(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 17, 41, 46, 47, 57, 68, 69) (818 S. K. m. 43, 44, 161, 325) (1136 S. K. m. 164)
Dava: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatil, resmi bayram, ulusal bayram, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı Ç. Elektrik Doğ. Isı. Sis. Tic. Ltd. Şti. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi I. T. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, davalı işyerinde sıhhi tesisatçı olarak 2004 yılı başında işe girdiğini, 25.05.2004 tarihinden itibaren Sincan Cezaevinde çalışmasını 1,5 yıl sürdürdüğünü, sonrasında tekrar davalı işyeri adresinde çalışmasını sürdürdüğünü, asıl işverenin H. Firması, alt işverenin ise Çankaya Şirketi olduğunu, işten çıkarma tehdidi ile H. firmasında çalıştım ifadelerini içeren belge imzalatıldığını, işçilik alacaklarını talep etmesi üzerine davalının ibraname imzalatmak istediğini ve ödemeden imzalamaması üzerine 05.08.2006 tarihinde haksız olarak iş akdini feshettiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, genel tatil ve yıllık izin ücretlerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davacı ile hiçbir şekilde iş akdi kurulmadığını, davacının çalışanları Z.'in akrabası olduğunu, kendisini sık sık işyerinde ziyarete geldiğini, davacının başka yerde çalıştığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyizdir.
1- Hükmü temyiz eden H. İnş. Ltd. Şti. vekilinin temyizden vazgeçmesi nedeni ile davalı H. İnş. Ltd. Şirketi'nin temyiz talebinin reddine,
2- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı Ç. Fit. Doğalgaz Isı Şist. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. şirketinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
3- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir, işçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazı kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir, işçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çatışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir, işyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (m.69/3). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7,5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir (Yargıtay 9. HD. 23.06.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanunu'nun 41. maddesinde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerekliği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Dairemizin kökleşmiş uygulaması bu yöndedir (Yargıtay 9. HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı iş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9. HD. 12.11.2009 gün, 2009/15176 E, 2009/31514 K.; Yargıtay, 9. HD. 18.07.2008 gün 2007/25857 E. 2008/20636 K.). Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemiz kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği ifade edilmişse de (Yargıtay 9. HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.) işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilenememektedir. Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş ve her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda fazla çalışma asıl alacaktan indirim sebebiyle red vekalet ücretine hükmedilmekte ancak Borçlar Kanunu'nun 161/son, 325/son maddeleri ile 43 ve 44. maddelerine göre ve yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada karışıklığa yol açtığı gibi eşitsizlik de yaratmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma asıl alacaktan yapılan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda davacının 11 saat süren çalışmasından bir saat ara dinlenme süresi düşülmüştür. Sıhhi tesisatçı olarak çalışan davacının yaptığı görevin niteliğine göre 08.00-19.00 saatleri arasında gerçekleşen çalışmasından günde 1,5 saat ara dinlenme kullandığı kabul edilerek fazla çalışma süresinin yeniden hesabı gerekir.
3- Davacı, davalı Ç. Elektrik Ltd. Şti.'nde 01.02.2004-05.08.2006 tarihleri arasında çalınmıştır. Bu dönem içerisinde davacı, taşeron firma çalışanı olarak diğer davalı H. Ltd. Şti. nezdinde çalışmıştır. Bilirkişi tarafından fazla çalışına ücreti hesaplanırken davacının aynı zamanda her iki davalı nezdinde ayrı ayrı çalıştığı kabul edilerek aynı tarihler için fazla çalışma ücreti hesaplaması yapılmıştır. Açıklanan nedenle bilirkişi tarafından yapılan fazla çalışma ücreti hesabına göre kurulan hüküm hatalıdır.
4- Davacı dava dilekçesinde 1.250,00 TL fazla mesai, 100,00 TL genel tatil alacağı talep etmiştir. Mahkeme tarafından dava dilekçesinde belirtilen miktarlara dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmesi gerekirken bu alacak kalemlerinin 50,00 TL'sine dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten bozulmasına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine. 14.03.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy