(4857 S. K. m. 17, 18, 20, 21, 29) (4721 S. K. m. 2)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B. K. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18-21. maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, küresel krize karşı ayakta kalabilme savaşı veren davalının fiilen küçülme ve yeniden yapılanma sürecinde yönetim kurulu aracılığı ile işletmesel kararlar aldığını, üretim yapılan iki fırından birinin kapatılarak stokların makul seviyeye gelmesine kadar üretimin durdurulduğunu, üretim adedinin % 14 oranında düşürüldüğünü, fabrikanın 2, 5 ay kapatıldığını, bu dönemde ücretli izin hakkı bulunan işçilere bu hakkının kullandırıldığını, 2008 yılında faaliyette bulunulan tezgahların bazılarında vardiya sayısının 3'ten 2'ye düşürüldüğünü, bu nedenle personel fazlalığı açığa çıktığını ve bu fazlalık fabrikanın tüm departmanlarında işçi tensikatına gitmeye neden olduğunu, işyerinde fazla çalışmaların hastalık ve beklenmedik arızalar dışında kaldırıldığını, 2008 yılı içinde makine yatırımı olmadığım, kısa çalışmanın işyerinde uygulanmasının mümkün olmadığını, fesihte sosyal statüye dikkat edilerek evli bekar ve ise son giren ilkelerinin göz önüne alındığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, keşif sonrası alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, davalı işverenin zarar ettiği, satışların düşmesi nedeni ile stokların arttığı, bu durumda üretimin düşürülmesi sonucu olarak istihdam fazlasının oluştuğu, davacıya işyerinde başka bir iş yaptırılmasının mümkün olmadığının araştırıldığı, çalışanlara ücretli yıllık izinlerinin kullandırıldığı, fazla mesai uygulamasının kaldırıldığı ancak izinli, raporlu ve mazeret izinli personelin yerine mesai yaptırıldığı, şirket yönetim kurulunca alınmış olan işletmesel kararın öncesinde gelişen küresel kriz nedeni ile bir takım tasarruf tedbirlerinin uygulamaya konduğu sonuç alınamadığı bunun üzerine alınmış olan işletmesel kararda da daha önceden uygulamaya konulmuş olan kararların sonuç vermemesi nedeni ile personel azaltılmasına gidildiği, davacıya çalıştığı zaman dilimi içerisinde çeşitli iş eğitimlerinin verildiği mesleki yönden gelişmesi için gerekli çabanın sarf edildiği, davacının çalıştığı süre içinde hatalı üretime sebebiyet vermesi ve düşük üretim seviyelerinde kalması gerekçelerinin yer aldığı ihtar ve uyarıların verildiği, davacının iş akdinin feshinin son çare olarak uygulanması aşamasında da mevcut performansının da, iş akdi feshedilecek kişilerin seçiminde kendisi açısından olumsuz tabloyu oluşturduğu, bu değerlendirmeler sonucunda davacının iş akdinin feshinin işletme içi ve işletme dışı sebeplerden kaynaklanan geçici nedenlere dayandığı davacının iş akdinin feshinde davalı tarafın akdin son çare olarak feshedilmesi ilkesine uyulduğu ve davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı yasanın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca yukarda açıklanan ilkeler kapsamında denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu, ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır. Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir.
Ekonomik krizden dolayı iş hacminde daralma, satışlarda ve üretim de düşüşler nedeni ile işçi çıkarılması kararı bağlı işveren kararıdır. Bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen ekonomik nedenler araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı somut olarak açıklığa kavuşturulmalıdır. Ekonomideki durgunluk ve kriz dönemlerinde, ekonomik daralmaya bağlı olarak işten çıkarmanın gerçekleşmesi halinde öncelikle genel ekonomik kriz var ise tüm sektörler baz alınarak, işletmenin faaliyet gösterdiği sektörde kriz var ise sadece faaliyet alanı için sektörel denetim, daha sonra ise işletmenin iç denetiminin yapılması gerekir.
Toplu işçi çıkarma kuralı, 158 sayılı uluslararası çalışma sözleşmesinin 13 ve 14. maddeleri ile Avrupa Birliğinin 75/129 ve 98/59 sayılı yönergelerindeki ölçütler esas alınmak suretiyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 29. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasına göre İşveren; ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri veya işin gerekleri sonucu toplu işçi çıkarmak istediğinde, bunu en az otuz gün önceden bir yazı ile işyeri sendika temsilcilerine, ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna bildirir. Maddenin 2. fıkrasında ise, toplu işçi çıkarmanın sayısal değerleri verilmiş ve bu oranlara göre 17 nci madde uyarınca ve bir aylık süre içinde aynı tarihte ve farklı tarihlerde son verilmesi toplu işçi çıkarma sayılacağı açıkça belirtilmiştir. Toplu işçi çıkarmada fesih türü, İş Kanunu m.17 anlamında bir süreli fesih olduğundan, işveren tarafından işyerinin ve işletmenin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayalı feshin sonuçlarını doğurur. Toplu işçi çıkarma da dahi işveren 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesindeki biçimsel koşullara uymalı, kısaca her işçiye yazılı fesih bildirimi yanında fesih sebebini açık ve kesin olarak belirtmelidir. Ancak Dairemizce kural olarak toplu işçi çıkarma kararı alınmış ve işçilere aynı anda yazılı fesih bildirimi yapılmış ise 29. Maddesindeki bildirim kuralına uymamanın feshi geçersiz kılmayacağı, işverenin idari para cezası yaptırımı ile karşı karşıya kalacağı kabul edilmektedir.
Düzenlemeye göre İşveren, toplu işçi çıkarmadan otuz gün önce işyeri sendika temsilcilerine, bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna yapacağı bildirimde işçi çıkarmanın sebeplerini, bundan etkilenecek işçi sayısını ve grupları ile işe son verme işlemlerinin hangi zaman diliminde gerçekleşeceğine ilişkin bilgileri belirtmek zorundadır. İşveren bildirimde bulunduktan sonra işyeri sendika temsilcileri ile bu konu hakkında görüşme yapmak zorundadır.
Maddenin 5. fıkrası uyarınca da, fesih bildirimleri, işverenin toplu işçi çıkarma isteğini bölge müdürlüğüne bildirmesinden otuz gün sonra hüküm doğurur.
Toplu işçi çıkarma sayılacak şekilde ancak süreç içinde bireysel olarak birden fazla işçinin iş sözleşmesinin feshi, toplu işçi çıkarma kuralını bertaraf etme ve kanuna karşı hile teşkil etme açısından titizlikle incelenmesi gereken bir konudur.
Dosya içeriğine göre davalı işveren seramik sektöründe yaşanan genel ve sektörel ekonomik krizden etkilendiğini, satış ve üretimde daralma yaşandığını, bu nedenle istihdam azaltma kararı aldığını belirterek, Eylül 2008 ayında ve takip eden aylarda davacı ve bir grup işçinin iş sözleşmelerini feshetmiştir. Alınan karar ve önlemlere göre çalışan sayısına ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 29. maddesinin 2. fıkrasındaki sayısal oranlara göre bir ay ve takip eden süreçte, çıkarılan işçi sayısı dikkate alındığında, fesihler toplu işçi çıkarma teşkil edecek boyuttadır. Ancak davalı işveren, 29. maddede belirtilen otuz gün önceden bir yazı ile sendikaya, ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumu'na bildirimde bulunmamış, işyerinde örgütlü bulunan sendika ile çıkarmalar konusunda bir bağlantı kurmamış, sendika ile imzalanan yürürlük Toplu İş Sözleşmesinin 33. maddesinde toplu işçi çıkarma kuralı olan"toplu işçi çıkarmanın önceden sendikaya bildirme, sendika ile bir araya gelme ve görüşme, çözüme elverişli uygun bir yol bulma, bulunmaz ise önce verimi az olan, sonra liyakatsiz, daha sonra sırası ile işe son giren, ceza gören, kendi arzusu ile ayrılan işçilerin çıkarılma, işe yeni almada da çıkarılan bu işlerin davet edilme" kuralına uymamıştır. Bu olgu emsal incelenen dosyalarda anlaşılmıştır (Dairemizin 2009/41871 Esasında onanan dosya).
4857 sayılı İş Kanunu'nun 29. maddesindeki kuralın bertaraf edilmesi sureti ile fesihlerin gerçekleştirilmesi bir anlamda hakkın kötüye kullanımıdır. Ancak özellikle davalının taraf olduğu Toplu İş Sözleşmesindeki, toplu işçi çıkarma kuralı biçimsel açıdan işvereni bağlayan kurallardır. Davalı işverenin bu kurallardaki biçimsel kurallara uymamak için ekonomik krizden dolayı etkilendiğini belirterek işletme ve işyeri gerekleri ile kısa sürelerle birden fazla ancak süreç içinde bakıldığında toplu işçi çıkarma sayılan işçinin iş sözleşmelerini feshetmiştir. Davalı işverenin bu şekildeki davranışı, 29. maddedeki ve Toplu İş Sözleşmesindeki toplu işçi çıkarma kuralını bertaraf etmeye yönelik ve kanuna karşı hileli bir davranıştır. Davalı işveren öncelikle fesihte işçi lehine düzenleme getiren yasa ve sözleşme hükmüne aykırı davranmış, fesihte biçimsel kurallara uymamıştır. Ayrıca davalı işverenin fesih dışında tedbirlere başvurmadığı da emsal onanan kararda tespit edilmiştir. Bu nedenle feshin geçerli nedene dayanmadığının kabulü gerekir. Mahkemece yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi hatalı bulunmuştur.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
Sonuç: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yapmış olduğu 60.00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.100- TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 27.12.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy