(4857 S. K. m. 17, 32, 41, 44, 46) (818 S. K. m. 323)
Dava: Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, ücret, fazla çalışma ücreti, hafta tatil ücreti, genel tatil ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi İ. M. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar:
A) Davacı İsteminin Özeti
Davacı, mikser şoförü olarak davalı alt işveren Yeter İnş. Ltd Şti işçisi olarak diğer davalı asıl işveren Oyak Beton San. Tic. AŞ'nin denetiminde çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ve yıllık izin alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti
Davalılar davanın reddini istemişlerdir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti
Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedildiğinin ispat edilemediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar vermiştir.
D) Temyiz
Kararı davalılar yasal süresi içerisinde temyiz etmişlerdir.
E) Gerekçe
1-) Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı Oyak Beton San. AŞ'nin tüm, diğer davalı Yeter İnş. Ltd Şti'nin ise aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-) Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda taraflar arasında ücret seviyesi çekişmelidir.
Davacı aylık net 1320 TL ücret aldığını iddia etmiş, davalı ise imzalı bordrolara dayanarak son ücretin bürüt 640 TL olduğunu savunmuştur.
Aynı işyerinde çalışan, aynı tarihte işten ayrılan ve aynı işi yapan bazı işçilerin açtığı davalarda farklı ücret seviyeleri belirlendiği görülmüştür.
Aynı gün temyiz incelemesi yapılan Ankara 14. İş Mahkemesinin 16.03.2010 tarih ve 2008/635 E.,2010/190 K.sayılı kararı ile davacı işçi Ayhan Bulanık'a ait dosyada yapılan emsal ücret araştırması neticesinde Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce transmikser operatörünün 2008 yılı günlük net yevmiyesinin 40,80 TL olduğu anlaşılmıştır.
Yine aynı gün temyiz incelemesi yapılan Ankara 18. İş Mahkemesinin 05.11.2010 tarih ve 2008/443 E.,2010/636 K.sayılı kararı ile aynı iş yerinde aynı işi yaptığı anlaşılan davacı işçi Ü. U.'ya ait dosyada ücret seviyesinin aylık net 1200 TL olarak belirlendiği görülmüş ve söz konusu karar Dairemizce de onanmıştır.
Bu nedenle ve yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca davacının aldığı gerçek ücretin belirlenmesi gerekmekte olup ilgili yerlerden emsal ücret araştırması yapılarak ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek isteklerle ilgili hüküm kurulması gerekirken iddia edilen ücret esas alınarak karar verilmesi hatalıdır.
3-) Davacı işçinin fazla çalışma ve hafta tatili çalışması yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut olayda fazla çalışma ve hafta tatili çalışması yaptığını işçi kanıtlamalıdır.
Aynı gün temyiz incelemesi yapılan Ankara 6. İş Mahkemesinin 29.12.2010 tarih ve 2008/849 E., 2010/1006 K. Sayılı ve aynı mahkemenin aynı tarih ve 2008/850 E., 2010/1007 K.sayılı dosyalarında yapılan işin niteliği dikkate alınarak Nisan-Kasım ayları arası fazla çalışma ve hafta tatili alacağının hesaplandığı ve bu hesaplama şeklinin hükme esas alındığı görülmüştür.
Yine aynı gün temyiz incelemesi yapılan Ankara 9.İş Mahkemesinin 05.10.2010 tarih ve 2008/684 E.,2010/733 K.sayılı dosyada da benzer şekilde hesaplama yapıldığı da anlaşılmıştır.
Dolayısıyla aynı gün temyiz incelemesi yapılan yukarıda belirtilen emsal dosyalarda aynı işi yapan davacıların açtıkları davalarda tanıkların yaz ve kış ayları ayrımı yaparak beyanda bulundukları ya da bilirkişilerce yapılan işin niteliği gereği kış aylarında fazla çalışma ve hafta tatili çalışması yapılamayacağı tespitiyle söz konusu alacakların hesaplandığı anlaşılmakla mahkemece öncelikle yapılan işin niteliği de dikkate alınarak mevsimsel çalışma koşullarının ilgili yerlerden sorulmak suretiyle yaz ve kış ayları çalışma koşulları belirlenerek ve tanıklar yeniden dinlenilerek iş yerinde davacının yaz-kış aylarında aynı koşullarda çalışıp çalışmadığı açıkça tespit edilerek ve yukarıda belirtilen emsal dosyalar da gözetilerek fazla çalışma ve hafta tatili alacaklarının yeniden belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.06.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy