(ILO 158 Nolu Sözleşme - Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında Sözleşme m. 13, 14) (4857 S. K. m. 17, 18, 19, 20, 21, 22, 29) (4721 S. K. m. 2)
Dava: Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18-21. maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik ...tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18-21. maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacının iş akdinin genel ekonomik kriz nedeni ile işyerimizde talep azalması sonucunda aylık üretim adetlerimizin gerilemesi ve bu durumun önümüzdeki aylarda daha da artarak devam edeceği, üretim tempomuzun üç vardiyadan kademeli olarak bir ve iki vardiyaya düşüldüğü ve fakat alınan tüm tedbirlere rağmen fazla iş gücü istihdamına imkan kalmadığı gerekçesi ile feshedildiğini, İş Kanunu'nun toplu işçi çıkarma başlıklı 29. maddesinde işverenin, ekonomik teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri ve işin gerekleri sonucu toplu işçi çıkarmak istediğinde bildirir hükmünün bulunduğunu, bu bağlamda müvekkili şirkette 03/01/2009 tarihinde maalesef 175 işçinin işten çıkarıldığını, tüm dünya gibi ülkemizi de etkisine alan ekonomik krizin, müvekkili şirketin faaliyet gösterdiği sektörü de etkilediğini, üretimin yavaşladığını, kimi zaman durma noktasına getirdiğini ve satışların azaldığını, bu durumun bu yılda da devam edeceğinin ve giderek etkisini artıracağının aşikar olduğunu, pazardaki talep daralmasından ötürü satılamamış çamaşır makinesi stoklarının önceki dönemlere nazaran daha büyük bir ivme ile arttığını, fesih aşamasına gelmeden önce işçilerin yasal temsilcileri konumundaki sendika ile görüşülüp mutabakat alındığını, iş akdinin feshi aşamasına gelmeden önce davacının daha önce çalıştığı bölümler ve sergilediği performansın ve meziyetlerinin dikkate alındığını, davalı şirket işletmelerinde farklı konumlarda davacıya uygun bir pozisyonun arandığını, ancak bulunamadığını, bu araştırma öncesinde vardiya sayılarının düşürüldüğünü, fazla çalışmalarının düşürüldüğünü, önceki yıllara ait izinlerin kullandırıldığını, ücretsiz izin uygulaması yaptırıldığını, bazı günlerde üretimin durdurulduğunu, bu nedenle feshin geçerli nedene dayandığını davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece mahalline keşif sonrası alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, davalı işyerinde ekonomik yönden bir zarar olmadığı kar eden bir kuruluş olduğu, işten çıkarmalarda objektif kriterlere uyulmadığı, daha fonksiyonel veya işlevsel ürüne kademeli geçiş yapılmayarak, işlevsel ürünün getireceği yeni alanlarda oluşacak istihdam ihtiyacı değerlendirilmeden davacının iş akdi feshedilerek, feshin son çare olması ilkesine aykırı davranıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, feshi işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişken durumlara karşı işveren tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla iş-çinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır.
Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi - feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).
İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu'nun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabii olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğin-den, onun hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine karar veremeyecektir. İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Girişim özgürlüğü kapsamında işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı yasanın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca yukarıda açıklanan ilkeler kapsamında denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu, ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır. Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir.
Ekonomik krizden dolayı iş hacminde daralma, satışlarda ve üretimde de düşüşler nedeni ile tedbir olarak istihdam azaltılması ve bu nedenle işçi çıkarılması kararı yönetimsel bir işveren kararıdır. Daralma nedeni ile istihdamın azaltılmasını gerektiren bir durum olup olmadığı, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı somut olarak açıklığa kavuşturulmalıdır.
Toplu işçi çıkarma kuralı, 158 sayılı uluslararası çalışma sözleşmesinin 13 ve 14. maddeleri ile Avrupa Birliğinin 75/129 ve 98/59 sayılı yönergelerindeki ölçütler esas alınmak suretiyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 29. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasına göre, İşveren; ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri veya işin gerekleri sonucu toplu işçi çıkarmak istediğinde, bunu en az otuz gün önceden bir yazı ile işyeri sendika temsilcilerine, ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna bildirir. İşveren bildirimde bulunduktan sonra işyerinde sendika bulunmakta ise, işyeri sendika temsilcileri ile bu konu hakkında görüşme yapmak zorundadır. Maddenin 4. fıkrası uyarınca, Bildirimden sonra işyeri sendika temsilcileri ile işveren arasında yapılacak görüşmelerde, toplu işçi çıkarmanın önlenmesi ya da çıkarılacak işçi sayısının azaltılması yahut çıkarmanın işçiler açısından olumsuz etkilerinin en aza indirilmesi konuları ele alınır. Görüşmelerin sonunda, toplantının yapıldığını gösteren bir belge düzenlenir. İşyeri sendika temsilcileri ile yapılan toplantıda bir sonuca ulaşılması ve bir karar verilmesi zorunluluğu yoktur. Maddenin 2. fıkrasında ise, toplu işçi çıkarmanın sayısal değerleri verilmiş ve bu oranlara göre 17 nci madde uyarınca ve bir aylık süre içinde aynı tarihte ve farklı tarihlerde son verilmesi toplu işçi çıkarma sayılacağı açıkça belirtilmiştir.
Toplu işçi çıkarmada fesih türü, İş Kanunu m.17 anlamında bir süreli fesih olduğundan, işveren tarafından işyerinin ve işletmenin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayalı feshin sonuçlarını doğurur. Toplu işçi çıkarma da dahi işveren 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesindeki biçimsel koşullara uymalı, kısaca her işçiye yazılı feshi bildirimi yanında fesih sebebini açık ve kesin olarak belirtmelidir.
Dosya içeriğine göre davalı işveren Çamaşır Fabrikası işyerinde genel ekonomik kriz nedeni ile talep daralması ve üretim adetlerinin gerilenmesi nedeni ile vardiya sayısının düşürüldüğü, toplu işçi çıkarma kararı alındığı ve işyerinde Toplu İş Sözleşmesine taraf Sendika ile işten çıkarılacakların belirlenmesi konusunda mutabakat protokolü yapıldığı ve protokole göre tüm çalışanlar için performans, kıdem, geç kalma, mazeretsiz gelmeme, ücretsiz izin, raporlu olma, ödül ve ceza alma, medeni hali, çocuk sahibi olma, eğitim durumu, askerlik, sakatlık ve istekli gibi kriterlere puanlandırılarak, en düşük puanlara sahip 175 işçinin iş sözleşmesinin kararlaştırıldığı, ayrıca daha önce sendika ile yapılan 175 işçinin iş sözleşmesinin kararlaştırıldığı, ayrıca daha önce sendika ile yapılan mutabakatta .....şirketinin ihtiyaç duyduğu 200-250 kişilik işçi alımında işine son verilen işçilere öncelik tanınacağının belirtildiği anlaşılmaktadır. Dosyaya sunulan 13.04.2009 tarihli basın haberine göre ....., gönüllü 410 işçisini ..... 'nin talebi üzerine geçici bir süre ile ..... 'ye kaydırmıştır.
Öncelikle, davalı işveren ekonomik kriz nedeni ile zarar etme olgusuna değil, talep daralması, üretim azalması ve vardiya sayısının düşürülmesi gibi hem işletme içi hem de işletme dışı nedenlere dayanmıştır. Üretim azaltılması ve vardiya sayısının düşürülmesi işverenin yönetim hakkı kapsamında aldığı bir işletmesel karardır. Bu işletmesel karar nedeni ile istihdam fazlasının meydana geleceği açıktır. İşveren zarar etme olgusuna dayanmadığından, kar etmesi feshi geçersiz kılmaz. Ayrıca daha fonksiyonel veya işlevsel ürüne kademeli geçiş yapılması, işlevsel ürünün getireceği yeni alanlarda oluşacak istihdam ihtiyacı değerlendirilmesi işverenin girişim özgürlüğü nedeni ile yönetim hakkı kapsamında kalmaktadır. İşveren yerine geçerek bu tür bir kararın yargı kararı ile oluşturulması olanağı yoktur. Bir başka anlatımla ihtiyaç fazlası çıkarılmasına karar verilen işçiler için, işverenden somut olarak başka bölüm veya işyerinde bulunmadığı sürece istihdam olanağı yaratması gerektiği şeklinde bir değerlendirme ve sonuca varılmamalıdır.
Davalı işveren aldığı işletmesel karar ile istihdam fazlası çıkarılacak personeli sendika ile yaptığı mutabakat protokolü ile belirli kriterlere göre belirlemiş ve uygulamıştır. Davacı işçinin bu belirlenen işçiler içinde olup olmadığı da araştırılmalı, içinde ise işverenin tutarlı davrandığı kabul edilmelidir. İstihdam fazlalığı meydana gelen Çamaşır Fabrikası işyerine yeni işçi alındığı da kanıtlanmamıştır. Ancak yapılan mutabakatta .....şirketinin ihtiyaç duyduğu 200-250 kişilik işçi alımında işine son verilen işçilere öncelik tanınacağı belirtilmiştir. .....fabrikasının aynı şirkete veya gruba ait fabrika işyeri olduğu uyuşmazlık dışıdır. Dosyaya sunulan basın haberlerine göre fesihten kısa bir süre sonra ..... fabrikasında 410 gönüllü işçi ..... 'nin talebi üzerine Temmuz ayına kadar geçici süre ile .....işyerine kaydırılmıştır. Feshin kaçınılmazlığı yönünden ve işverenle sendika ile yapılan mutabakata göre davacının .....işyerinde görev tanımına ve yaptığı işe göre somut olarak değerlendirme olanağı olup olmadığının da araştırılması gerekir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.12.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy