(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 4, 17, 41, 47, 57) (5521 S. K. m. 1) (507 S. K. m. 2) (5362 S. K. m. 3, 76)
Dava: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, izin, fazla mesai, genel tatil alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, görevsizlik kararı vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup, düşünüldü:
Karar: Davacı; davalı işyerinde çalışmakta iken iş sözleşmesini haksız olarak fesih edildiğini belirterek ihbar ve kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı; görev itirazında bulunmuştur.
Mahkemece savunmaya değer verilerek görevsizlik kararı verilmiştir.
Uyuşmazlık davalıya ait işyerinin esnaf niteliğinde olup olmadığı ve bu işyerinde çalışan işçinin İş Kanunu kapsamında kalıp kalmadığı noktasında toplanmaktadır.
Görev konusu kamu düzenine ilişkin olup mahkemece kendiliğinden dikkate alınmalıdır. İş mahkemelerinin görev alanı hakim, tarafların iddia ve savunmalarına göre değil, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesini esas alarak belirleyecektir.
İş Mahkemelerin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava İş Mahkemesi sıfatıyla açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda, asliye hukuk mahkemesi ara kararı ile İş Mahkemesi sıfatıyla baktığının belirterek davaya bakmaya devam eder.
İşçinin İş Kanunu kapsamında kalmaması halinde iş mahkemesine açılan davada, dava dilekçesinin görev nedeni ile reddi ve davanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırı olacaktır.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca İş Kanunu'na göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekili arasında iş akdinden veya İş Kanunu'na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 4. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu'nun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı iş yerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz. Kısaca, işçi esnaf niteliğindeki işyerinde çalışıyor ve bu işyerinde çalışan işçi sayısı 3 ve daha az ise, işçi ile işveren arasındaki uyuşmazlığın iş mahkemesinde değil, görevli hukuk mahkemesinde çözümlenmesi gerekir.
507 Sayılı Kanun'un 2. maddesinde İster gezici olsun ister bir dükkan veya sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasına) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir denilmektedir.
507 Sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu'nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer Yasaların 507 Sayılı Yasa'ya yaptıkları atıflarının 5362 Sayılı Yasa'ya yapılmış sayılacağı da açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı İş Kanunu'nun 4. maddesinde 507 Sayılı Yasa'ya yapılan atıf, 5362 Sayılı Yasa'ya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemeden esnaf ve sanatkar tanımı değiştirilmiştir. Yeni Yasanın 3. maddesine göre Esnaf ve Sanatkar: ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu'nca belirlenen esnaf ve sanatkar kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliği kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 Sayılı Yasa'da yazılı olan geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin sözcükleri yeni Yasada yer verilmemiştir. Yeni Yasanın düzenlenmesi karşısında artık 21.06.2005 tarihinden sonra 21.06.2005 tarihinden sonra İş Kanunu'nun kapsamı belirlerken, geçimini münhasıran bu işten sağlama ölçütü dikkate alınmamalıdır.
5362 Sayılı Yasa'daki düzenleme ile esnaf ve tacir ayırımında başka kriterlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 Sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin bu yeni kriterler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir.
5362 Sayılı Yasa'nın 3. maddesinde esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde 4857 Sayılı Yasa'nın 4/1 bendi uyarınca, üç kişini çalışması halinde bu işyeri iş kanunun kapsamı dışında kalmaktadır. Maddede, üç işçi yerine üç kişiden söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde beden gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil üzere toplam çalışan sayısının üçü aşaması durumunda işyeri İş Kanunu'na tabi olacaktır.
Somut olayda; davalının davaya konu minibüs işletmesinde fiilen çalışıp çalışmadığı, işyerindeki faaliyetini nakdi ya da aynı sermaye yanında emeğine yani bedeni çalışmaya dayandırıp dayandırılmadığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bu konuda bir davacı tanığı çalışmadığı, davalı tanıkları ise çalıştığı yönünde beyanda bulunmuşlardır. Bazı tanıklar ise bu konuda beyanda bulunmamışlardır. Bu göre davaya konu araca ait trafik ceza makbuzları getirtilmeli, davalı adına kesilmiş ceza makbuzu olup olmadığı araştırılmalı, bu konuda tanıklar tekrar dinlenmeli davalının fiilen çalışıp çalışılmadığı sorulmalı, tarafların bu konuda gösterecekleri diğer delillerle birlikte bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.
Neticede fiilen çalışma olgusu gerçekleşmemiş ise davalının esnaf olduğundan söz edilemeyeceğinden taraflar arasındaki ilişkinin iş sözleşmesinden kaynaklandığı kabul edilerek uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekir. Aksi halde şimdiki gibi görevsizlik kararı verilmelidir.
Eksik inceleme ve değerlendirme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.04.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy