(4721 S. K. m. 2) (4857 S. K. m. 2, 5, 6, 20, 21) (2821 S. K. m. 30)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi S.Göktaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.
Davalı vekili, şoförlük ve iletişim hizmetleri gibi idari işlerin alt işverene verildiğini, alt işverenlik uygulaması nedeniyle davacı ve arkadaşlarının eğitim ve görev tanımlarına uygun başka bir işte görevlendirilme imkânı da olmaması nedeniyle iş kanunundan doğan tüm tazminatları ödenmek suretiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece işletmesel kararların uygulamasının tutarlı olması, keyfi olmaması gerektiği, şoför olarak çalışırken iş akitleri feshedilen işçilerin alt işveren yanında işe girdikleri ve çalışmaya devam ettikleri, 4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesi gereğince; davalı banka tarafından yapılmaya devam edilen iş için banka çalışanının işten çıkartılarak taşeron çalışanı olarak çalıştırılmaya devam edilmesi ve ücretlerinin önceki ücretlerine göre düşük olması ve daha önceki sosyal haklarından yararlandırılamaması dikkate alındığında, fiili durumun işçinin daha düşük ücretle çalıştırılmasına yönelik muvazaalı işlem olduğu, işverenin işçi çıkarmasını gerektirecek delilleri sunamayarak feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat edemediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin karan, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır, işveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel karan alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Türk iş hukukunda 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesi eşit işlem borcuna aykırılık ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 30 ve devamı maddelerinde sendika üyesi işçileri koruyucu düzenlemeler dışında, işletme ve işyeri gerekleri ile fesihte, işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde yasal bir kritere veya sosyal bir seçim şartına yer verilmemiştir. Ancak bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile işçi çıkartılmasında bazı kriterler öngörülmüş veya işveren işten çıkarmada bazı kriterler gözettiğini ileri sürmüş ise, işverenin sözleşme ile düzenlenen veya kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının da denetlenmesi gerekir.
Somut olayda davalı bankada şoför olarak çalışan davacının iş sözleşmesi muhaberat hizmetleri, şoförlük, iletişim hizmetleri ve santral hizmetleri gibi bazı idari hizmetlerin bu alanda faaliyet gösteren bir firmadan alınmasına karar verildiği, bankanın organizasyon yapısının buna göre yeniden düzenlendiği ve bu organizasyon değişikliği nedeniyle feshedilmiştir.
Dosyada mevcut hizmet alım sözleşmesine göre davalı işverence belirtilen işlerin dava dışı Zer Merkezi Hizmetler ve T.A.Ş. tarafından üstlenildiği anlaşılmaktadır. Adı geçen şirkete verilen ve davacının çalıştırıldığı işler yardımcı işler niteliğinde olup, bu yönü ile asıl işveren-alt işveren ilişkisi 4857 sayılı İş Kanununa uygun kurulmuştur. İş sözleşmesi davalı bankaca feshedilen bir kısım işçi alt işveren tarafından daha düşük bir ücretle çalıştırılmaya devam edilmişse de, bu husus tek başına ilişkinin muvazaaya dayandığını göstermez. Ayrıca asıl işverenin denetim amacıyla bir kısım işçiyi aynı bölümde çalıştırması da feshin muvazaaya dayandığını kabule yeterli değildir. Dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre davalı işverence feshe dayanak yapılan alt işverenlik uygulaması kanuna uygun olduğu ve muvazaaya dayanmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, günümüzde bankacılık ile ilgili işlerin nitelikli personel gerektirdiği bir gerçektir. Davalı banka alt işverenlik uygulaması nedeniyle fazlalık durumuna düşen lise mezunu işçileri sınava tabi tutarak başarı durumuna göre başka işlerde değerlendirmiş, sınavda başarısız olanlar ile ilkokul/ortaokul mezunu işçilerin ise iş sözleşmelerini feshetmiştir. Yardımcı işleri alt işverene yaptıran banka işyerinde, eğitim durumuna göre davacının bankanın asli işlerinde çalıştırılması imkânının bulunmadığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Feshin kaçınılmaz olduğu açıktır. Davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalı bulunmuştur.
Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20. maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
Hüküm: Yukarıda belirtilen nedenlerle;
1- Yerel Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- Davanın REDDİNE,
3- Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4- Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı (40.00) TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5- Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.000.- TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 08.11.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy