(4857 S. K. m. 17, 18, 19, 20, 21, 22, 29) (4721 S. K. m. 2)
Dava: Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18-21 maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B. Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18-21. maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili davacının iş sözleşmesinin 2008 yılında sektörde ekonomik krizin yaşanması, siparişlerin azalması ve devam etmesi nedeni ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17 ve 29. Maddeleri uyarınca feshedildiğini, feshin işletme ve işyeri gereklerinden kaynakladığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davalının, 4857 sayılı yasanın 29. maddesinde öngörülen, toplu işçi çıkarma prosedürüne uyduğu, ancak davalı şirketin fesihten önceki aylarda her iki işyerinde işçi çıkışlarına paralel olarak aynı sayıda işçi aldığı ve devamlı olarak işçi sayısını koruduğu 2008 yılının kasım ayında toplu işçi çıkarmaya karar verdiği ve kararını hemen uyguladığı ve bazı işletmesel tedbirler uygulamaya başladığı, ancak 2008 Kasım ayında çıkışları yapılırken, fazla çalışma uygulamalarına devam ettiği, 2009 yılında da işyerinde fazla mesai uygulamasının yapılmaya devam edildiği, 2009 yılında gece primi adı altında fazla mesai ücretlerinin ödendiği, ayrıca sadece üretime dönük olan işçilerde azaltılmaya gidildiği, beyaz yakalı tabir edilen işçilerde kadronun korunduğu ve şirket yönetiminin kriz ile ilgili işletmesel kararlarını zamanında almadan ilk tedbir olarak işçi çıkarmasına gidildiği bunun da son çare olmadığı, davalı işverenin, davacı işçinin iş sözleşmesini geçerli nedene dayanmaksızın feshettiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekili toplu işçi çıkarma bildirim belgelerini temyiz dilekçesine ekleyerek, cevap nedenleri ile kararı temyiz etmiştir.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı yasanın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca yukarda açıklanan ilkeler kapsamında denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu, ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır. Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir.
Ekonomik krizden dolayı iş hacminde daralma, satışlarda ve üretim de düşüşler nedeni ile işçi çıkarılması kararı bağlı işveren kararıdır. Bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen ekonomik nedenler araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı somut olarak açıklığa kavuşturulmalıdır. Ekonomideki durgunluk ve kriz dönemlerinde, ekonomik daralmaya bağlı olarak işten çıkarmanın gerçekleşmesi halinde öncelikle genel ekonomik kriz var ise tüm sektörler baz alınarak, işletmenin faaliyet gösterdiği sektörde kriz var ise sadece faaliyet alanı için sektörel denetim, daha sonra ise işletmenin iç denetiminin yapılması gerekir.
Toplu işçi çıkarma kuralı, 158 sayılı uluslararası çalışma sözleşmesinin 13 ve 14. maddeleri ile Avrupa Birliğinin 75/129 ve 98/59 sayılı yönergelerindeki ölçütler esas alınmak suretiyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 29. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasına göre "İşveren; ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri veya işin gerekleri sonucu toplu işçi çıkarmak istediğinde, bunu en az otuz gün önceden bir yazı ile işyeri sendika temsilcilerine, ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna bildirir. Maddenin 2. fıkrasında ise, toplu işçi çıkarmanın sayısal değerleri verilmiş ve bu oranlara göre 17 nci madde uyarınca ve bir aylık süre içinde aynı tarihte ve farklı tarihlerde son verilmesi toplu işçi çıkarma sayılacağı açıkça belirtilmiştir. Toplu işçi çıkarmada fesih türü, İş Kanunu m.17 anlamında bir süreli fesih olduğundan, işveren tarafından işyerinin ve işletmenin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayalı feshin sonuçlarını doğurur. Toplu işçi çıkarma da dahi işveren 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesindeki biçimsel koşullara uymalı, kısaca her işçiye yazılı fesih bildirimi yanında fesih sebebini açık ve kesin olarak belirtmelidir. Ancak Dairemizce kural olarak toplu işçi çıkarma kararı alınmış ve işçilere aynı anda yazılı fesih bildirimi yapılmış ise 29. Maddesindeki bildirim kuralına uymamanın feshi geçersiz kılmayacağı, işverenin idari para cezası yaptırımı ile karşı karşıya kalacağı kabul edilmektedir.
Düzenlemeye göre İşveren, toplu işçi çıkarmadan otuz gün önce işyeri sendika temsilcilerine, bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna yapacağı bildirimde "işçi çıkarmanın sebeplerini, bundan etkilenecek işçi sayısını ve grupları ile işe son verme işlemlerinin hangi zaman diliminde gerçekleşeceğine ilişkin bilgileri belirtmek zorundadır. İşveren bildirimde bulunduktan sonra işyeri sendika temsilcileri ile bu konu hakkında görüşme yapmak zorundadır.
Maddenin 5. fıkrası uyarınca da, fesih bildirimleri, işverenin toplu işçi çıkarma isteğini bölge müdürlüğüne bildirmesinden otuz gün sonra hüküm doğurur.
Toplu işçi çıkarma sayılacak şekilde ancak süreç içinde bireysel olarak birden fazla işçinin iş sözleşmesinin feshi, toplu işçi çıkarma kuralını bertaraf etme ve kanuna karşı hile teşkil etme açısından titizlikle incelenmelidir.
Dosya içeriğine göre davalı işverenin ekonomik krizin etkileri nedeni ile sipariş azalması ve daralmaya bağlı olarak üretimin de azaltılması üzerine 14.10.2008 tarihinde toplu işçi çıkarma bildiriminde bulunarak, 14.11.2008 tarihinde 40 işçinin iş sözleşmesini feshedileceğini ve işten çıkarmada önce gönüllü olanları, sonra emekliliği gelenleri, daha sonra performansı düşük ve en az mağdur olacaklar arasında seçileceğini bildirdiği, bu karardan sonra davacının iş sözleşmesinin yazılı fesih bildirimi ve fesih sebebi açıklanarak feshedildiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece alınan bilirkişi heyet raporunda, davalı işyerinde fren imalatının ortalama ayda 5000-6000 adet civarında gerçekleşirken, 2008 ayı Mayıs ayında düşerek, 2008 Kasım ayında 3000-4000 civarına düştüğü, diğer üretim alanlarında da azalma olduğu, 18 CNC tezgahında 13 adetinin faal olduğu, 5 adetinin yedekte beklediği, 1 adetinin de arızalı olduğu, tespiti yanında finansman giderlerinde ise % 99, 97 oranında arttığı, olumsuz olduğu, finansman zararı bulunduğu, olağan karında %122 azalma olduğu, dönem karında %123 azalma olup, zarar ettiği, net karında ise % 130 azalma ile zararı bulunduğu belirtilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta davalı işletmede ekonomik krize bağlı olarak sipariş azalması ve paralel olarak üretim azalması yaşandığı, fren imalatında kullanılan makine tezgahlarından faaliyette olanların azaldığı, bu nedenle işyerinde istihdam azaltılmasının kaçınılmaz olduğu anlaşılmaktadır. Ancak bu azalmanın ve zarar etmenin, kısaca feshe neden olan ekonomik nedenlerin kalıcı olup olmadığı, işverenin tutarlı davranıp davranmadığı, fesih dışında tedbirler alınması ile ekonomik nedenlerin ortadan kaldırılıp kaldırılmayacağı tam olarak açıklığa kavuşmuş değildir. Ayrıca davalı işveren toplu işçi çıkarma bildirimi ile işten çıkarmada önce gönüllü olanları, sonra emekliliği gelenleri ve daha sonra ise performansı düşük ve en az mağdur olacakları seçeceğini bildirdiğinden, davalı işverenin bu kriterlere uyup uymadığı, davacının bu kapsamda çıkarılacaklar arasında olup olmadığının da denetlenmesi gerekmektedir. Açıklanan bu olguları karşılayan denetime elverişli bilirkişi raporu alınmadan eksik inceleme ile karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.12.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy