(4857 S. K. m. 68) (818 S. K. m. 43, 44, 161, 325) (YHGK. 05.04.2006 T. 2006/9-107 E. 2006/144 K.)
Dava: Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, izin, fazla mesai, ulusal bayram, genel tatil, hafta tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 12.7.2011 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili ile karşı taraf adına vekili geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi N. Doğan Ceylan tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi Gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin davalı işverene ait işyerinde çalışırken davalı işverence iş akdinin haksız olarak fesih edildiğini, davacının davalı işyerinde haftada 7 gün çalıştığını, bunun 4 günü nöbetçi olarak kaldığını, 3 gününü ise nöbet dışı çalıştığını, nöbetçi kalınan günlerde 10.00-24.00 saatleri arasında çalıştığını, nöbete kalınmayan günlerde ise, 14.00-01.00 saatleri arasında çalıştığını, çalışma temposu itibariyle işyerinde davacının hafta tatili izinleri ile yıllık ücretli izinlerinin kullanılamadığını, davalı işyerinde dini ve milli bayram tatillerinde de aynı şekilde çalışmanın sürdürüldüğünü beyanla kıdem tazminatı ile diğer bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davacının iddialarının doğru olmadığını, davacının işten atılmadığını, kendisinin işe gelmediğini, davacının yıllık izinlerini işin olmadığı Ramazan aylarında kullandığını beyanla davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davacı iş sözleşmesine davalı tarafından haksız ve bildirimsiz olarak son verildiğini kabul edilerek bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,
Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı taraflar arasında ihtilaflıdır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 Sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9. HD. 12.11.2009 gün, 2009/15176 E, 2009/31514 K.; Yargıtay, 9. HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemiz kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği ifade edilmişse de (Yargıtay 9. HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.) işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla davaya konu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilenememektedir. Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş ve her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda fazla çalışma asıl alacaktan indirim sebebiyle red vekalet ücretine hükmedilmekte ancak B.K.'nun 161/son, 325/son maddeleri ile 43 ve 44. maddelerine göre ve yine 5953 Sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Ayrıca HGK'nun 5.4.2006 tarih ve 2006/9-107 Esas 2006/144 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere işçinin 24 saat çalıştığı bir çalışma sisteminde dahi günde 14 saatten fazla çalışılması insan takati ve ara dinlenmeler dikkate alındığında mümkün kabul edilmemiştir.
Somut olayda davacı lehine tanık beyanlarına istinaden haftalık 18 saat üzerinden fazla mesai ücreti hesap edilmiştir. Fazla mesaiye ilişkin hüküm eksik incelemeye dayanmaktadır.
Öncelikle davalı işyerinin belediye sınırları içinde bulunması nedeni ile açılış ve kapanış saatleri belediye ve emniyet başta olmak üzere ilgili idari birimlerden sorularak şüpheye yer bırakmayacak şekilde saptanması gerekmektedir.
Öte yandan bilirkişi fazla mesai ücretini hesap ederken davacının nöbetçi kaldığı günlerde 10.00-24.00 arası nöbetçi kalınmayan günler için 14.00-23.30 arası haftada 63 saat çalıştığını ve 18 saat fazla mesai yaptığını kabul etmiştir. Bilirkişinin bu kabulü denetime elverişli değildir. Ancak az yukarda belirtildiği üzere 24 saat çalışılan bir süre için dahi fiili mesai 14 saati geçemez. O halde davacının dava dilekçesinde belirttiği mesai saatlerine ilişkin talebi ve idari birimlerden gelecek cevabi yazı gözönünde tutularak davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak ihlal edilmeden davacı için yasaya ve anılan içtihatlara uygun ara dinlenme tenzili sureti ile denetime olanak verecek şekilde fazla mesai yaptığı sürenin belirlenmesi gerekir.
Üzerinde durulması gereken bir diğer husus, aynı işyerinde çalışan aynı veya benzer işi yapan bazı işçiler tarafından açılan ve Dairemizce aynı gün temyiz incelemesi yapılan davalarda (İzmir 1. İş Mahkemesi 2010/25 Esas, İzmir 10. İş Mahkemesi 2010/25 Esas, 2009/375 Esas, İzmir 7. İş Mahkemesi 2010/35-36 Esas sayılı davalar ) aynı çalışma sistemine tabi işçiler için farklı farklı sürelerle fazla mesai ücreti hesap edilmesidir.
Mahkemece bu dava dosyaları celp ve tetkik edilerek davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak gözetilerek aradaki çelişki giderilmeli, bu konuda da gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmalıdır.
Mahkemece yukarda belirtilen eksiklikler tamamlandıktan sonra bilirkişiden belirtilen hususlarda denetime elverişli rapor alınıp bir değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hatalıdır.
Davacının yıllık izinlerini kullanıp kullanmadığı taraflar arasında ihtilaflıdır. Davacı lehine bilirkişi raporu benimsenerek yıllık izin ücreti hüküm altına alınmıştır.
Davalı vekili delillerini bildirdiği dilekçede diğer deliller yazmak sureti ile yemin deliline de dayanmıştır. Bu sebeple davalı tarafa yıllık izin bakımından yemin teklif etme hakkını kullanıp kullanmayacağı hatırlatılmadan yıllık izin alacağına hükmedilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 825.00TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 12.07.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy