(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 17, 41)
Dava ve Karar: Taraflar arasındaki, kıdem ve ihbar tazminatı, izin alacağı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili, bayram ve genel tatil, ücret alacağıyla yüzde beş fazla ödeme alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 26.06.2012 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat Meliha'yla karşı taraf adına Avukat İlknur geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı işçi, 01.05.1998 tarihinden çalışmaya başladığını, 15.07.2008 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, A... Ajansta çalışmakta iken A... ajanstan 30.04.1998 tarihinde istifa etmek suretiyle ayrıldığını, 5953 sayılı Basın İş Kanunun 6 ncı maddesi gereği davalı işverenliğin daha önceki işyeri de dahil tüm çalışma süresine ait kıdem tazminatından sorumlu olduğunu, kıdem tazminatı ödemesinin eksik yapıldığını, ücret zam alacaklarıyla ödenmeyen fazla mesai ücretlerini istemiş olduğu için iş akdine son verildiğini, son yıllık brüt ücretinin 64.250,00.-USD olduğunu, bayramlarda ve hafta tatilinde çalıştığını bunlarında ücretinin ödenmediğini bu nedenle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 100,00.-TL kıdem tazminatı, 100,00.-TL ihbar tazminatı, 5953 sayılı yasanın Ek-1 maddesinde sayılan ve ulusal bayram ve genel tatil ücretleri hafta tatili ücretleriyle günlük ve haftalık iş sürelerinin aşılması suretiyle oluşan fazla mesaiyi kapsar şekilde tanımlanan fazla mesai ücret alacağından 100,00.-TL, bu şekilde tanımlanan fazla mesai ücret alacağının günlük 5 fazlasından 100,00.-TL, 2002 yılından beri sürekli düşürülmesinden kaynaklanan ücret alacaklarından 100,00.-TL, yıllık izin ücret alacaklarından 100,00.-TL olmak üzere toplam 700,00.-TL'nin davalıdan tahsiline alacaklara ihtarnamenin tebliğinden itibaren yasal faiz yürüterek davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı tarafça 30.07.2008 tarihinde yapılan icra takibinde ise 50.000,00 TL fazla çalışma ile 50.000,00 TL yüzde beş fazla ödeme istenmiş, borçlunun itirazı üzerine itirazın iptaliyle icra inkar tazminatı istekli dava açılmış, bu davayla birleştirilmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı işveren, Davacının 01.05.1988-15.07.2008 tarihleri arasında çalıştığı bu tarihte iş akdine son verildiği, kanundan doğan tüm alacaklarının kendisine ödendiği, davacının 21.07.2008 tarihinde işçilik alacaklarının ödenmesi için ihtarname gönderdiğini ardından 30.07.2008 tarihinde ödeme emri gönderdiği 07.08.2009 tarihinde ödeme emrine itiraz edildiğini, davacının kıdem tazminatının taraflar arasında imzalanmış olan hizmet sözleşmesinin 4 üncü maddesine göre ödendiğini, 100.797,47.-TL'nin 21.240,00.-TL'si kıdem tazminatına geri kalan rakam ise diğer kanuni alacaklarına mahsuben yapıldığını, fazla mesai yapması için davacıya talimat verilmediğini ayrıca şirket kuralları gereği fazla mesai yapması gerekiyorsa şirketten olur alması gerektiğini, ancak bunu hiçbir zaman yapmadığını, dava açılmadan önce davacıya gönderilen ikale sözleşmesinde kanuni alacaklarının yanında yazılı hiçbir talebi ve bunun kanıtlayacak dokümanı olmamasına rağmen fazla mesai de dahil, tüm yıllık izinlerini, bu sözleşme uyarınca kanunen zorunlu olmamasına rağmen tüm kıdem ve ihbar tazminatlarını ve ayrıca 19.000,00.-TL miktarında bir meblağı da ödemeyi kabul ettiğini, ayrıca yasal faizin ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 21.07.2008 tarihinden itibaren başlaması gerektiğini ileri sürerek davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının 5953 sayılı Yasaya tabi olarak çalışan bir işçi olduğu, davalı işveren emrinde toplam çalışmasının 10 yıl 2 ay 18 gün olduğu, davalı tarafın Ankara 12. İş Mahkemesinin 2009/870 Esas sayılı dosyası yönünden itirazının yerinde olmadığı, takibin aynen devamı gerektiği ancak alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı hükmetmeye yer olmadığı, ana dosya açısından da ihbar tazminatı ve ücret alacağı istemlerinin yerinde olmadığı, zira ihbar tazminatına mahsuben yapılan ödeme bulunduğu ayrıca ücret alacağının da yerinde olmadığı ancak davacının bilirkişinin de hesapladığı gibi kıdem tazminatına hak kazandığı fazla mesai alacağına hak kazandığı anlaşılmış ayrıca yıllık izin alacağına hak kazandığı gerekçesiyle fazla mesai %5 fazlalık alacaklarından takdiren %90 oranında indirim yapılarak isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı yasal süresi içinde her iki taraf temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçi, 5953 sayılı Yasanın ek 1 inci Maddesi kapsamına kalan fazla saatlerde çalışma ücretlerini talep etmiştir.
Sözü edilen fazla çalışmaların bulunmadığını savunmuştur.
Davalı ve davalı tanıkları dinlenmiş ve bilirkişi hesap raporunda, davacının bayram ve genel tatillerle hafta tatillerinden çalışmasının kanıtlanamadığı, fazla çalışmalarının ise haftada 2 saat olarak gerçekleştiği kabul edilerek hesaplamaya gidilmiştir.
Tarafların itirazı üzerine alınan ek raporda ise aynı delillerin değerlendirilmesi sonucu bu defa haftada 16.5 saat fazla çalışmayla dini bayramların iki günüyle milli bayramlarda çalışma ve yine ayda iki, Pazar günü çalışma olduğu belirtilerek hesaplamaya gidilmiştir.
Mahkemece ek rapora itibar edilerek isteklerle ilgili her iki dava sebebiyle 54.068,52 TL fazla saatlerde çalışma ücreti ile %90 oranında indirime gidilerek 291.538,69 TL yüzde beş fazlaya dair istekler yönünden hüküm kurulmuştur.
Davacı tanıklarından ikisi işyerinde bir dönem çalışmış olup, beyanlarına göre yaklaşık 10 yıl süreyle sürekli fazla çalışma yapıldığının kabulü doğru olmaz. Davacının diğer tanığı ise başka bir işveren nezdinde çalışmış olup çalışma süreleriyle ilgili anlatımına göre sonuca gidilmesi doğru olmaz Mahkemece davacı tanıklarının fiilen çalıştıkları dönemler belirlenerek fazla saatlerle çalışmayla yüzde beş fazla ödeme alacakları bu sürelerle sınırlı olarak hesaplanmalıdır. Tanıkların çalışmadıkları dönem için fazla çalışmayla hafta tatili çalışması ve bayram ve genel tatil çalışmaları kanıtlanamamış olmakla sözü edilen döneme ait isteklerin reddine karar verilmelidir.
3-Davacı işçi gazeteci olarak çalışmış olup tabi olduğu 5953 sayılı Yasada kıdem tazminatının giydirilmiş ücretten ödeneceği öngörülmemiştir. Tazminata esas ücrete ikramiye ilavesiyle kıdem tazminatı hesabı hatalıdır.
4- Islah yoluyla dava konusunun artırılmasının ardından davalı vekili ilk oturum öncesinde ve ilk oturumda sözlü olarak zamanaşımı defini ileri sürmüştür. İşlemin gerçekleştiği dönemde 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu hükümlerine göre sözlü yargılama usulü geçerli olmakla ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı defi süresindedir. Mahkemece ıslaha karşı zamanaşımı defi yönünden ek rapor alınarak hesaplamaya gidilmesi gerekirken isteğin reddi hatalıdır.
F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 900.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy