(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 5, 26, 28, 32, 41, 57, 68, 69) (818 S. K. m. 43, 44, 50, 51, 101, 125, 126, 127, 128, 130, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 139, 161, 325) (6762 S. K. m. 1235, 1259) (4721 S. K. m. 2) (1086 S. K. m. 187, 188, 202, 388, 389, 416, 417, 423) (1136 S. K. m. 164, 169) (5521 S. K. m. 7) (9. HD. 23.06.2009 T. 2007/40862 E. 2009/17766 K.) (9. HD. 18.11.2008 T. 2007/32717 E. 2008/31210 K.) (9. HD. 18.07.2008 T. 2007/25857 E. 2008/20636 K.) (9. HD. 11.02.2010 T. 2008/ 17722 E. 2010/3192 K.) (3. HD. 20.12.1974 T. 1973/6155 E. 1974/17127 K.) (9. HD. 20.04.2010 T. 2008/23521 E. 2010/11354 K.) (YHGK 05.07.2000 T. 2000/9-1079 E. 2000/1103 K.) (YHGK 23.02.2000 T. 2000/15-71 E. 2000/116 K.)
Dava: Davacı, kıdem tazminatı, ücret alacağı, yıllık izin, fazla çalışma, ücret kesintisi alacağının ödetilmesinekarar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi İ. Polat tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshettiğini yıllık 750-1000 saat arasında fazla çalışma yaptığını, izinli olduğu dönemde 2001 yılında işyerinde vince yüklenen motorun düşmesi nedeniyle sorumlu tutularak maaşından kesinti yapıldığını ileri sürerek kıdem ayrı ayrı dönemler halinde ayrıntılı döküm vererek fazla çalışma ücreti, kıdem tazminatı, ücret ve yıllık izin ücretleriyle davacının yapılan kesinti bedelinin tahsiline karar verilmesiniistemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacı ücretini alırken ihtirazı kayıt koymadığından ve akdi 6 iş günü içinde feshetmediğinden belirtilen sebebe dayanarak haklı nedenle feshedemeyeceğini, kötü niyetli olarak akdi feshederek 15.06.2006 tarihinde Trabzon Çimento Fabrikasında işe girdiğini, fesih sebebinin aslında bu olduğunu, davacı davete rağmen bir daha işyerine gelmediğinden ücretinin ve yıllık izin ücretinin ödenmesinin mümkün olmadığını, sonradan banka hesabına yatırıldığını, 10 yıl boyunca hiç fazla çalışma ücreti talebinde bulunmadığını, hizmet sözleşmesinde ve personel yönetmeliğinde fazla mesai ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yazılı olduğundan ve fazla mesai yapmışsa bile 270 saati aşmadığından istemin reddi gerektiğini, davacının motor hasarı nedeniyle yapılan kesintiyi talep hakkı olmadığını, bu alacak yönünden zaman aşımı definde bulunduklarını savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacınınfazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı nedene dayanarak feshettiği davacı fazla mesainin ücrete dahil olmadığını iddia etmişse de, taraflar arasında yapılan sözleşme, davacının en son aldığı ücret, Makine Mühendisleri Odası'ndan gelen yazı cevabı dikkate alındığında davacıya ödenen ücrete fazla mesainin dahil olduğu fakat mahkememizce tespit olunan ve aylık 270 saati aşan kısım için davacı lehine fazla çalışma ücretinin takdirinin yerinde olacağı sabit görüldüğü;
davacının ücretinden motor arızası nedeniyle davalı tarafından yapılan kesintinin dosya kapsamı, tanık beyanları ve bilirkişi raporlarına göre usulsüz olduğu, davalı tarafından meydana gelen motor arızasının davacının kusurundan kaynaklandığının ispat olunamadığı anlaşılmakla, yapılan kesinti miktarının davalı lehine hükmedilmesinin uygun olacağı, ücret alacağının bir kısmının veizin alacağının tamamının dava tarihinden sonra ödendiği,
1.080,00-YTL Motor arızası nedeni ile yapılan kesinti alacaklarına hak kazandığı gerekçesi ilekıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, kesinti alacağı ile ücret alacağı isteğinin kısmen kabulüne, izin ücreti ve ücret alacağının geri kalan kısmı bakımından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararıtaraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacının temyizi bakımından:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma ücretinin taraflar arasındaki sözleşme uyarınca aylık ücretine dahil olup olmadığı, dolayısı ile yıllık 270 saate kadar olan çalışmaların aylık ücretin içinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olupolmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir.İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (m.69/3). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanunu'nun 41. maddesinde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda iki yüz yetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Dairemizin kökleşmiş uygulaması bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 12.11.2009 gün, 2009/15176 E, 2009/31514 K.; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemiz kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği ifade edilmişse de (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.) işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilenememektedir. Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş ve her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda fazla çalışma alacağından indirim sebebiyle red vekalet ücretine hükmedilmekte ancak Borçlar Kanunu'nun 161/son, 325/son maddeleri ile 43 ve 44. maddelerine göre ve yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durumu uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlıkücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda, davacı işçinin işe girdiği tarihte imzalanan 01.08.1996 tarihli sözleşmede fazla çalışmaların ücrete dahil olduğu yolunda bir hüküm bulunmamaktadır. Daha sonra hizmet akdi devam ederken çıkartılan 01.01.2001 tarihli personel yönetmeliğinde fazla çalışmanın ücrete dahil olduğu belirtilmiş ise debu yönetmeliğin davacıya tebliğ edildiği davalı işveren tarafından ispat edilmemiştir. Bu nedenle söz konusu yönetmelik hükmü davacı açısından bağlayıcı değildir. Davacının 01.07.2003 tarihli sözleşmesinde fazla çalışma ücretinin aylık ücretin içinde olduğu kararlaştırılmıştır. Dolayısı ile mahkemece 01.07.2003 tarihinden sonra yapılan fazla çalışmaların yıllık 270 saate kadarı aylık ücretin içinde olduğunun kabulü yerinde ise de, bu tarihten önceki dönem için yapılan fazla çalışmaların yıllık 270 saatinin ücretin içinde olduğunun kabulü doğru değildir. Bu nedenle, mahkemece 01.07.2003 tarihinden önceki dönem için zaman aşımı savunması da dikkate alınarak fazla çalışma hesabının yıllık 270 saati aşan kısım için değil tüm fazla çalışma süreleri için hesaplama yapılarak hüküm altınına alınmaması hatalıdır.
3) Davalının temyizi bakımından:
a) Davacının ücretinden 2001 yılında hasar nedeni ile yapılan kesintinin zamanaşımına uğrayıp uğramadığı uyuşmazlık konusudur.
Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zaman aşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliğini ortadan kaldırır.
Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.
Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkar olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.
Zamanaşımı, bir maddi hukuk kurumu değildir. Diğer bir anlatımla zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp istenmesini, önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.
İşte bundan dolayı, yasalarda öngörülen zamanaşımı sürelerinin işlemeye başlayabilmesi için öncelikle talep konusu hakkın istenebilir bir konuma, duruma gelmesi gerekmektedir. Yasalarda hakkın istenebilir konumuna, diğer bir anlatımla yerine getirilmesinin gerektiği güne, ödeme günü denmektedir. Bir hak, var olsa bile, o hakkın istenmesi için gerekli koşullar gerçekleşmedikçe istenemez.
Bilindiği gibi zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliğini ortadan kaldırır.
Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.
Genel olarak savunma nedenlerinin ve bu arada zamanaşımı savunmasının esasa cevap süresi içinde bildirilmesi gereklidir. Ancak, 20/12/1974 gün ve 6155-17127 sayılı Daire kararında da belirtildiği veçhile (bu karar için de yukarıda anılan dergi, sayfa 637 ve devamına bakınız); savunma nedenlerinin ve savunma nedenlerinden olan zamanaşımının yasanın öngördüğü cevap süresi geçtikten sonra ileri sürülmesi, diğer bir ifade ile (savunmanın genişletilmesi), bazı kayıt ve şartlarla mümkündür (HUMK. 202/11). Bu tek şart, savunmanın genişletilmesine karşı tarafın (hasmın) muvafakatidir. Eğer karşı taraf savunmanın genişletilmesine muvafakat etmez ve dolayısıyla (savunmanın genişletildiği) yollu bir itirazda bulunursa, o takdirde ancak mahkemenin ileri sürülen savunma nedenlerini (bu arada zamanaşımı savunmasını) incelemesi olanağı yoktur; bu durumda ise mahkeme hemen savunma nedenlerini reddetmelidir. Usulün 202. 187. ve 188. maddelerinin birlikte incelemesinden çıkan sonuç budur. Özetle belirtmek gerekirse, savunmanın genişletildiği itirazı ile karşılaşılmadığı sürece zamanaşımı savunmasının geç ileri sürülmesi, incelenmesine engel değildir.
Hemen belirtmelidir ki, gerek İş Kanunu'nda, gerekse Borçlar Kanununda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir.
Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan itibaren, Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. Keza tazminat niteliğinde olmaları nedeni ile sendikal tazminat, kötüniyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesindeki eşit işlem borcuna aykırılık nedeni ile tazminat, 26/2 maddesindeki tarafların maddi ve manevi tazminat, 28. maddede belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat, 31/son maddesi uyarınca askerlik sonrası işe almama nedeni ile öngörülen tazminat istekleri 10 yıllık zamanaşımına tabidir.
Bu noktada, zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet aktinin feshedildiği tarihtir.
Zamanaşımı, harekete geçememek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Bir hakkın, bu bağlamda ödence isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar.
İşveren ve işçi arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesine dayanmaktadır. İşçinin sözleşmeye aykırı şekilde işverene zarar vermesi halinde, işverenin zararının tazmini amacı ile açacağı dava Borçlar Kanununun 125. maddesi uyarınca 10 yıllık zaman aşımına tabidir.
4857 sayılı kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı kanunda ücret alacaklarıyla ilgi olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde,4857 sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde işçi ücretinin 5 yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacaklarının, Borçlar Kanununun 126/1 maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabi olacağı tartışmasız öğreti ve uygulama tarafından kabul edilmiştir. İşverence işçiye fazladan ödenen ücret ve ücret eklerinin geri alınmasında da uyuşmazlığın temelinde sözleşme ilişkisi olmakla zamanaşımı süresi 5 yıl olarak uygulanmalıdır. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 20.4.2010 gün 2008/23521 E, 2010/11354 K).
TTK.nun 1259. maddesinin 1. fıkrasında yazılı bir yıllık zamanaşımı, aynı Kanunun 1235. maddesi uyarınca gemi adamlarının hizmet ve iş mukavelelerinden doğan alacaklarının bir rüçhan hakkı olarak gemi bedeli üzerindeki talebi ile ilgili olup genel anlamda, hizmet ve iş mukavelelerinden doğan ücret alacaklarının BK.nun 126. maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir.
Kanundaki zamanaşımı süreleri, BK'nun 127.maddesi gereğince "tarafların iradeleri ile değiştirilemez.
İş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve İş Sözleşmesinin feshi ile alacak niteliği doğan yıllık izin ücreti alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir (HGK. 05.07.2000 gün ve 2000/9-1079 E, 2000/1103 K).
Sözleşmeden doğan alacaklarda zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar. (BK. m. 128).BK.nun 101. maddesince, borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemez.
Müteselsilen borçlu olan kişilerin birbirlerine rücuunu ve bunun zamanaşımını aralarındaki hukuki ilişkinin niteliği düzenler. Zira müteselsilen borçluluk muhtelif hukuki ilişkiler sonucu doğabilir. Ancak rücu hangi hukuki ilişki veya yasal nedenle doğmuş olursa olsun rücü zamanaşımı rücua neden olan ödemenin yapıldığı andan itibaren işlemeye başlar ve bu zamanaşımı süresi de, yukarıda açıklandığı üzere, ödemeyi yapan ve rücu eden ile edilen kişi arasındaki hukuki ilişkiye göre saptanır.
Borçlar Kanununun 128. maddesi ile zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu zamanda başlayacağı esasını kural olarak getirmiştir. Belirtmek gerekir ki, borç belirli bir vadeye bağlanmış ise bu vadenin bittiği tarihte muacceliyet kesbedeceğinden aynı Yasanın 130. maddesi hükmü göz önünde tutularak zamanaşımı süresinin dolup dolmadığının hesap edilmesi gerekir. Kanun koyucu burada borçlunun temerrüde düşürülmesi esasından ayrılarak alacağın muaccel olmasını kafi görmüştür. Zamanaşımının başlaması için ayrıca borçlunun sözü geçen Yasanın 101. maddesinde yazılı şekilde temerrüde düşürülmesine lüzum yoktur.
Alacağın muacceliyeti bir ihbar vukuuna tabi olan halleri 128. maddenin 2. fıkrası düzenlemiştir. Bu hükme göre zamanaşımı haberin verilebileceği günden itibaren işlemeye başlayacaktır. Kanun koyucu burada haberin verileceği değil, verilebileceği günün zamanaşımına başlangıç olarak kabul edilmesi gerekeceğini öngörmüştür. O halde, bu durumda zamanaşımının başlayabilmesi için fiilen haberin verilmesi şart olmayıp verilmesi mümkün olan zamanın tesbitini yeterli görmüştür. Haber verebilme ihtiyari bir olaydır. Bu husus alacaklı tarafa bırakılmış ise alacaklı verdiği tarihten itibaren bu hakkını kullanma olanağına her zaman sahiptir. Yani verdiği tarihten itibaren her zaman borçluya verdiği şeyin ödenmesi için ihbar yapabilir. Bu itibarla borçlunun temerrüt haline düşürülüp düşürülmediği ve fiili ihbarın yapılıp yapılamadığı hususları araştırılmadan ödenmesi ihbar yapılması esasına bağlı borç ilişkilerinde zamanaşımının bu haberin verilebileceği yani para ve diğer alacakların verildiği tarihin zamanaşımına başlangıç olarak alınması gerekir.
Borçlar Kanunun 131. maddesi gereğince asıl alacak zaman aşımına uğradığından faiz ve diğer ek haklarda zamanaşımına, uğrar. Diğer bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur. Borçlar Kanununun 133/2. maddesince alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak zaman aşımının kesilmesi sadece dava konusu alacak için söz konusudur.
Kısmi bir dava açılması halinde alacağın yalnız o kısım için zamanaşımı kesilir. Dava dışı kalan bölümü hakkında, zamanaşımı işlemeye devam eder.
Borçlar Kanununun 132/4. maddesinde "Hizmet mukavelesinin devam ettiği müddetçe hizmetçilerin, istihdam edenlere karşı olan alacakları hakkında" zamanaşımının işlemeyeceği ve duracağı belirtilmiş ve hizmetçi" terimi kullanılmıştır. Bu maddenin iş sözleşmesiyle bağlı her kişiye uygulanması olanağı yoktur. Hizmetçiden kastedilen; kendisine ev işleri için ücret ödenen, iş sahibiyle aynı evde yatıp kalkan, aileden biriymiş gibi ev halkı ile sıkı ilişkileri olan kimsedir.
Borçlar Kanununun 133. maddesinde zamanaşımını kesen nedenler sınırlama getirmeksizin gösterilmiştir. Bunlardan borçlunun borcunu ikrar etmesi (alacağı tanıması), bu nedenlerden biridir. Borcun tanınması, tek yanlı bir irade bildirimi olup; borçlunun, kendi borcunun devam etmekte olduğunu kabul anlamındadır. Borç ikrarının sonuç doğurabilmesi için, eylem yeteneğine ve malları üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan borçlunun veya yetkili kıldığı vekilinin, bu iradeyi alacaklıya yöneltmiş bulunması ve ayrıca zamanaşımı süresinin dolmamış olması gerekir. Gerçekte de borç ikrarı, ancak, işlemekte olan zamanaşımını keser; farklı anlatımla zamanaşımı süresinin tamamlanmasından sonraki borç ikrarının kesme yönünden bir sonuç doğurmayacağından kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır. Bu bağlamda BK. 139. maddesinden de söz edilmesi zorunludur.
Borçlar Kanununun 139. maddesi zamanaşımından feragati düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, borçlunun zamanaşımı defini ileri sürme hakkından önceden feragati geçersizdir. Önceden feragatten amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersiz sayılacağına ilişkin yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O nedenle borç zamanaşımına uğradıktan sonra borçlu zamanaşımı defini ileri sürmekten feragat edebilir. Zira, burada doğmuş bir defi hakkından feragat söz konusudur ve hukuken geçerlidir. Bu feragat; borçlunun, ileride dava açılması halinde zamanaşımı definde bulunmayacağını karşılıklı olarak yapılan feragat anlaşmasıyla veya tek yanlı iradesini açıkça bildirmesiyle veyahut bu anlama gelecek iradeye delalet edecek bir işlem yapmasıyla mümkün olabileceği gibi, açılmış bir davada zamanaşımı definde bulunmamasıyla veya defi geri almasıyla da mümkündür.
Zamanaşımı süresinin dolmasından sonra alacaklıya yöneltilen borç ikrarının, zamanaşımı definden zımni (örtülü) feragat anlamına geldiği, öğretideki baskın görüşlerle ve yargı inançlarıyla da doğrulanmaktadır.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 19/11/1963 T. 5924-6419 sayılı kararı) Dahası, zamanaşımı süresinin dolmasından sonra alacaklıya karşı bir borç ikrarında bulunan borçlunun da bu borç ikrarına dayanılarak açılan davada zamanaşımı defini ileri sürmesi çelişkili davranış yasağını oluşturur ve MK. md. 2. ye aykırıdır. Hukuken korunamaz( HGK. 23.02.2000 gün ve 2000/15-71 E, 2000/116 K).
Borçlar Kanununun 133/2.maddesi hükmü uyarınca, dava açılması veya icra takibi yapılması zamanaşımını kesen nedenlerdendir. Borçlar Kanununun 135. maddesi ise, zamanaşımının kesilmesi halinde yeni bir sürenin işlemesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Madde açıkça düzenlemediğinden ihtiyati tedbir istemi ile mahkemeye başvurma veya işçilik alacaklarının tespiti ve ödenmesi için Bölge Çalışma İş Müfettişliğine şikayette bulunma zamanaşımını kesen nedenler olarak kabul edilemez. Ancak işverenin şikayet üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğünde alacağı ikrar etmesi, zamanaşımını kesen bir neden olacaktır.
Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya ilişkin her işleminden ve hakimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler (BK. m. 135-136).
Borçlar Kanununun 133/2. maddesi gereğince takas def'i zamanaşımını keser ve 136. maddesi gereğince de dava devam ettiği sürece hakimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar.
Borçlar Kanunun 134.madde hükmü, "Müruruzaman müteselsilen borçlu olanlardan veya taksimi kabil olmayan bir borcun müşterek borçlularından birine karşı katedilmiş olunca diğerlerine karşı da katedilmiş olur" kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi diğer müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser.
Bu hükmün haksız fiillerden doğan müteselsil sorumlulukta sadece tam teselsülde yani Borçlar Kanunu md. 50'ye dayanan müteselsil sorumlulukta uygulama bulacağı; buna karşın eksik teselsülde yani Borçlar Kanunu md. 51'e dayanan müteselsil sorumlulukta uygulama bulmayacağı kabul edilmelidir. Yine halefiyette borçlu alacaklının yerine geçtiğinden, alacaklının alacak hakkının tabi olduğu zamanaşımı süresinden yararlanır. Bunun sonucu olarak halefiyetten yararlanan rücu hakkı sahibinin, diğer borçlulara rücu hakkı alacaklının sahip olduğu zamanaşımı süresinden yararlanır.
Borçlar Kanununun 137 maddesinde hangi hallerde zamanaşımına ilaveten 60 günlük munzam müddetten yararlanılacağı sınırlı bir biçimde sayılmış, ayrıca sayılan hususlardan dolayı daha önce davanın reddedilmiş olması koşulu öngörülmüştür. Bu düzenlemede davanın açılmamış sayılma ile sonuçlanması haline yer verilmemiştir.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesinde İş Mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Bu nedenle zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir.
Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder.
Somut olayda 2000 yılı Ocak-Aralık dönemindedavacının ücretinden 1.080 YTL. hasar kesintisi yaptığı işverenin kabulündedir. Davacının ücretinden kesilen bu paranın iadesine ilişkin dava ise 21.06.2006 tarihinde açılmış olup, son kesinti tarihi olan 2000 yılı Aralık ayından itibaren 5 yıldan fazla süre geçmiştir. Davalının süresi içinde usulüne uygun yaptığı zamanaşımı defi dikkate alınmadan ücret kesintisine ilişkin isteğin kabulü yerinde değildir.
b) Taraflar arasında reddedilen miktarnedeni ile davalı lehine hükmedilmesi gereken vekalet ücreti hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Yargılama giderlerinden sayılan ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 423, Avukatlık Kanunu'nun 169 ve Avukatlık Ücret Tarifesinin 1. maddelerinde düzenlenen, ancak müstakil bir varlığı olmayan ve ait olduğu davanın konusunu teşkil eden hak ve alacağa sıkı sıkıya bağlı bulunan avukatlık ücretinin; haksız çıkan tarafa yükletilmesi gerekir. Zira, haksız davranışta bulunan bir kimsenin, bu haksız davranışının bütün sonuçlarından sorumlu tutulması hukukun genel kurallarındandır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun, yargılama giderlerinin haksız çıkan tarafa yükletilmesine ilişkin 417. maddesi bu ilkeye dayanmaktadır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 388. ve 389. maddeleri uyarınca hükmün, taraflara yönelik olarak kurulması gerekir. Kural olarak, davada haklı çıkan taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş ise, vekalet ücreti diğer yargılama giderleri gibi haksız çıkan taraftan alınarak haklı çıkan tarafa verilir. Her iki tarafın kısmen haklı kısmen haksız çıkması durumunda, her iki tarafta vekalet ücretinden sorumlu tutulacak, vekalet ücreti kabul edilen miktara göre davacı yararına, reddedilen miktara göre ise davalı yararına hüküm altına alınacaktır.(HUMK. m.416, m.417).Vekalet ücretinin, her yıl Aralık ayında Türkiye Barolar Birliği tarafından yayımlanan ve Adalet Bakanlığı tarafından onaylanan Avukatlık Ücret Tarifesindeki hükümlere ve oranlara göre belirlenmesi gerekir.
4667 Sayılı Yasa'nın 77. maddesiyle değişik 1136 sayılı Avukatlık Yasası'nın 164/son maddesinde dava sonunda, karar ile tarifeye dayalı olarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olacağı belirtilmiş ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 3. maddesinde de "Yargı yerlerince avukata ait olmak üzere karşı tarafa yükletilecek vekalet ücreti ..." biçiminde anılan yasa hükme koşut bir düzenlemeye de yer verilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere gerek Avukatlık Yasası ve gerekse de yasaya dayalı olarak hazırlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nde yer alan düzenlemeler; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun davanın taraflarına ve hükmün kimlere yönelik olarak kurulacağına ilişkin hükümlerini kaldırıcı veya değiştirici nitelikte değildir. Aksine, hükmün ve ayrıntısı niteliğindeki yargılama giderlerinin ve yargılama giderlerine dahil bulunan vekalet ücretinin davanın tarafları hakkında kurulması gerekir. Avukatlık Yasası'ndaki, "vekalet ücreti avukata aittir" biçimindeki düzenleme hükmü kuran mahkemeye değil, vekil ile vekil edene yönelik bir kuraldır. Bu yorum ve varılan sonuç aynı maddedeki "bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez" biçimindeki düzenleme ile de doğrulanmaktadır.
Avukatlık(vekalet) ücreti Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 423/6. maddesinde açıkça belirtildiği yargılama giderlerindendir. Vekalet ücreti de, diğer yargılama giderleri gibi müstakil bir varlığı olmayan ve ait olduğu davanın konusunu teşkil eden hak ve alacağa sıkı bir surette bağlı feri haklardandır. Feri hakların sonuçlandırılması ve karara bağlanması, asıl hakkın sonuçlandırılmasına ve karar verilmesine bağlı olacaktır.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 389 maddesine göre, hüküm kısmında iki tarafa yükletilen hak ve borçların tereddüde yer vermeyecek şekilde belirtilmesi zorunluluğu tekrarlanmıştır. Bu nedenle davaların birleştirilmesi durumunda, asıl ve birleşen davaların birbirinden bağımsız, müstakil davalar olması nedeniyle hüküm kısmında her bir dava hakkında o davaya ilişkin vekalet ücretleri ve mahkeme masraflarıyla birlikte ayrı ayrı hüküm kurulması gereklidir.
Yasal, hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeni ile davanın kısmen kabul edilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım yönünden davalı yararına vekalet ücreti takdir edilip edilmeyeceği önem kazanmaktadır. Dairemiz kararlarında fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle davalı tarafın kendisini avukatile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği ifade edilmişse de (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.) işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilenememektedir. Dairemizce 2011 yılıitibarıyla maktu ve nispi vekaletücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş ve her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden indirim sebebiyle red vekalet ücretine hükmedilmekte ancak Borçlar Kanununun 325/son, 161/son maddeleri ile 43 ve 44. maddelerine göre ve yine 5953 sayılı Yasada ön görülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktarı için avukatlık ücretine karar verilmemekteydi. Bu durumu uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Kısmen reddedilen miktar Borçlar Kanunu'nun 43,44, 161/son ve 325/son maddelerinin uygulanmasından kaynaklanan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar için kendisini vekille temsil ettirmiş olsa da davalı yararına vekalet ücreti takdir edilemez.
Somut olayda, fazla çalışma ücreti bakımından reddedilen miktar için davalı yararına yürürlükteki avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, vekalet ücretinin maktu olarak belirlenmesi dedoğru değildir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.09.2011 tarihinde oybirliği ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy