(406 S. K. Ek. m. 29)
Dava: Davacı vekili, davalıya ait işyerinde kapsamdışı personel olarak çalışan ve başka kamu kurumuna nakledilen davacının ücretine Yüksek Planlama kararı gereği artışın yansıtılmadığını, bu nedenle maaş nakil ilmühaberinde ücretin eksik gösterildiğini, maaş nakil ilmühaberine artışın yansıtılması gerektiğinin tespitine ve fark ücretin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Yargıtay Kararı
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının Türk Telekom İl Müdürlüğünde çalışmaktayken 4046 Sayılı Kanun ile özelleştirme sonucunda 10.05.2010 tarihinde Yozgat il Yerköy İlçe Devlet Hastanesine nakledildiğini, 4046 Sayılı kanuna göre ataması gerçekleştirilen davacının özlük haklarının ihlal edildiğini, 2006 yılında ödenen yılın ilk ayı için 40 TL ikinci altı ayı için 40 TL denge tazminatı zammının müvekkilinin maaşına yansıtılmadığını ve bu haliyle müvekkilinin maaş ilmühaberinin kuruma bildirilmediğini, bu işlemden dolayı müvekkilinin 2006 yılından bu yana yılın ilk altı ayı için 40 TL ikinci altı ayı için 40 TL ücret kaybı olduğu gibi 2006 yılından sonra verilen maaş zammının yansımasının da bu 80 TL'nin ödenmemesinden dolayı zararı doğduğunu, söz konusu işlemle müvekkilinin maddi kaybı söz konusu olduğunu belirterek, maaş nakil ilmühaberine artışın yansıtılması gerektiğinin tespitine ve fark ücretin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, 375 Sayılı KHK ile hangi kurumların bu ek ödemeden faydalanacağının belirlenip Yüksek planlama Kurulunun 40+40 TL zammı ek 3.madde çerçevesinde yararlanacak kurumları ek (2) sayılı cetvelde belirlediğini ve davacının çalıştığı kurumun bu cetvelde yer almadığını, ayrıca Maliye Bakanlığının 08.05.2006 tarih ve 8021 sayılı yazısı ile ek ödemenin geçiş ücretine ilavenin mümkün olmadığı yönünde görüş bildirdiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, iş sözleşmesi (2. Tip İş Sözleşmesi) başlığı altında hizmet sözleşmesi incelendiğinde; davacının 31.03.2006 tarihinden itibaren kapsam dışı olarak tabir edilen ve 4857 sayılı yasa olan iş kanunu hükümlerine tabi personel statüsüne geçtiği, 31.03.2006 tarihli Nakle tabi personel için Ek-1 başlıklı dilekçe de açıkça nakle tabi statüde görev yapmakta iken 31/03/2006 tarihinde iş sözleşmesi imzalamış bulunmaktayım şeklindeki imzalı dilekçesi ile de bu durumu kendisinin de kabul ettiği, davacının açıkça 31/03/2006 tarihinden itibaren kapsam dışı personel olduğu sabit olduğu ve bu tarihten itibaren sözleşmeli personel statüsünden çıktığı açık olmakla davacı vekilinin de delil olarak sunduğu Yüksek Planlama Kurulu kararlarında 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ekli (II) sayılı cetvele dahil pozisyonlarda çalışan sözleşmeli personele (Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü personeli hariç) her ay 01/01/2006-30/07/2006 tarihlerinde 40 TL, 01/07/2006 tarihinden itibaren de 80 YTL ek ödeme yapılmasına şeklinde karar alınmasına ve kapsam dışı personel için ise ... ve kapsam dışı kamu personelinin ücretlerine, bu personelin sözleşmeli ve kapsam dışı statülerde bulunduğu sürelere ait bu karardaki ücret artışlarının hiçbir işlem yapılmaksızın aynen uygulanmasına şeklinde karar alınmasına şeklinde karar verildiği açık olmakla 01/01/2006 tarihinden itibaren ödenecek olan 40 TL ve 80 TL ek ödemelerin 399 KHK ya tabi sözleşmeli personele uygulanacağı kapsam dışı personel için ise sadece maaş artış oran ve kat sayılarının hem sözleşmeli personele, hem de kapsam dışı personele uygulanacağı ortaya çıktığı, 31/03/2006 tarihinden itibaren kapsam dışı personel statüsüne giren davacının 4857 sayılı iş kanununa tabi olması karşısında Türk Telekomünikasyon AŞ kapsam dışı personel Esasları"nın 85. maddesinde düzenlenen İlave Tediye ve İkramiye başlıklı maddesine göre her yılda 4 kez 13'er günlük ilave tediye aldığı, yine yılda iki kez 30 ar günlük iki ikramiye ödemesi aldığı, sözleşmeli Personel Statüsünden İş Kanununa tabi hizmet sözleşmesine tabi kapsam dışı statüye geçen davacı sözleşmeli personelin almadığı İlave tediye ve ikramiye adı altında ek paralar aldığı, 5473 sayılı yasa ile 375 KHK'ya eklenen ek madde 3'ün başlığı Değişik adlar altında ilave ödemesi bulunmayan memurlara ve sözleşmeli personele ek ödeme yapılması ile bazı kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılması hakkında kanun şeklinde olup madde başlığında zaten değişik adlar adı altında ilave ödeme almayanlara ait olmak üzere bu yasa gereği 375 KHK ya bu maddenin eklendiği, açıkça Ek madde 3 ün zaten Memur ve sözleşmeli Personele uygulanacağı da madde ekleyen kanun başlığından açıkça belli olmakla kapsam dışı personel statüsünde bulunan dava konusu dönemde davacının 5473 Ek madde 3'te belirtilen ek ödemeden 01/01/2006 ve Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği 10.05.2010 tarihleri arasında faydalanması davacının 31.03.2006 tarihinden itibaren kapsam dışı personel olması sebebiyle mümkün olmayacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz: Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe: Uyuşmazlık 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda TİP 2 sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı kanunun Ek. 29. Maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm nedeni ile 375 sayılı KHK.'un Ek 3 maddesi ve 399 sayılı KHK.'un Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı, nakledilirken bu artışların yer aldığı ücreti gösteren nakil maaş ilmühaberinin buna göre düzenlenmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta normatif dayanaklar 406 sayılı kanunun Ek. 29. maddesi, 375 sayılı KHK.'un Ek 3, maddesi, 399 sayılı KHK.'un Ek. II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1, sayılı tebliğ yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.
406 sayılı kanunun 29. Maddesinin 3. Fıkrasının birinci cümlesine göre 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer mali haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.4.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer mali hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir".
Davalı ile nakle tabi kapsamdışı personel arasından imzalanan TİP 2 sözleşmenin 7. Maddesindeki kurallara göre ise Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs gibi mali ve özlük hakları için İş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır(2.f). Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır(3.f)".
Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları nedeni ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı özelleştirme kanununun 22/5 maddesinde özelleştirme nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi vs ek ödemelerin de sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.
Gerek yasal düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı KHK hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsamdışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır. Sonuç olarak davacı, davalı kurumda iken çalıştığı dönemde 375 ve 399 sayılı KHK.'ler ile getirilen artışlardan yararlandırılmalı ve bu artışlar uygulanmak sureti ile nakledildiğinde maaş nakil ilmühaberi düzenlenmelidir.
375 sayılı KHK.'un ve 399 sayılı KHK.'lere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler uyarınca Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarından olup özelleştirme işlemleri tamamlanan kuruluşların sözleşmeli ve kapsam dışı kamu personelinin ücretlerine, bu personelin sözleşmeli ve kapsam dışı statülerde bulunduğu sürelere ait bu Karardaki ücret artışlarının hiçbir işlem yapılmaksızın aynen uygulanması, ödemesi ve bunun maaş nakil ilmühaberine yansıtılması gerekir. Bu nedenle mahkemece yukarda belirtilen yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.
Yasal ve sözleşme hükümleri Maliye Bakanlığı görüşünün üzerindedir. Yasal düzenleme özelleştirilen davalı kurumda nakle tabi kapsamdışı personeli kapsamaktadır. Kaldı ki Uyuşmazlık Mahkemesinin uyuşmazlığın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği yönündeki kararından önce Danıştay 5. Dairesi 22.08.2010 gün 2010/88-4718 sayılı kararı ile 5473 sayılı yasa ile getirilen ek ödemenin iş sözleşmesinin feshedildiği 2008 yılından önce 01.01.2006 ve 01.07.2006 tarihlerinde yürürlüğe girmesi nedeni ile bu ödemenin iş sözleşmesinin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihine kadar kamu görevlilerinin parasal haklarına yapılan artışlar kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.
Hukuki olarak bu tespit yapılmakla birlikte, davalı kurum taraflar arasındaki sözleşme hükmü veya eki yönetmelik hükümleri ile kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacının 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer mali haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine artışlar yapmış olabilir. Bu artışlar Kanun Hükmünde Kararnamelere dayanılarak çıkarılan ve kamuda çalışan sözleşmeli personel ile kapsamdışı personel için 2006/1, 2006/3, 2007/1, 2008/1 ve ilgili düzenlemeler ile sağlanan artışlardan azda olabilir, fazla da olabilir. Aynı oranda veya fazla oranda yapılmış ve yansıtılmış ise kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacı kamudaki personel için getirilen artışlardan faydalanamaz. Ancak davalı işveren anılan hükümleri dikkate almadan artış yapmamış veya daha az artış olabilir. 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer mali haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine hiç artış yapılmamış ise tebliğler ile getirilen artışların tamamının, artış yapılmış ancak yeterli değil ise aradaki fark alacağa göre maaş nakil ilmühaberinin düzenlenmesi gerekir. Bu tespitin yapılması işçin ise davalı kurumdan anılan dönemdeki bordroların, maaş artışına ilişkin işverenin varsa işletmesel kararlarının getirtilmesi, davacının 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer mali haklarının veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretinin ne olduğunun tespit edilmesi, bu konuda uzman mali bilirkişiden rapor alınması gerekir.
Sonuç olarak davacı ile ilgili davalı işyerinde tüm bordrolar, ücret ve mali haklarına ilişkin işverence alınan tüm işletmesel kararlar getirtilmeli, davacının kapsamdışı nakle tabi olarak çalıştığı dönemde 406 sayılı kanunun Ek. 29 ve sözleşmenin 7. Maddeleri uyarınca aynı statüde kamuda çalışan ve 399 sayılı KHK.'un ek II. cetveline tabi çalışanlara uygulanan artışlardan yararlandırılıp yararlandırılmadığı, artış yapılıp yapılmadığı, yapılan artışın tebliğlerle getirilen artışların altında kalıp kalmadığı, buna göre fark ücret alacağı olup olmadığı ve tebliğlere göre yapılacak artışları kapsayacak şekilde maaş nakil ilmühaberinin düzenlenip düzenlenmediği konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.
F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy