MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 01.10.2001 tarihinden iş akdinin haksız olarak sona erdirildiği 09.11.2009 tarihine kadar davalı şirketin muhtelif şehirlerdeki işyerlerinde, son olarak ise davalı şirketin mağazasında mağaza müdürü olarak çalıştığını, işveren tarafından 09.11.2009 tarihinde, müvekkile yapılan yazılı fesih bildiriminde 4857 sayılı Yasa'nın 25/II-(e) ve (i) bentlerine dayanıldığını, müvekkilin mağaza müdürü olması nedeniyle hafta tatili olarak kullandığı 1 gün dışında kalan tüm günlerde en az 12 saat çalıştığını, ancak fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, iş akdinin haksız olarak sona erdirildiğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının mağaza müdürü olarak görev yapmakta olduğu mağazada envanter kayıtlarının fiili sayım rakamlarının üzerinde gösterdiği, yüklü miktarda envanter açıklarını gizlediği, kayıtlara olduğundan farklı rakamlar girilmesi konusunda girişi yapacak personele talimat verdiği ve bu açıkların alkollü içecek, elektronik ve gıda dışı reyonların da olduğu ve bu rakamların kendisi tarafından gizlenmeye çalışıldığı tespit edilmesi üzerine iş akdinin 25/II-(e) ve (i) bentleri uyarınca haklı nedenle 09.11.2009 tarihinde feshedildiğini, daha önce de bir kaç kez davacıya ihtar verildiğini, davacının mağaza müdürü olarak kendi mesaisini ve çalışma saatlerini ayarladığını, yine işyerinde prim uygulaması olduğunu, bu nedenle fazla mesai ücreti talep edilemeyeceğini, ödemelerin de banka yoluyla yapıldığını, bordrolarını ihtirazi kayıtsız olarak imzaladığını, ayrıca davacının alacak taleplerinin zamanaşımı uğradığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret konusunda uyuşmazlık söz konusudur.
Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir. Başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından, iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.
Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem tazminatı, işçinin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.
Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde, Yasanın 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre devamlılık gösteren prim ödemeleri kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmalıdır (Yargıtay 9.HD. 10.10.2008 gün 2007/27615 E, 2008/26209 K.).
Tazminata esas aylık ücret, saat ücretinin önce yedi buçuk sonra da otuz ile çarpımı sonucu belirlenmelidir. Aksine, aylık ücretin tespitinin işçinin fiilen çalıştığı gün sayısı üzerinden hesaplanması doğru olmaz.
Son ücret kavramı, işçinin iş ilişkisi kapsamında iş gördüğü ve ücrete hak kazandığı en son ücreti ifade eder. İş ilişkisinin askıya alınması ve askı süresi içinde iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, iş sözleşmesinin askıya alınmasından önce hak kazanılan son ücret olmalıdır.
Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dâhil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan pirim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir.
İşçiye sağlanan koruyucu elbise, işyerinde kullanılmak üzere verilen havlu, sabun yardımı, arızi fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili alacakları dikkate alınmaz.
Uygulamada ağır vasıta ve özellikle tır şoförleri bakımından gidilen mesafeye göre yol primi adı altında ödemeler yapıldığı görülmektedir. Çoğunlukla asgari ücret seviyesinde sabit ücret ödenmekte ve ücretin esaslı kısmı belirtilen primlerle sağlanmaktadır. Yurt dışına sefer yapan bir tır şoförünün sadece asgari ücretle çalıştığının kabulü mümkün değildir. Bu itibarla, tazminata esas ücretin tespitinde yol pirimi adı altında yapılan ödemelerin de dikkate alınması gerekir. Dairemiz kararları bu yönde kökleşmiştir. (Yargıtay 9.HD.7.2.2005 gün 2005/950 E, 2005/3328 K.)
Dairemiz kararlarında, ücret dışındaki para veya para ile ölçülebilen menfaatlerin, tazminata yansıtılmasında son bir yıl içinde yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir güne düşen miktarın belirleneceği kabul edilmektedir (9.HD. 29.9.2005 gün 2005/342 E, 2005/31714 K., Yargıtay 9.H.D. 12.4.1999 gün 1999/5910 E, 1999/7119 K.). Dönemsel bir niteliği olmayan parasal haklar bakımından, yıl içinde yapılan ödemelerin 365 güne bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutarın belirlenmesi yerindedir. Örneğin tır şoförünün yıl içinde aldığı sefer (yol) primi sürekli değişiklik gösterebilir ve belli bir dönemin hesaplamada esas alınması zorluk taşıyabilir. Öte yandan, işçiye dini bayramlarda yılda iki kez ödenen harçlığın belli bir dönem için yapıldığını söylemek pek olası değildir. Burada yıllık ödeme tutarının 365 rakamına bölünmesi yerinde olur. Son olarak belirtmek gerekir ki, yılda bir kez yapılan parasal yardımların (yakacak yardımı gibi) tazminata esas ücrete yansıtılacağı ve yıllık tutarın 365’e bölünmesi suretiyle gerçekleştirileceği tartışmasızdır.
Yıl içinde düzenli ve belirli periyotlarla ödenen parasal haklar bakımından ise, kıdem tazminatının son ücrete göre hesaplanması gerekir. Gerçekten işçinin son ücreti üzerinden kıdem tazminatı hesaplandığına ve yıl içinde artmış olan ücretlerin ortalaması alınmadığına göre, ücretin ekleri bakımından da benzer bir çözüm aranmalıdır. Örneğin işçinin yıl içinde aldığı üç ikramiyenin eski ücretten olması sebebiyle daha az olması ve fakat son ikramiyenin işçinin son ücreti üzerinden ödenmesi halinde tazminata esas ücretin tespitinde dikkate alınması gereken ikramiye de bu son ikramiye olmalıdır. Hesaplamanın, son dilim ikramiyenin ait olduğu dönemdeki gün sayısına bölünerek yapılması hakkaniyete de uygundur. Daha somut bir ifadeyle, yılda dört ikramiye ödemesinin olması durumunda her bir ikramiye 3 aylık bir dönem için uygulanmaktadır. İşçinin artmış olan ikramiyesinin ait olduğu doksan güne bölünmesi suretiyle, bir güne düşen ikramiye tutarının bulunması, kıdem tazminatının son ücretten hesaplanacağı şeklinde yasal kural ile daha uyumlu olacaktır. Aynı uygulamayı yol ve yemek yardımı gibi ödemeler için de yapmak olanaklıdır. İşçiye aylık olarak yapıldığı varsayılan bu gibi ödemelerin son ay için ödenen kısmının fiilen çalışılan gün sayısına bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutar tespit edilmelidir. Buna göre periyodik olarak ödenen ve yıl içinde artmış olan parasal haklar yönünden son dönem ödemesinin ait olduğu dilim günlerine bölünmesi ile tazminata esas ücrete yansıtılacak tutar daha doğru biçimde belirlenebilecektir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 10.10. 2008 gün 2007/27615 E, 2008/26209 K.).
Somut olayda giydirilmiş ücrete katılan satış priminin fesihten geriye doğru 1 yıllık dönem için 12 aylık olarak belirlenmesi gerekirken 11 aylık dönem üzerinden belirlenmesi hatalıdır. Kaldı ki 11 aya göre yapılan hesaplamada da giydirilmiş ücrete katılacak ücret 11,71 TL değil, 11,07 TL’dir. Ayrıca 3 aylık primden giydirilmiş ücrete katılacak ücret 7,51 TL değil, 7,05 TL’dir. 3 aylık prim de yine 1 yıllık döneme göre hesaplanması ve giydirilmiş ücretin de bu açıklamalar doğrultusunda hesaplanıp taraflar açısından usuli kazanılmış hakka dikkat edilerek belirlenmesi gerekirken hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
3- Taraflar arasında davacının tazminata esas hizmet süresinin hesabı konusunda uyuşmazlık söz konusudur.
4857 Sayılı Yasa md. 120 ve geç. 6 maddenin atıf yaptığı 1475 Sayılı Yasa md.14 uyarınca kıdem tazminatının hesabında öncelikle işçinin brüt çıplak günlük yevmiyesi belirlenir. TİS ya da bireysel hizmet akdi ile daha fazla bir yevmiye öngörülmemiş ise yasa gereği 30 ile çarpılır.
Tam yıl karşılığı kıdem tazminatı aylık giydirilmiş ücret ile çarpılırken, ay olarak çalışmalar önce bir aya düşen (30 günlük ücret/12 ay hesabıyla) miktarla çarpılmakta gün olarak çalışmalar ise (30 günlük ücret/365 gün hesabıyla) gün sayısına denk gelen ücret ile çarpılarak bulunmaktadır.
Somut olayda davacı işçinin davalıya ait işyerinde 01.10.2001-09.11.2009 tarihleri arasında kesintisiz olarak toplam 8 yıl 1 ay 8 gün çalıştığı hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. Buna göre davacının kıdem tazminatının yukarıdaki ilke doğrultusunda hesaplanması gerekirken kıdem tazminatını gün hesabı üzerinden belirleyen bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır.
4- Mahkemece fazla mesai ücretinin taleple bağlı kalınarak kabulüne karar verilmiş ise de dava bu alacak açısından kısmi dava niteliğinde olup Mahkemece hakkaniyet indirimi uygulanarak davacının hak ettiği fazla mesai alacağının gerekçeli kararda gösterilmemesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy