(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 17, 54, 57) (5718 S. K. m. 1, 5)
Dava: Davacı vekili, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı şirketin yurt içi ve yurt dışında bulunan şantiyelerinde çalıştığını, 3 öğün yemek yardımı, barınma ve ısınma gibi ihtiyaçlarının işveren tarafından karşılandığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, izin kullandırılmadığını belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, zamanaşımı ve husumet itirazında bulunarak, davacının davalı şirkette çalışmadığını, davacının çalışmalarının GAMA Al Moushegah Arabia Ltd.Şti.'de geçtiğini, davalının işveren vekili olduğunu, ayrıca yetki itirazında bulunduklarını, davanın Suudi Arabistan'da açılması gerektiğini, davacıya hak ettiği tüm ödemelerin yapıldığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda hesap raporu dikkate alınarak mevcut iş sözleşmelerinde Gama Al Moushegah Arabia Ltd.Şti.nin işveren, davalı Gama Endüstri Tesis. İmalat ve Montaj A.Ş.nin işveren vekili olarak gözüktüğü, davacının alacaklarından birlikte sorumlu oldukları tarafların Türk tabiiyetinde oldukları, Türk mahkemelerinin yetkili olduğu El Moushegah Arabia Limited Campany şirketinin çalışmalarından davalı şirketinde sorumlu olacağı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davacı vekili tarafından tüm sürelerin dikkate alınmaması nedeni ile davalı vekili tarafından ise cevap nedenleri ile temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
5718 sayılı Türk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 1. maddesinin 1. fıkrasında hâkimin Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re'sen uygulayacağı belirtildikten sonra 4. fıkrasında uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hallerde taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddi hukuk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.
Kanunun kamu düzenine aykırılık başlıklı 5. maddesinde Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz gerekli görülen hâllerde Türk hukuku uygulanır hükmü düzenlenmiştir.
Yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye'den Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir. Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmaktadır. İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda açıklandığı gibi Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye'de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır.
Dosya içeriğine göre davacının davalı şirket tarafından yurt dışı işyerine çalıştırılmak üzere gönderildiği, yurt dışı işyerinde davalının organik bağ içinde olduğu ve o yer mevzuatına göre kurulan şirket tarafından çalıştırıldığı anlaşıldığından, iş sözleşmesinin haksız feshi nedeni ile davalının kıdem ve ihbar tazminatından sorumluluğuna karar verilmesi isabetli bulunmuştur.
Ancak;
1. Hükme esas bilirkişi raporunda kıdem ve ihbar tazminatı Türk Hukuk Mevzuatına göre belirlenmişken, yıllık ücretli izin alacağı yurt dışı işyerinin bulunduğu ülke mevzuatına göre hesaplanmıştır. Davacı Türk uyruklu ve davalı da Türk Ticaret Sicilinde kayıtlı işveren olup, millilik ve iş hukukunun emredicilik ilkesi gereğince kıdem ve ihbar tazminatı hükümlerinde olduğu gibi yıllık ücretli iznin de Türk Hukuk Mevzuatı uygulanarak belirlenmesi gerekir.
2. 1475 sayılı yasanın 14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir koşuldur. İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Kıdem tazminatına hak kazanmadığı halde avans adı altında ödemeyi alan ve bu şekilde yararlanan işçi de sonucuna katlanmalıdır. Ancak kıdem tazminatı yanında davacıya ihbar tazminatı ödenmiş ise ödenen kıdem ve ihbar tazminatının bu şekilde mahsup olanağı yoktur. Zira bu dönem ihbar tazminatı ödemesi ile tasfiye edilmiştir. Böyle bir halde hizmet birleştirilemez. Keza 4857 sayılı İş Kanunu'nun 54. maddesi uyarınca Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır.
Hükme esas bilirkişi raporunda davacının 21.03.1997 tarihinden önceki çalışmalarının tasfiye edildiği belirtilerek, bu süreler tazminat ve yıllık ücretli izin alacağı hesabında dikkate alınmamıştır. Ancak bu sürelerin ne şekilde tasfiye edildiği, bu tarihten önceki dönemlerin kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izne hak kazanamayacak şekilde sona erip ermediği, birleşip birleştirilmeyeceği araştırılmadan karar verilmesi hatalıdır.
3. Davacı işçinin tazminat ve yıllık izin alacağında davacının yurda giriş ve çıkış kayıtları dikkate alınmadan bu sürelerde ücret ödenerek izinli olup olmadığı, izin kullanıp kullanmadığı, izinli değilse bu sürelerin kıdemden sayılıp sayılmayacağı araştırılmadan hüküm kurulmuştur. Oysa davalı davacının yurda geldiğinde izinli olduğunu veya çalışmadığını savunmaktadır. Davalının bu savunması üzerinde durulmalı, yurda girişler ve çıkışlar arasında geçen süreler ücretli izinli ise davacının izin kullandığı kabul edilerek, yıllık ücretli izin alacağı buna göre hesaplanmalı, aksi halde fiilen çalışma olmaması nedeni ile bu süreler tazminat ve alacağa esas sürelerden düşülerek tazminat ve izin alacağı belirlenmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.06.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy