(4857 S. K. m. 1, 4) (5521 S. K. m. 1) (5362 S. K. m. 76) (507 S. K. m. 2)
Dava: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, izin ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği görev yönünden reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi U. O. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalıya ait takside çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız fesih edildiğini ileri sürerek kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, izin ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, görevsizlik kararı verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1. Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.
İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava iş mahkemesi sıfatıyla açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda asliye hukuk mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya iş mahkemesi sıfatıyla bakmaya devam olunur.
Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, dava dilekçesinin görev nedeniyle reddi ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.
4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 inci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.
507 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasına) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir denilmektedir.
507 sayılı Kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76 ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkar tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkar, ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Yasada yazılı olan geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, geçimini münhasıran bu işten sağlama ölçütü dikkate alınmamalıdır.
5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün 2008/3568 E, 2008/10904 K.).
5362 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri iş kanunun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine üç kişiden söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır.
Somut olayda önceki karar
davacı davalının adına kayıtlı birden fazla ticari taksi olduğunu, başka gelir kaynaklarının da bulunduğunu iddia etmektedir. Bu durumda ilk olarak davalının esnaf odası ve vergi kayıtları getirtilmeli, davalının 507 sayılı yasanın yürürlükte olduğu dönem için geçimini münhasıran ticari taksi işletmesinde sağlayıp sağlamadığı, başkaca gelir kaynağının bulunup bulunmadığı araştırılıp açıklığa kavuşturulmalıdır. Neticede davacının 507 sayılı yasanın yürürlükte olduğu dönemde başkaca gelir kaynağı olduğu geçinimi sadece taksi işletmeciliğinden sağlamadığı sonucuna varılırsa bu dönem için davalının esnaf olduğundan söz edilemez. Eksik inceleme ve değerlendirme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkemece bozma ilamına uyulmuş bu doğrultuda araştırma yapılmıştır.
Yıldırım Beyazıt Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından gönderilen yazı ekinde davacının çalıştığı 06 T 7543 plakalı taksi dışında davalı adına 04.10.2002 tarihinde H.K. adında şahıstan satın alınan 06 KFL 46 plakalı araç bilgileri de gönderilmiştir.
Mahkemece 06 KFL 46 plakalı araç yönünden değerlendirme yapılmadığı gibi daha önce temyiz dilekçesinde bildirilen ve davalı adına kayıtlı olduğu iddia edilen 06 T 4590 ve 06 T 3747 plakalı araçların da davalı adına kayıtlı olup olmadığı araştırılmamıştır.
Sözü edilen araçların trafik tescil müdürlüğünden araştırması yapılarak uyuşmazlık konusu dönemde davalı adına kayıtlı olup olmadığı tespit edilip önceki bozma kararı doğrultusunda bir değerlendirmeye tabi tutulması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.
2. Kabule göre;
a. Mahkemece
dava dilekçesinin görev yönünden reddine, şeklinde hüküm kurulmuştur.
Verilen karar 18.01.2012 tarihli olup 6100 Sayılı HMK 448 maddesi gereği HMK hükümleri uygulanacaktır.
6100 Sayılı HMK 20. Maddesine göre mahkemenin görevli ve yetkili olmadığının anlaşılması halinde görevsizlik ve yetkisizlik kararı verilir. Dava dilekçesinin görev yönünden reddi kararı 1086 Sayılı HMUK 27. maddesindeki Mahkeme vazifedar veya salahiyettar olmadığından dolayı dava arzuhalinin reddine karar verdiği takdirde
düzenlemesinden kaynaklanmaktadır.
Mahkemece yürürlükte bulunan 6100 Sayılı HMK hükümleri dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
b. 6100 Sayılı HMK 331/2 maddesine göre, Görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi halinde, yargılama giderlerine o mahkeme hükmeder. Görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmemiş ise talep üzerine davanın açıldığı mahkeme dosya üzerinden bu durumu tespit ile davacıyı yargılama giderlerini ödemeye mahkûm eder.
Avukatlık giderleri yargılama giderlerinden olduğu halde, mahkemenin verdiği görevsizlik kararının kesinleşmesi ve başka mahkemeye gönderilmesi işlemleri ve sonucu beklenilmeden gerekçeli kararla birlikte vekalet ücretine hükmetmesi hatalıdır.
Diğer yandan hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 7. Maddesine göre;
MADDE 7 - (1) Görevsizlik, yetkisizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine, davanın nakline veya davanın açılmamış sayılmasına; delillerin toplanmasına ilişkin ara kararı gereğinin yerine getirilmesinden önce karar verilmesi durumunda, Tarifede yazılı ücretin yarısına, karar gereğinin yerine getirilmesinden sonraki aşamada ise tamamına hükmolunur. Şu kadar ki, davanın görüldüğü mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücreti ikinci kısmın ikinci bölümünde yazılı miktarları geçemez.
(2) Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur.
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 12. Maddesine göre;
MADDE 12 - (1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.
(2) Şu kadar ki asıl alacak miktarı 3.333,33 TL'ye kadar olan davalarda avukatlık ücreti, tarifenin ikinci kısmının, ikinci bölümünde, icra mahkemelerinde takip edilen davalar için öngörülen maktu ücrettir. Ancak bu ücret asıl alacağı geçemez.
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 7 ve 12.maddelerine göre davacının dava dilekçesindeki talebi 700 TL olduğuna göre vekalet ücretinin icra mahkemelerinde takip edilen davalar için öngörülen maktu ücret olan 400 TL olması gerekirken, asıl alacağı da geçecek şekilde 1.200 TL'ye hükmedilmesi de hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı bozulmasına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.04.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy