(4857 S. K. m. 2)
Dava: Davacı, vekili davacının baştan itibaren davalının işçisi olduğunun tespiti ile ücret farkı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi Ş. Ç. tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar ve Sonuç: Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 12.06.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.
NOT: KONUNUN ÖNEMİ GEREĞİ YEREL MAHKEME İLAMINI AŞAĞIDA YAYIMLIYORUZ.
T.C.
ANKARA
17. İŞ MAHKEMESİ
ESAS NO: 2010/802
KARAR NO: 2011/1538
DAVA: Tespit ve Alacak
DAVA TARİHİ: 06/10/2010
KARAR TARİHİ: 30/122011
Davacı vekilince davalı aleyhine açılan Tespit ve Alacak davasının açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacılar vekili, 06.10.2010 tarihli dilekçesinde yer alan, Karayolları Genel Müdürlüğü 13.Bölge Müdürlüğünde çalışan 355 davacıya ilişkin, davalı aleyhine tespit ve alacak isteminde bulunmuşsa da HUMK 43 ve devamı maddeleri gereği davacılar arasında mecburi veya ihtiyari dava arkadaşlığı bulunmadığı belirlenmekle, davacılardan Selim Irız'a ilişkin davanın mahkememiz 2010/802 Esasında bırakılarak, 354 davacı için dosyamızdan tefrik işlemi yapılıp, her bir dosya için gerekli harçları ikmal edilerek. Mahkememiz 2011/96-449 sıralarına kayıtları yapılarak, bu şekilde yargılamaya devam edilerek sonuçlandırılmıştır.
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacıların yüklenici firmalar aracılığıyla Karayolları Genel Müdürlüğü 13.Bölge Müdürlüğünde istihdam edildiğini, oysa firmaların, Kamu İhale Kanunu 4.maddesinde hizmet olarak tanımlanan faaliyetlerin hiç birini yürütmeyip, gerçek durumun dava dışı firmaların davalıya işçi temin etmesinden ibaret olup, ilişkinin muvazaa niteliğinde olduğunu, hizmet alımına ilişkin tip sözleşme, teknik şartnamede iş tanımı olarak işçi çalıştırılması işi olduğunun belirtildiğini, istihdam edilen işçilerin idare emrinde çalışacağı, görevlendirildikleri birimin çalışma koşullarına tabi olacağı, idarenin istemediği işçilerin iş sözleşmesine son verileceğinin belirtildiğini, bağımlılık unsuruna göre gerçek işverenin Karayolları Genel Müdürlüğü olup, işe alınacakların ilgili bölge müdürlüklerince belirlendiğini, işçi temin eden firmaların işçilerin çalıştırılacağı alanda uzmanlığı olmadığını, işçilerin Karayolları Genel Müdürlüğü bünyesinde çalışarak bilgi ve becerilerini geliştirdiklerini, işçi ve firmaların birbirlerini tanımadıklarını, çalışma koşullarının bölge müdürlüğünce belirlenip bölge müdürlüğü yönetiminde kadrolu işçilerle aynı iş yapılıp görev emirlerini bölge müdürlüğü yetkililerinden aldıklarını, işin görülmesinde kullanılan malzemelerin Karayolları Genel Müdürlüğünce sağlandığını, iş sözleşmesinin feshinin Karayolları Genel Müdürlüğü inisiyatifinde olduğunu, işçi temin eden firmaların sadece Karayolları Bölge Müdürlüğünce belirlenen işçilerle görünüşte iş sözleşmesi yapıp, Karayolları Bölge Müdürlüğünde istihdamına aracılık edip, hizmet bildirgelerini kuruma vermek, ödenen istihkaklardan prim yatırıp, işçi ücretlerini ödemekten ibaret olduğunu, davacıların Yol-Iş Sendikası üyesi olup gerçekte Karayolları Genel Müdürlüğü işçileri olduklarından, genel müdürlükle sendika arasında düzenlenen 13.dönem TİS'den yararlanmaları gerektiğine ilişkin başvurunun, genel müdürlük işçileri olmadığı gerekçesiyle olumsuz sonuçlandığını, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, Karayolları Genel Müdürlüğü ile görünüşteki işveren yüklenici firmalar arasındaki hukuki ilişkiler muvazaalı olduğundan, davacıların baştan itibaren davalı genel müdürlüğün işçisi sayılmaları gerektiğinin tespitine, davacıların sendika üyeliklerinin işveren genel müdürlüğe bildirildiği tarihten itibaren genel müdürlükle sendika arasında bağıtlanan 13.dönem TİS'den doğan her türlü ücret alacakları ile davacılara fiilen ödenen ücretler arasındaki fark ücret alacakları için 50,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, taleplerin zamanaşımına uğradığını, kamu kuruluşu olup, kamu hizmeti veren davalının mevzuat ve hukuka uygun, kuruluş kanununun yüklediği görevleri yerine getirdiğini, 6001 sayılı yasanın 4/1 maddesinde görev ve yetkilerinin sayıldığını, idarenin asli görev alanına giren işleri yapmakla birlikte, yaptırmakla da yetkili olduğunu, yalnızca yardımcı işlerde işin küçük diliminde teknik ve uzmanlık gerektiren işlerde ve yardımcı iş sayılmayacak işlerde hizmet alımına gidildiğini, asıl işveren-alt işveren yönetmeliğinin 3. ve 4.maddesinde asıl-alt işveren ilişkisi ile muvazaa şartlarının düzenlendiğini, davacı talebinin 5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı yasanın 2.maddesine eklenen 18.maddesine aykırı olduğunu, davalının 4734 sayılı yasaya göre hizmet alım ihalesi yapıp çalışacak işçilerin seçiminin yüklenici firmalarca yapıldığını, sözleşmelerde işin görüleceği işyeri ile işin niteliği belirtilip, sözleşmeye uygun olarak idarece işin uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin denetlendiğini, yüklenici firmaların işçi teminini meslek olarak yapan firmalar olmayıp hizmet alım sözleşmeleri olduğunu, davalının yaptığı hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olmadığını, davanın reddi gerektiğini bildirmiştir.
Davalı vekilince, dava, otuzbeş yüklenici firmalara ihbar olunmuş, ihbar olunanlardan sekizine çıkarılan tebligatın iade olduğu görülmüş, davalı vekili başka bir adreslerinin tespit edilemediğini bildirmiş, diğer ihbar olunanlara tebliğ yapılmış, sadece ihbar olunanlardan Ünal Yapı İnş. ve Akustik İnş. şirketlerinin yazılı beyanda bulunduğu, diğer ihbar olunanların herhangi bir yazılı beyanda bulunmadıkları görülmüştür.
Davacıya ait SGK kayıtları, işyeri kayıtları, davalı idare ile dava dışı yüklenici firmalar arasındaki hizmet alım sözleşmeleri, özel teknik şartnameler, idari şartnameler, taşıt talep ve görev emirleri, personel günlük devam cetvelleri, ücretli izin istek formları, giriş kartları, puantaj kayıtları, çalışma kartları, ek ücret tediye bordroları, işin yürütümünde kullanılan tüm malzemelerin aidiyetine ilişkin kayıtlar, 13.dönem TIS, işçilerin TİS'den yararlandırılmayacaklarına ilişkin Karayolları Genel Müdürlüğü kayıtları, ücretlerin davalı idarece ödendiğine ilişkin kayıtlar ile çalıştırılacak işçileri belirleme yetkisini gösterir belgeler ve ilgili tüm kayıtlar getirtilerek dosya içine alınmış, tarafların gösterdiği deliller toplanmış, davacı tanıkları duruşmada dinlenmiş, davalı tanıkları talimat yoluyla dinlenmiş, bilirkişi raporu aldırılmış, rapor ayrıntılı ve gerekçeli olup, dosya kapsamına uygun düştüğü görülmekle hükme esas alınmıştır.
Davalı vekilince zamanaşımı definde bulunulmuşsa da, davacı işçinin sendika üyeliğinin, gerçek işveren olduğu belirtilen davalı Karayolları Genel Müdürlüğüne bildirildiği tarih ile dava tarihi arasındaki dönem itibarıyla yerinde olmadığı görülmüştür.
Davacı tanıkları anlatımlarında özetle; kendi çalıştıkları bölge ve şubelerde çalışan davacı işçilerin Karayolları 13.Bölge Müdürlüğünde çalıştığını, uzun yıllar çalışanlar olduğunu, yıllar itibarıyla davalı idareden ihaleyi alan taşeronlar değişse de dönem sonu girdi çıktı yapılarak çalışmanın devam ettiğini işçilerin bölge müdürlüğü yetkililerince belirlenip, işe başlatma ve işten çıkartma yetkisinin davalıya ait olduğunu, emir ve talimatların, hangi işlerde, nerede çalışacaklarının, çalışma koşullarının, görev emirlerinin Karayolları yetkililerince verilip belirlendiğini, yüklenici firmaların işyerinde temsilcisinin olmadığını, işçiler ve yüklenici firmaların birbirlerini tanımadıklarını, işin yürütümünde kullanılan tüm malzemelerin Karayollarına ait olduğunu, işe devam çizelgeleri, yıllık izinler, vizite kağıtları, puantaj kayıtları, fazla çalışma yapılıp yapılmayacağı, ücret bordrolarının, hizmet cetvelleri, işe giriş çıkış kayıtlarının, Karayollarınca düzenlenip tutulduğunu, davacılar ile kadrolu işçilerin işe gidiş gelişlerinde Karayollarına ait aynı servis aracını kullandıklarını ve aynı işi yaptıklarını, işçilerin eğitiminin Karayolları ilgili şefliklerince verildiğini bildirmişlerdir.
4857 sayılı yasanın 2.maddesinde alt işveren ilişkisinin, aynı madde 7.fıkrasında ise muvazaa ve sonuçlarının düzenlendiği, muvazaanın önlenmesi için asıl işveren işçilerinin işten çıkarılıp alt işverenlerde daha düşük işlerde çalıştırılmayacağı, asıl işveren işçisinin daha sonra alt işveren olarak asıl işverenden iş alamayacağı, aksi uygulamanın karine olarak muvazaalı sayılacağı, muvazaayı önlemeye yönelik sınırlamanın tahdidi olmadığı, Yargıtay içtihatlarıyla da belirlenen kriterlerle alt işveren olarak gösterilen firmaların işçilerinin tüm emir ve talimatları asıl işverenden almaları, işin sevk ve idaresinin asıl işverende olması, işe alım ve çıkarmada asıl işverenin söz sahibi olması, işin yapımındaki tüm araç, gereç, malzemelerin asıl işverence belirlenip, asıl işveren işçileriyle aynı işte ve yerde çalışmaları, çalışma süreleri, fazla mesaileri, izinlerinin asıl işverence düzenlenmesi, alt işveren değiştiği halde asıl işverene ait işyerinde çalışanların devam etmesi gibi hususların ayrı ayrı muvazaayı gösteren kriterler olduğu, buna göre, hizmet satın alınan yüklenici firma değişmesine rağmen işçilerin değişmeden aynı işyerinde çalıştığı durumlarda, hizmet alımının muvazaalı olmadığı sonucuna varılması için, hizmet satın alınan firmaların, idarenin, işyerlerinde kendileri açısından işyeri oluşturabilecek ayrı bir iş organizasyonlarının bulunması, kendi yönetimlerinde çalıştırdıkları işçilerle araç, gereç ve iş makinalarıyla, Kamu İhale Kanunu 4.maddesinde hizmet olarak tanımlanan çerçevede faaliyet organize edilip yürütüyor olmaları gerektiği, işçilerin seçilip işe alınması, işyerinin yönetimi, işçilerin görevlendirilmesi, çalışma süreleri, fazla mesaileri, izin ve diğer özlük durumları, çalışma koşullarının belirlenmesinde ve iş akdinin fesih yetkisinin kimde olduğunun tespiti, belirtilen yetkilerin asıl işverende olduğu durumda, işçilerin alt işveren işçisi gibi görünse de, İş Yasasının 2/7 maddesine göre alt işveren işçilerinin baştan itibaren asıl işveren işçisi oldukları kabul edilmelidir.
Tanık anlatımları, getirtilen kayıt ve belgelere göre; SGK kayıtlarıyla, davacıya ait işyeri kayıtları ve diğer belgeler incelendiğinde, davalı idareden ihaleyle iş alan yüklenici firmalar dönem sonu değiştiği halde işçilerin çalıştırılmaya devam edilip, bu şekilde uzun yıllar çalışıldığı, davacının çalışma sürecinde iş koşullarının, işin yürütümünde kullanılan araç gereçlerin davalı tarafça belirlenip, temin edilip, Karayolları yetkilisinin emir ve talimatıyla çalıştığı, yüklenici firma temsilcisinin dahi işyerinde olmadığı, çalışılacak işçilerin belirlenmesi, iş dağılımı, görevlendirme ve gerektiğinde fesihte Karayollarının yetkili olduğu, davacının davalı idarenin yapmakla görevli olduğu asıl işinde çalışıp idarenin işin yapılmasında gerekli uzmanlığı taşıdığı, yüklenici firma elemanı olarak görünen davacı ile davalı Karayolları işçilerinin aynı işlerde beraber çalıştıkları, aynı işi yaptıkları, aynı koşullarda çalıştıkları, yüklenici firmaca işyerinde bağımsız bir iş organizasyonu oluşturulmadığı gibi yapılan işte uzmanlığı da olmadığı, sadece Karayolları için istihdam edilen işçilere her ay ödenen hakedişlerden ücret ödeyip sigorta primlerini yatırdığı, buna göre işveren sıfatı taşınmayıp sadece davalıya işçi teinin eden firma olduğu, işçiyle işveren arasındaki bağımlılık ilişkisinin davacıyla davalı arasında gerçekleştiği anlaşılmıştır.
Davalı vekilince İş Kanunu 2.maddesi 8. ve 9.fıkralarına göre, kamu kurum ve kuruluşlarına ayrıcalık tanınıp davacının davalı idare işçisi sayılmayacağı savunulmuşsa da, Borçlar Kanununda muvazaa hususu düzenlenip, koşulları oluştuğunda yaptırımını kendiliğinden gösterip, muvazaa ile ulaşılmak istenen sonuca ulaşılmasının engelleneceği, Yargıtay 9.HD'nin yerleşik içtihatlarında da belirtildiği üzere, alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işveren işçisi olarak işlem göreceklerinin, 4857 sayılı yasanın 2/6.maddesinde açıkça öngörülüp kamu işverenleri açısından farklı uygulamaya gidilmesinin hukuken korunamayacağı, muvazaalı ilişkide işçinin gerçek işveren işçisi ise kıdem ve unvanı dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesinin 4857 sayılı yasanın 5.maddesindeki eşitlik ilkesine ve hakkaniyete aykırılık oluşturduğu, yine davalının muvazaalı olduğu belirlenen uygulamasıyla, İş Kanunu'na 5538 sayılı yasayla eklenen hükümle korunmasının ülkemizin de taraf olduğu, uluslararası sözleşmelere uygun olmadığı, koşullan oluşmasına rağmen TİS'den yararlanamamasının sendikal hakkı engelleyen bir durum olduğu görülmüştür.
Yargılama ve dosya kapsamına göre; işyerinde yüklenici firmaların iş organizasyonunun bulunmadığı, işin sevk ve dağılımı, çalışacak işçilerin belirlenmesi, işe alım ve işten çıkarılma, çalışma koşulları, şekli gibi işveren sıfatının gereği olan işin sevk ve dağılımıyla ilgili yönetim hakkının bulunmadığı, aksine tüm bu yetkilerin Karayolları Genel Müdürlüğünce kullanıldığı, şeklen işçi alım ve çıkarmanın yüklenici firmalarca yapıldığı, işçi ücretlerine ilişkin belgelerin dahi davalı idarece düzenlendiği, ücret ödemelerinin idarece yapıldığı, firmalar değişse de işçilerin aynı koşullarda değişen firmalarla çalışmaya devam ettiği, bu şekliyle ihale suretiyle iş verilen firmaların Karayolları Genel Müdürlüğü 13.Bölgesinin değişik birimlerinde çalıştırılmak üzere asıl işlerde ve yardımcı işlerde işçi temin ettiği, sonuç itibarıyla, oluşan hukuki ilişkinin Yargıtay içtihatlarında belirtilen muvazanın tüm kriterlerini içerir, muvazaalı alt işveren ilişkisi olduğu, benzer nitelikli Ankara 11.İş Mahkemesi 2010/871 E, 2011/409 K. sayılı ve 2010/935 E, 2011/1410 K. sayılı dava dosyalarında yapılan yargılama sonucu, davalı Karayolları Genel Müdürlüğüyle yüklenici firmalar arasındaki sözleşme ilişkisinin muvazaalı olduğunun, davacının ilk işe giriş tarihinden itibaren davalı Karayolları Genel Müdürlüğü işçisi olduğunun tespitine yönelik verilen hükümlerin sırasıyla, Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin 2011/37687 E, 2011/39830 K.ve 2011/37718 E., 201 1/40141 K. sayılı ilamı ve benzer bir çok ilamıyla onararak kesinleşmesiyle, dava dosyamızda da aynı şekilde yüklenici firma elemanı olarak görünen davacının asıl işveren işinde çalıştığı andan itibaren asıl işveren işçisi sayılması ve asıl işverenin ilgili sendikayla yaptığı TİS'le oluşan haklardan yararlanması gerektiği görülmüştür.
Muvazaa ilişkisi mahkememizce kabul edilmekle birlikte, davacının başından beri Karayolları işçisi olmasıyla, üyesi olduğu Yol-İş Sendikasıyla davalı Karayolları Genel Müdürlüğü arasında imzalanan 13.dönem TIS'den kaynaklı yevmiye fark alacağı bulunmadığı, itibar edilen bilirkişi raporuyla belirlenmekle, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davanın KISMEN KABULÜ İLE;
Davalı Karayolları Genel Müdürlüğü ile yüklenici firmalar arasındaki sözleşme ilişkisi muvazaalı olduğundan, davacının ilk işe giriş tarihinden itibaren davalı Karayolları Genel Müdürlüğü işçisi olduğunun Tespitine,
Yevmiye talebinin Reddine,
Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklı diğer alacak haklarının saklı tutulmasına,
Davalı kurum harçtan muaf olduğundan, harç alınmasına yer olmadığına,
Davacının başvurma ve peşin harç olarak yatırdığı 280,75.-TL harcın karar kesinleştiğinde, istek halinde davacıya iadesine,
Davacı lehine 1.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davalı lehine 50,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Davacının yaptığı 152,35.-TL yargılama giderinin takdiren 76,18.-TL'sinin davalıdan alınarak
davacıya verilmesine, kalanın üzerinde bırakılmasına,
Davalının yaptığı 210,00.-TL yargılama giderinin takdiren 105,00.-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalanın üzerinde bırakılmasına,
Dair verilen karar davacı vekillerinin yüzüne karşı tefhimden, davalı vekili ve ihbar olunanların yokluğunda, davalı vekiline tebliğden itibaren 8 gün içinde Yargıtay yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı. 30/12/201 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy