(6100 S. K. m. 114, 115, 120, 324, 325, 448, 450, Geç. m. 1, 2) (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği m. 45) (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi m. 1, 4, 6)
Dava: Davacı, bakiye ücret, ihbar tazminatı, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili, sigorta prim alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davanın usulden reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi U. O. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı sözleşmenin haksız feshedilmesi nedeniyle ihbar tazminatı, bakiye süre ücreti, fazla çalışma ve hafta tatili alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, verilen kesin süre içerisinde gider avansının yatırılmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Dava 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu(HUMK) döneminde 10.03.2010 tarihinde açılmıştır. Davanın açıldığı tarih itibariyle gider avansı alınmasına yönelik bir düzenleme mevcut değildir.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.
6100 sayılı HMK 448 inci maddesine göre Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır. 450. maddesinde (1) 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değişiklikleriyle birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır. düzenlemesi mevcuttur.
Anılan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere 6100 Sayılı HMK hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir.
1086 Sayılı HUMK döneminde açılan davalara ilişkin olarak eski kanun hükümlerinin uygulanması istisnai olarak HMK geçici 1 ve 2 nci maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, 6100 Sayılı HMK'nın yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleriyle senetle ispat, istinaf ve temyizle temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmaz. 1086 s. Kanunun yürürlükte olduğu dönemde usulüne uygun olarak düzenlenmiş bulunan senetler, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra da geçerliliklerini korur.
Kanun açıkça bir istisna getirmediğine göre dava şartı olarak düzenlenen gider avansının alınması müessesesinin 1086 Sayılı HUMK döneminde açılan derdest davalarda da uygulanması gerekecektir.
Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılamanın devamı için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeniyle ilgili zorunlu koşullardır.
HMK.'un 115/2 maddedeki kurala göre ise Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.
HMK.'un 120. Maddesinde gider avansı düzenlenmiştir.
Buna göre Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.
30.09.2011 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 1 inci maddesinde tarifenin amacının dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarıyla avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu açıklanmıştır. Tarifenin 6 ncı Maddesinde Bu Tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir. düzenlemesi getirilmiştir.
Anılan düzenlemelerden ve dava şartı müessesesinden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı, mahkemenin sonradan bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Buradan hareketle 1086 Sayılı HMK döneminde açılmış olsa da, istisnai hüküm bulunmaması nedeniyle davanın her aşamasında aranan gider avansı dava şartının HMK 114/g, 115/2 ve 120 maddeleri gereği gözetilmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır.
Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. İster gider avansı isterse tamamlama avansı olarak tanımlansın ikmal edilmesi gereken paranın hukuk yargılamasındaki nitelemesi dava şartı olarak gösterilen gider avansıdır. Gider avansının yatırılmaması veya ikmal edilmemesi halinde dava usulden reddedilecektir.
Ancak kanunun 324 üncü maddesinde delil ikamesi avansı, 325 inci maddesinde ise re' sen yapılması gereken işlemlerde giderler düzenlenmiştir.
324 üncü madde gereğince Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.
325 inci maddeye göre ise Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hakim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir.
HMK.'un 120. maddesindeki gider avansıyla ilgili düzenlemenin 324 üncü Maddedeki delil ikamesi için avans kuralıyla birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısıyla delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.
Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı HMK.'un 324 üncü Maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Diğer yandan örneğin resen hesap raporu alınacaksa giderin 325 inci Maddesi kapsamında değerlendirilmesi isabetli olacaktır.
03.04.2012 Tarihli 28253 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği 45 inci maddesinde gider ve delil avansı düzenlenmiştir. Maddeye göre;
MADDE 45 - (1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder.
(2) Adli yardım talebiyle açılan dava ve işlerde adli yardım konusunda bir karar verilinceye kadar harç, gider ve delil avansı alınmaz. Kanunlardaki özel hükümler saklıdır.
(3) Gider avansının yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Dava şartı olan gider avansının yatırılmaması veya tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı yokluğundan reddedilir.
(4) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerle, kanunlardaki özel hükümler saklıdır..."
Yukarıda 6100 Sayılı HMK 114, 115 maddelerinde gider avansının dava şartı olarak 324 vd maddelerindeki delil avansının ise bu nitelikte olmadığı açıklanmıştı.
HMK Yönetmeliği 45/1 maddesinde sayılan her türlü tebligat ve posta ücretleri 6100 Sayılı HMK 114 maddesindeki gider avansına karşılık gelirken, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler ise HMK 324 vd maddelerindeki delil avansını karşılamaktadır. Ancak yönetmelikte gider ve delil avansı ayrımı yapılmadan hepsi gider avansı adı altında gösterilmiştir. Bu yönüyle Yönetmeliğin 45/1 inci fıkrası eleştirilebilir.
HMK 45/3 maddesinde gider avansının dava şartı olduğu ve gider avansının yatırılmaması veya tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı yokluğundan davanın reddedileceği HMK 114, 115 maddelerine paralel olarak düzenlenmiştir.
Ancak, Yönetmeliğin 45/4.bendinde delillere karşılık olarak yatırılması gereken giderlerin dava şartı olmayacağı sadece o delilden vazgeçilmiş sayılma sonucunu doğuracağı açıklanmaktadır. HMK Yönetmeliği 45/4.bendi gider ve delil avansının ayrılması gerektiğini bu düzenlemeyle açıkça işaret etmektedir.
Mahkemenin gider avansı alınması tespitine ilişkin yorumu ve uygulaması açıklanan gerekçelerle yerindedir.
Ancak, yukarda açıklandığı üzere dava şartı olarak öngörülen müessesenin davanın reddine yol açması nedeniyle mahkemece gider avansıyla delillerin ikamesine yönelik avans ayrılmalı, gider avansının da nelerden ibaret olduğu net olarak belirlemeli ve tarafa da hem gider avansının hem de delil ikamesi avansının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır.
Somut olayda; mahkeme gider avansının yatırılması hususunda davacıya 13.12.2011 tarihli celsede Davacı vekiline, eksik gider avansı eksik 8 tebligat gideri 48 TL, tanık ücreti ve tebligat gideri 21 TL, bilirkişi ücreti 250 TL ve diğer 50 TL'nin mahkeme veznesine yatırması için 2 haftalık kesin süre verilmesine, şeklinde süre vermiştir.
Mahkeme dava şartı olarak belirlediği gider avansına yönelik ara kararında gider avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemleri Gider Avansı Tarifesi 4 üncü maddesindeki hangi bendin karşılığı olarak istendiğini kalem kalem açıklamalı, her kalemin miktarını ayrı ayrı göstermeli, dava şartına yönelik gider avansıyla ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçlarını da duruşma zaptına açıkça yazmalıdır. Ayrıca bu avans dışında delil ikamesine yönelik avans isteniyor ise HMK.'un 115, HMK Yönetmeliği 45/1 maddesine göre değil, HMK 324. ve HMK Yönetmeliği 45/3 maddesine göre işlem yapmalıdır.
Davacıya iki haftalık süre verilmiştir. Gider Avansı Tarifesi 4/a-b-c-ç-d bentlerinden hangisine yönelik olduğu yazılmamış(ayrıntılı gösterilmesi Dairemizce yeterli görülmüştür), anılan gider kalemlerinden hangilerinin gider avansı ve hangilerinin delil ikamesine yönelik olduğu açıkça belirtilmemiştir.
Yukarda açıklandığı gibi gider avansı dava şartı iken, delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğuyla reddine neden teşkil etmez. Taraf belirtilen süre de delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.
Diğer yandan, davacıya iki haftalık süre verilmiş ise de, yatırılmaması halinde davanın dava şartı yokluğundan reddedileceği de ihtar edilmemiştir.
Yazılı şekilde uygulama yapılmadan dava şartı noksanlığından davanın reddine karar verilmesi hatalı olup kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.09.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy