MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan ... Üni. Rektörlüğü ile ... Hiz. Tur. Taş. Gıda San. Ltd. Şti. avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının ... Üniversitesi ...nde işçi olarak 05.12.2000 tarihinden aralıksız ve sürekli asgari ücret ile çalışmakta iken 31.03.2011 tarihinde sendikalı olduğu ve daha önce üniversiteye dava açtığı gerekçesiyle iş akdine son verilerek işten çıkarıldığını, davalı kurumca haksız ve hukuka aykırı olarak yapılan feshin İş Kanununun 21.maddesi gereği geçersizliğini ve müvekkilinin işe iadesini, müvekkilinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat tutarının 1 yıllık ücreti tutarı olarak belirlenmesini ve işe iade kararının kesinleşmesine kadar müvekkilinin çalıştırılmadığı süre içinde tahakkuk edecek en fazla 4 aylık ücret üzerinden davalıdan tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ....Eğt.Hz.Sv ve Güv.Sis.Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil şirkete davada husumet yöneltildiğini, müvekkil şirketin oda sicil numarasının belirtildiği gibi 1071711 olmadığını, 32731 olduğunu, davacının da hiçbir zaman müvekkil şirketin çalışanı olmadığını, ... kayıtlarında bu hususun anlaşılacağını, müvekkil şirketin ... Üniversitesi taşeronu olmadığını, hiçbir ihale almadığını, müvekkil şirketin güvenlik firması olduğunu, 5188 sayılı kanun gereği başka bir alanda faaliyet gösteremeyeceğini, müvekkil şirketin adresinin bulunduğu yerde müvekkil şirket ile aynı adı taşıyan başka bir şirketin olduğunu, bu şirket ile müvekkil şirketin karıştırıldığını beyanla müvekkil şirket yönünde açılan davanın husumet yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Üniversite vekili husumet yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davalı alt işveren olan ... Hiz.Tur.Taş.Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin belirli süreli işçisi olduğunu, üniversite ile ilgili şirket arasında yapılan hizmet alımı sözleşmesi gereği ... Restoran’da çalıştığını, davacının sigorta bildirgelerinin bu şirket tarafından ödendiğini, fesih bildiriminin de bu firma tarafından yapıldığını, fesih işlemi ile müvekkil idarenin hiçbir ilgisi bulunmadığını, davacının iş akdinin feshine yönelik olarak müvekkil idarenin hiçbir eylem ve işlemi bulunmadığından husumet yöneltilmesinin de olanaksız olduğunu beyanla davanın husumet yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Bilişim Hizmetleri Tur. Taş. Ltd. Şti. davaya cevap vermemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, iş sözleşmesinin işverence geçerli neden bulunmaksızın feshedildiği ve davalı Üniversite ile davalı ... Hiz. Tur. Taş. Gıda San. Ltd. Şti. arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı ve davalılardan ... Üni. Rektörlüğü ile ... Hiz. Tur. Taş. Gıda San. Ltd. Şti. vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
I- Taraflar arasında dahili dava yoluyla alt işveren olarak görünen şirketin davaya dahil edilip edilmeyeceği uyuşmazlık konusudur.
Davacı davalı ... ile taşeron firmalar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu iddia ederek iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğinin tespitini ve davalı Üniversite’deki işine iadesini talep etmiştir.
Ancak mahkemece 29.12.2011 tarihli ara karar ile alt işveren olarak görünen şirketin davaya dahil edilmesi için davacı vekiline süre verilmiş ve akabinde davacı vekili tarafından 20.10.2011 tarihli dilekçe ile ... Hiz. Tur. Taşımacılık Gıda San. Ltd. Şti dahili davalı olarak davaya dahil edilmesi amacıyla dahili dava dilekçesi sunulmuş ise de; istisna teşkil eden bazı durumlarda uygulamada dahili dava dilekçesi ile davaya dahil edilme uygulaması söz konusu olmakla birlikte yargılamaya konu olayda davalı ile dahili davalı arasında zorunlu bir dava arkadaşlığından söz edilemez.
Aksi durumda ise yani davanın alt işverene değil de asıl işverene karşı açılması halinde işe iade davalarında dava şartı olan 1 aylık hak düşürücü süre nedeniyle davacının davasını alt işverene teşmil etmek suretiyle davaya dahil ettirilerek yargılamaya devam edileceğinin kabulü gerekir.
Nitekim davacı da davalı Üniversite ile taşeron firma ile arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu iddia ederek Üniversite aleyhine dava açmıştır. Buna göre yargılamaya bu iddia üzerinden devam olunarak sonuçlandırılması gerekirken alt işveren olarak görünen şirketin davaya dahil edilerek karar verilmesi hatalıdır.
II-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de
yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (... 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda davacı ilk önce Üniversite bünyesinde ve daha sonra Üniversite ile alt işverenler arasında yapılan ihaleler uyarınca alt işverenlerin işçisi olarak çalıştığı görünmektedir.
Dosya kapsamında davacının fiilen ne iş yaptığı açıklığa kavuşmamıştır. Davacı tanıkları davacının fırında işçi olarak çalıştığını belirtmişler ancak ne iş yaptığı konusunda bir beyanda bulunmamışlardır.
Muvazaanın tespiti için davacının çalıştığı süre boyunca nerede çalıştığı ne iş yaptığı hususu ortaya konmalıdır. Ayrıca davalı üniversite ile alt işverenler arasında yapılan ihale sözleşmelerinin eklerinin de getirtilerek, ihale verilen işin niteliğinin de değerlendirilmesi gerekir. Buna göre eksik araştırmayla karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
III- Davacının kıdemi ve fesih sebebine göre işe başlatmama tazminatının 5 ay yerine 4 ay olarak belirlenmesi hatalıdır.
Davalı Üniversitenin 2547 sayılı yasanın 56/b maddesi delaletiyle Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf olduğu düşünülmeden davalı Üniversite aleyhine harca hükmedilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy