(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 17, 32, 41) (2822 S. K. m. 42) (YHGK 11.04.2012 T. 2012/9-271 E. 2012/297 K.)
Dava: Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı, izin, ücret, fazla çalışma, yemek ücreti, yol ücreti ile ödenmeyen işçilik alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı şirkte ait iş yerlerinde hizmet akdi ile devamlı olarak çalıştığını fakat işverenin davacıya ait çalışma günlerini SGK ya tam olarak bildirmediğini, iş akdine haksız olarak son verildiğini, tazminat ve alacaklarının ödenmediğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen işçilik alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davalı işveren nezdinde fasılasız olarak çalıştığı, taraflar arasındaki hizmet akdinin belirsiz süreli iş sözleşmesi olup, davacının işverenin iradesine göre işyerinde daimi ya da geçici olarak çalıştırıldığı, ancak başlangıçta yapılan hizmet akdine göre sigortalı işçinin 30 gün süre ile çalıştırılmak üzere istihdam edildiği, ücretlerin asgari ücret üzerinden ve aylık olarak ödenmesinin kararlaştırıldığı, daha sonra işçinin işveren çağırdıkça işe gitmesinin kendi iradesi dışında işverenin takdirine göre değerlendirilmesi gerektiği, ancak işçinin bu süre içerisinde davalı işverenin sigortalı işçisi olarak işine devam ettiği, 30 gün süre ile işverene bağlı çalıştığı, işçinin işe çağrılıp çağrılmamasının işverenin insiyatifine kaldığı bu durumun işçiyi geçici süreli çalışan işçi statüsüne sokmayacağı, işverenin devamsızlık nedeniyle işçinin iş akdini feshettiği fesih sebebini devamsızlık nedenine dayandırıldığı, bu konuda işçiye bir bildirim yapılmadığı, davet yazısı yazılmadığı, işveren tanığının beyanında ise iş akdinin fesih sebebinin işçinin performans eksikliği ve üretim müdürünün işe gelmelerini istememesi gerekçesi olduğu, bu konuda işçinin savunmasının alınmadığı, iş akdi feshi ile asıl gerekçe arasında çelişki bulunduğu, çelişkinin işveren tarafından giderilemediği, işçinin davacının fazla çalışma ücretine hak kazandığına dair dosyada mevcut delil ve belge bulunmadığı, davacının fazla çalışma, yol-yemek ücreti alacağına ilişkin talebin reddi gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz: Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Kıdem tazminatının süre olarak hesaplanmasında, çalışılan ve İş Kanununa göre çalışılmış sayılan sürelerin toplamı esas alınmalıdır. Çalışılmayan veya kanun gereği çalışılmış sayılmayan süreler, örneğin işçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Bu anlamda çağrı usulü çalışmada çağrılmayan sürelerin kıdem süresinden sayılma olanağı yoktur. Keza ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz. 2822 Sayılı Yasa'nın 42. maddesinin 5. fıkrası uyarınca grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınmaz. Zira kanunda bu durumlar çalışılmış sayılan günler içinde yer almamıştır. Dairemizin kararlılık kazanan bu yöndeki gerekçesi Hukuk Genel Kurulu’nun 11.04.2012 gün ve 2012/9-271 Esas, 2012/297 Karar sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Mahkemece davacının aralıksız çalıştığı kabul edilerek, kıdem tazminatı hesaplanmıştır. Oysa kayıtlara göre uyuşmazlık konusu dönemde davacının çalışması aralıklı olup, daha azdır. Kayıt dışındaki sürede davacı fiilen çalıştığını kanıtlamış değildir. Davacının aralıklı çalıştığı mahkemenin de kabulündedir. O halde davacının kıdem tazminatının kayda dayalı çalışma süresine göre hesaplanıp hüküm altına alınması gerekir. Yazılı gerekçe ile kıdem tazminatının hesaplanması hatalıdır.
F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.09.2012 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)