(5953 S. K. m. 21, 29) (4857 S. K. m. 25) (6100 S. K. m. 169)
Dava ve Karar: Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davacı avukatı tarafından duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 17.02.2015 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat Z. A. ve Avukat Ş. ile karşı taraf adına Avukat Z. geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek bırakılan günde tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
A- Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 1999 yılından itibaren M... adlı programı yaparak davalı işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin 14.01.2010 tarihli L... TV ihalesinin hemen ardından alınan bir kararla feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini, alacaklarının tahsili için 17,02.2010 tarihinde ihtarname gönderdiğini, buna rağmen bir ödeme yapılmadığını, davacının basın kartı sahibi olduğunu, son ay ücretinin ödenmediğini belirterek, Basın İş Kanunu'na göre kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, yıllık ücretli izin ve ücretin geç ödenmesi nedeni ile % 5 fazla ödemesinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.
B- Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili zamanaşımı itirazı yanında, davacının eski hakem olması nedeniyle maç pozisyonları hakkında açıklamalar yapmak üzere görevini ifa ettiğini, davacının uzun yıllar medya sektöründe yer aldığını, daha önce de bu tür olayların yaşandığını, program yayınının durdurulduğunu, davacı hakkında gitti şeklinde haberlerin çıktığını, buna rağmen program yayınının devam ettiğini, davacının bunu çok iyi bilmesine rağmen bu sefer durumun akışına kendisini kaptırdığını, davalı şirket ve şirkete ait olan D... aleyhine H... gazetesinde yazı dizisi şeklinde açıklamalar bulunduğunu, hal böyle olunca iş sözleşmesi devam eden işçinin bu tür açıklamalarda bulunması, 27-28.01.2010 tarihinde H... gazetesinde tam sayfa açıklamalar yapması ve daha da devam edeceğinin anlaşılması üzerine davacının iş akdini 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/ II maddesine istinaden feshettiğini, Basın İş Kanunu kapsamında çalışmadığını, ücretinin ödendiğini, izin kullandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C- Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan bilirkişi raporlarına itibar edilerek ve davacının M... adlı televizyon programında yorumcu olarak çalıştığı, programın içeriği, davacının konumu ve sarı basın kartı sahibi olduğu dikkate alınarak 212 sayılı Yasa ile değişik 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkındaki Kanun kapsamında sayılması gereken çalışmalarının gazetecilik faaliyeti olduğu ve Basın İş Kanunu kapsamında çalıştığı kabul edilerek, davacının L... TV 'de yayınlanan M... programında, program yorumcusu olarak görev yaptığı, haftada bir gün yayınlanan bu spor programının 2010 yılının Ocak ayının 3. haftasında yayından kaldırıldığı, tanık tarafından davacıya programdaki üslubundan işverenin rahatsız olduğu, kendileri ile çalışmak istenmediğinin belirtildiği, programın da bundan sonra yayınlanmadığı, bu şekilde davacının iş akdinin eylemli olarak ve zımni şekilde feshedildiğinin kabulü gerektiği, bu feshinde haklı olmadığı zira davacının üslubu nedeni ile programın belirli bir izleyici kitlesine sahip olduğu, davacı ile M... programında yorumcu olarak çalışmak üzere iş sözleşmesinin imzalanmasının temelinde de bu olduğu, davacının programda kullandığı somut bir beyanının bulunmadığı, kullanmadığı 220 gün izni bulunduğu, ücretin geç ödendiği, ücret alacağı bulunmadığı, ücretinin geç ödenmesi nedeni ile % 5 fazla ödemeye hak kazandığı gerekçesi ile % 5 fazla ödemeden % 95 oranında indirim yapılarak davanın kısmen kabulüne
D- Temyiz:
Karar davacı vekili tarafından % 5 fazla ödemede % 95 oranında indirim yapılması gerekçesi ile davalı vekilleri tarafından ise cevap nedenleri ile temyiz edilmiştir.
E- Gerekçe:
l.a. Davacı haber ve yorum ağırlıklı en son davalı şirkette yayınlanan M... programında yorumcu olarak görev yapmıştır. Yazılı basında da aynı şekilde yazılar yazmakta olup, sarı basın kartına sahiptir. Sarı basın kartına sahip olmak tek başına gazeteci sayılmayı gerektiren bir kriter değil ise de spor basınında bir süreç içinde uzman olduğu konularda yorum yapmakta, spor haberlerinin ağırlıkta olduğu programda düşüncelerini açıklamakta ve kamuoyunu bilgilendirmektedir. Yaptığı işin fikir ve sanat işi olduğu ve 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında kaldığı anlaşıldığından mahkemece uyuşmazlığın bu kanun kapsamında çözümlenmesi isabetli bulunmuştur.
l.b. Dosyadaki delillere ve özellikle işten ayrılma bildirgesinde işverenin önelsiz haksız feshi kodu ile iş sözleşmesinin sona erdirildiği dikkate alındığında, mahkemece iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız feshedildiği ve davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığının kabulü doğrudur.
1.c. Davacının çalıştığı programın sürekliliği, yayınlanma tarihi ve yayınlandığı televizyonlar ve televizyonların bağlı olduğu şirketler arasında organik bağ dikkate alındığında, davacının S... ve L... TV'lerde çalışmalarının birleştirilerek hesaplanması da dosya içeriğine uygun bulunmuştur.
Bu nedenle davalı vekillerinin belirtilen hususlardaki temyiz itirazları yerinde değildir.
2. Davacı vekilinin peşin ödenmesi gereken son ay ücretinin geç ödenmesi nedeni ile % 5 fazla ödeme alacağında indirimin yüksek olduğu yönündeki temyizi ise işyerinde ücretin ödenme şekline, davanın açılma tarihine göre kabul görmemiştir. Keza davalı vekilinin bu isteme yönelik temyizi de doğru değildir.
3. Davalı vekillerinin yıllık ücretli izne yönelik temyizine gelince;
5953 sayılı Basın İş Kanunu'nun 29. maddesine göre "Gazeteciye bu Kanunun 21. maddesinde yazılı yıllık izni vermeyen veya izni vermiş olup da izin müddetine ait ücreti ödemeyen işverene, yıllık izin vermediği veya izin süresine ait ücretleri ödemediği kimsenin izin müddetine tekabül eden ücretler yekununun üç katı kadar idari para cezası verilir; ayrıca gazeteciye ödenmesi gereken ücret toplamı, iki kat olarak ödenir. Kanunun 21. maddesinde meslekteki kıdemine göre kullanacağı izin süresi belirtilirken son fıkrasında "izin hakkından feragat edilemeyeceği" açıkça vurgulanmıştır. 29. maddenin gazeteci çalışırken uygulanması gereken bir yaptırım düzenlediği, çalışırken izin vermeyen veya izin verildiği halde izin ücreti ödenmeyen işveren hakkında uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Dairemizin kararlılık kazanan dönem ücreti üzerinden ödenmesi gereken izin ücreti, bu kullandırılmayan veya kullandırılmasına rağmen ücreti ödenmeyen ücrettir. Ancak bunun için gazetecinin çalışırken talep etmesine rağmen izin kullandırmadığını veya izin verilmediğini iddia etmesi gerekir. Çalışırken bu yönde talebi olmayan gazetecinin, fesih nedeni ile son ücret üzerinden hesaplanacak izin ücreti, 21. maddedeki sürelerle sınırlıdır. Başka bir anlatımla fesih nedeni ile son ücret üzerinden hesaplanacak izin ücreti 29. madde gereği 2 kat hesaplanamaz.
Dosya içeriğine göre davacının çalışırken yıllık izin talebinde bulunmasına rağmen izin kullandırmadığını veya izin verilmesine rağmen ücretinin ödenmediğini iddia etmiş değildir. Bu nedenle 21. maddeye göre kullanılmayan izinlerin, 29. madde uyarınca iki katı alınarak, Dairemiz emsal uygulamasına aykırı olarak son ücret üzerinden hesaplanması hatalıdır. Davacı iş sözleşmesinin feshinden sonra kullandırılmayan yıllık ücretli izinlerin karşılığı ücret alacağını talep ettiğine göre, 21. madde uyarınca kullandırılmayan toplam izin süresi, 29. madde uygulanmadan son ücret üzerinden hesaplanmalıdır.
Diğer taraftan davacının haftalık bir gün yayımlanan M... adlı programda o hafta oynanan maçlar için yorum yaptığı, Türkiye'de profesyonel futbolun genellikle 34 hafta üzerinden oynandığı ve Haziran-Temmuz aylarında lige ara verildiği bilinen maddi bir vakıadır. Nitekim dosyaya sunulan program ile ilgili Kayıtlarda her yıl Mayıs ayı sonu ile Ağustos ayı başı ayları programın yayında olmadığı, davacının bu aylarda ücretini aldığı dosyaya sunulan kayıtlarda anlaşılmaktadır. Davalı savunmasında bu maddi vakıa uyarınca ücretini alan davacının bu süre içinde izin de kullandığını belirtmiştir. Mahkemece davalının bu savunması üzerinde durulmamış, haftalık programa katılan davacı tarafa ligin tatil olduğu bu dönemde çalışıp çalışmadığı sorulmamıştır. Mahkemece davalının bu savunması üzerinde durulmalı, davacı tarafa diyecekleri sorulmalı, davacının lige verilen ara dönemde program yapıp yapmadığı veya fiilen işyerinde aynı çalışma usulü ile devam edip etmediği, izin kullanıp kullanmadığı sorulmalı, gerekirse aleyhine olan bu maddi vakıa nedeni ile HMK.'nın 169. maddesi uyarınca davacı isticvap yolu ile duruşmaya çağrılmalı, açıklamalarına başvurmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.
Eksik ve hatalı değerlendirme ile yıllık ücretli izin alacağına karar verilmesi isabetsizdir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.100.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 24.02.2015 gününde oybirliği ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy