(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 4, 8) (6098 S. K. m. 393, 448, 460, 469) (5521 S. K. m. 1)
Dava ve Karar: Davacı, kıdem tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, görevsizlik kararı verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının 1998 yılından itibaren davalı şirkette takım öncüsü olarak çalıştığını, 15.01.2014 tarihinde herhangi bir gerekçe gösterilmeden ve yazılı bildirimde bulunulmadan iş akdinin feshedildiğini, davacının aylık net ücretinin primler dahil olmak üzere 2.500,00 TL olduğunu belirterek, kıdem tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili ise, davacının müvekkil şirketin kurmuş olduğu pazarlama sisteminde yer alan 18.000 takım öncüsünden biri olduğunu, davacı ile şirket arasında bir iş ilişkisinin ve iş akdinin olmadığını, davacının bağımsız iş yapan bir iş sahibi olduğunu, davacının bu nedenlerle hak ettiği kıdem tazminatının olmadığını, davacı ile olan hukuki ilişki borçlar kanununa tabi olduğundan iş mahkemelerinin görevli olmadığını, Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğunu, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece yapılan yargılama sonunda savunmaya değer verilerek, taraflar arasındaki kozmetik ürünleri tali satıcılık sözleşmesi içeriğine göre, davalı şirketin ürünlerinin satılması faaliyetinin davacı gibi çok sayıda gerçek kişi tarafından bir komisyon karşılığında üstlenildiği, şirketin ve satıcının istediği zaman sebep bildirerek sözleşmeyi feshedebileceği, ibraz edilen kayıtlara göre, ev hanımı, memur, işçi, esnaf gibi çeşitli sosyal pozisyon ve meslek gruplarından sisteme dahil olarak satış temsilciliği yapmanın mümkün olduğu, satış temsilcilerinin bilgilendirilmesi, geliştirilmesi için toplantı ve seminerler düzenlenmesinin, çeşitli zamanlarda motivasyon amaçlı ödüller verilmesinin, kota öngörülmesinin iş sözleşmesinin unsurları ile bir ilgisinin bulunmadığı, mesai saatinin belirlenmesiyle, işin işverence düzenlenmesine dair akdi bir şart bulunmadığı gibi, tanık beyanlarında açıkça görüleceği üzere, davacının zaman zaman hiç faaliyetinin bulunmadığı dönemlerin olduğu, ayrıca bir işçinin ücretinin şahsen işin ifasına bağlı ve bunun karşılığı olması gerekmesine rağmen dava konusu uyuşmazlıkta davacının hiç satış yapmadığı, sipariş almadığı dönemlerde dahi sisteme dahil elemanların varsa satışlarının üst kademedeki takım öncüsüne de pay yada komisyon sağladığı, oysa iş sözleşmesinde bir işçinin tanımlanan şekilde fonksiyonunun bulunamayacağı, işyerine yeni, başka işçiler katarak, onlarla işverenin yaptığı sözleşmelerden doğan hizmet görme ediminin sonuçlarından bu şekilde pay alıp alamayacağı yada kendisinin çalışmadığı dönemde dahi diğer işçiler çalıştığı için kendisine ücret ödenmesinin söz konusu olamayacağı göz önüne alındığında, taraflar arasında özellikle bağımlılık ve zaman unsurundan yoksun ilişkinin iş kanunu kapsamında değerlendirilemeyeceği, davacının kayden sigortalı olarak da görünmediği, taraflar arasındaki ilişkinin iş ilişkisi olamayacağı gerekçesi ile görevsizlik kararı verilmiştir.
D) Temyiz: Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe: Uyuşmazlık taraflar arasında iş ilişkisi, bu kapsamda sözleşmenin pazarlamacılık sözleşmesi olup olmadığı ve iş mahkemesinin uyuşmazlığa bakıp bakmayacağı noktasında toplanmaktadır.
İş sözleşmesi; 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8. Maddesinde, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme? olarak tanımlanırken, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 393. Maddesinde hizmet sözleşmesi işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme? olarak tanımlanmış ve İş Kanunu'ndan farklı olarak iş görme ve ücret unsurunun alt unsurları vurgulanarak açıklanmıştır.
Pazarlamacılık sözleşmesi ise 6098 sayılı TBK.nun hizmet sözleşmesi bölümünde 448-460. Maddeler arasında düzenlenmiştir. Kanununa göre ?pazarlamacının sürekli olarak, bir ticarî işletme sahibi işveren hesabına ve işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı anlaşma varsa, bu anlaşmada belirtilen işlemleri yapmayı, işletme sahibi işverenin de buna karşılık ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. (6098 sayılı TBK. Mad. 448).
Sözleşmenin unsurları, 1. Ticari işletmenin varlığı, 2. Süreklilik, 3. İşletme dışında faaliyet yürütme, 4. Ticari işletme sahibi işveren hesabına çalışma, 5. Aracılık ve sözleşme yapma, 6. Ücret(komisyon-prim) almadır. Pazarlamacılık sözleşmesi bu unsurları nedeni ile atipik bir iş sözleşmesidir. Pazarlamacının iş edimi, işverenin işletmesi dışında, onun hesabına her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmektir. Aracılığın konusu işletmede üretilen veya verilen hizmetin merkez dışındaki uzak yerlerdeki müşteriler nezdinde tanıtımı ve satılmasıdır. Uygulamada özellikle ilaç, kozmetik, gıda gibi işkollarında pazarlamacı ya da ticari gezgin olarak pek çok çalışan bulunmaktadır. Bunlar genelde firmaya bir iş sözleşmesi ile bağlı olarak fakat merkez dışında ürünlerin müşterilere tanıtımı ve satışı ile uğraşan kişilerdir. Prensipte satış şartları, ürün fiyatları konusunda kendilerine verilen talimatlara uymak zorundadırlar. Bunlar dışına çıkılmak gerektiği durumlarda firmadan onay almalıdırlar. Bu bağımlılık unsurunu gösterir. Bu kişiler genelde ücret+prim esasına göre çalışırlar. Kendilerine verilen satış hedeflerine ulaştıkları ölçüde primleri artar. Pazarlamacı, işletme dışında, uzakta müşterilerin ayağına giderek çalışır ve bir işletmeye bir hizmet akdiyle bağlıdır. Oysa, ticari mümessil ve ticari vekil işletmenin bulunduğu yerde çalışırlar ve işverene bağlılıkları bir iş sözleşmesi ile olabileceği gibi bir vekalet ya da şirket sözleşmesi ile de olabilir.
TBK. ?un 448 vd. maddelerinde pazarlamacılık sözleşmesini hizmet akdinin özel bir türü olarak düzenlemekle kalmamış, 469 maddesinde açıkça pazarlamacılık sözleşmesine ve evde hizmet sözleşmesine ilişkin hüküm bulunmayan hallerde, hizmet sözleşmesinin genel hükümlerinin uygulanacağı hükmünü getirmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 4. maddesinde, İş Kanunu'nun kapsamı dışında bıraktığı işler arasında pazarlamacılık ve evde (ev hizmeti dışında) hizmet işini saymamıştır.
Aynı konu hem genel hem de özel kanunda düzenlenmiş ise kural, özel kanun önce uygulanır. Genel kanun hükümleri ancak özel kanunda hüküm bulunmayan durumlarda devreye girer. Özel kanun hem özel olduğu hem de sonraki kanun olduğu için uygulama önceliğine sahiptir.
Ancak özel kanun daha eski tarihli, genel kanun yeni tarihli ise hangi kanunun uygulama önceliğine sahip olduğunu belirlemek oldukça güç bir iştir. Yorum metotlarına başvurmak ve kanun koyucunun nihai iradesini ortaya çıkarmak gerekir.
TBK. eskiden olduğu gibi yine iş kanunları (4857 sayılı İş K., 854 sayılı Deniz İş K., 5953 sayılı Basın İş K.) karşısında genel kanundur. Ancak bireysel iş kanunlarında hüküm bulunmayan hallerde BK. hükümlerinin uygulanması gerekir.
6098 sayılı TBK. öncekine nazaran çok daha ayrıntılı ve işçiyi daha fazla koruyan yeni hükümler getirmiş bulunmaktadır.
Kanun koyucunun bugüne kadar İş K. kapsamında çalışan bu kişilerin(pazarlamacı-evde hizmet sözleşmesi ile) faaliyet biçiminin özelliğinden ötürü ayrıntılı hükümlere yer vermeyi istediği ve bunu da Borçlar Kanunu içinde yaptığı anlaşılmaktadır. Bir anlamda bu sözleşme türleri ile ilgili özel hükümler getirmiştir. Ancak bu İş Kanunu hükümleri kapsamında kalmadığı anlamına gelmez. Nitekim şu an tıbbi tanıtım temsilcilerinin sözleşmeleri pazarlamacılık sözleşmesi niteliğinde olmakla birlikte, iş güvencesi yönünden 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabii tutulmaktadırlar.
Sonuç olarak; pazarlamacılık sözleşmesi İş Kanunu'nun 4. maddesindeki istisnalar arasında sayılmadığı için İş Kanunu kapsamında bir sözleşmedir. Ancak İş Kanunu'nda bu sözleşmeye ilişkin özel hükümler bulunmadığı ölçüde 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu'nun özel hükümleri öncelikle uygulanacak, bulunmadığı takdirde önce İş Kanunu'nu sonra ise Borçlar Kanunu'nun genel hükümlerine başvurulacaktır.
Dosya içeriğine göre taraflar arasında yapılan kozmetik ürünleri tali satıcılık sözleşmesi incelendiğinde, tipik pazarlamacılık sözleşmesinin unsurlarının bulunduğu, davacının sürekli olarak, davalı işveren hesabına ve işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık ettiği, sözleşmede belirtilen işlemleri yaptığı ve işverenin de buna karşılık prim(komisyon ) ödediği anlaşılmaktadır. Satış şartları, ürün fiyatları davalı işveren tarafından belirlenmektedir. Davacı ile davalı arasında pazarlamacılık sözleşmesi nedeni ile iş ilişkisi bulunduğu açıktır. İş Kanunu kapsamında sayılmayan işlerden olmadığına göre iş mahkemesi 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. Maddesi uyarınca görevlidir. Mahkemece işin esasına girilerek karar verilmesi gerekir. Yazılı gerekçe ile görevsizlik kararı verilmesi hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.10.2015 tarihinde oybirliği ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy