(4857 S. K. m. 2)
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 09/02/2007-01/12/2013 tarihleri arasında davalı ...'a ait işyerinde değişen taşeron şirketlerin ve son olarak davalı ...'nin alt işverenliğinde otopark görevlisi olarak çalıştığını son ücretinin aylık brüt 1.225,80 TL olduğunu ve emeklilik sebebiyle işten ayrıldığını beyanla bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek davalarının kabulü ile kıdem tazminatı, yıllık izin ve fazla mesai ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı ... Otopark İşl. Tic. A.Ş. vekili, müvekkili şirketin kanun ile kurulduğunu, otopark işletmeciliği yaptığını ihale kanununa uygun olarak mal ve hizmet ihtiyacını satın aldığını ve davacı ile aralarında hizmet akdi bulunmadığını ve diğer iddiaların doğru olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ...Hizmet Yönetim San. ve Tic. A.Ş. vekili, davacının hak kazandığı kıdem tazminatının ve fazla mesai ücretlerinin ödendiğini ve yıllık izinlerinin kullandırıldığını iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı ...'a ait işyerinde diğer davalı taşeron şirketin işverenliğinde 09/02/2007-01/12/2013 tarihleri arasında otopark görevlisi olarak hizmet akdiyle çalıştığı, son ücretinin aylık brüt 1.225,00 TL olduğu ve davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesi gerektiği, hatta davalı ... fazla mesai ücretlerinin ödendiğini savunmakla davacının fazla mesai yaptığının da tartışmalı olmaktan çıktığı, davalı ...kendisi tarafından işletilen otoparkların işletmesini ihale suretiyle taşeron şirketlere verdiğine göre taşeron şirket ile...arasındaki hukuki ilişki en azından 4857 sayılı Yasa'nın 2/6. maddesi kapsamında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu, asıl işverenler de feshe bağlı olanlar dahil tüm işçilik alacaklarından dolayı alt işverenlerle birlikte sorumludur. Bu nedenle davalı ...'ın husumet itirazına itibar edilmediği, fazla mesai yapıldığı iddiasını davacının ispatlaması gerektiği, davacının iddiasını ispat bakımından tanık deliline ve (z) raporlarına dayandığı, (Z) raporlarında çalışan kişinin kimliği belirlenemediğinden ve ibraz edilenlerin çok sınırlı olması nedeniyle fazla çalışma iddiasının belgeyle ispatlandığını kabule yeterli görülmemiştir. Buna karşılık işyerinde davacı ile birlikte çalıştığı anlaşılan davacı tanıklarının iddiayı doğrulayan ve yemin altında verdikleri beyanları nedeniyle fazla mesai yapıldığı iddiasının ispatlandığı kanaatine varıldığı, hak kazanılan yıllık izinlerin kullandırıldığına dair belge ibraz edilemeyen kısımlar için yıllık izin alacağı olduğunu kabul etmek gerektiği, özetlenen safahata ve açıklanan gerekçelere göre davacının 06/02/2007-01/12/2013 tarihleri arasında davalı ...'ın asıl ve davalı son taşeron ...'nin alt işverenliğinde hizmet akdiyle çalıştığı ve davacının kıdem tazminatı talep edebileceği kanaatine varılmakla mahkememiz görüş ve kabulüne uygun 08/01/2015 tarihli bilirkişi raporunda yapılan hesaba göre ve takdiren %30 indirim yapılarak ve 02/12/2015 harç tarihli ıslah dilekçesi ile arttırılan rakamlar dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne, yapılan ödemeler mahsup edildiğinde bakiye alacağı kalmadığı anlaşıldığından kıdem tazminatı fark talebinin reddine karar vermek gerektiği gerekçesi ile kıdem tazminatı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Kararı taraf vekilleri süresinde temyiz etmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Fazla mesai ücreti bakımından;
Somut uyuşmazlıkta, davalı ... Otopark İşl. Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde “müvekkilimin otoparklarında kural olarak 8-19 arasında çalışılmaktadır, personel gün içinde yeme, çay ve talebi halinde ibadet için mola vermektedir” yönünde beyanda bulunmuştur. Davacı vekili temyiz dilekçesinde, bu beyana göre davacının tüm hizmet süresi boyunca haftalık 15 saat fazla mesai yaptığının kabulü ile fazla mesai ücretinin hesaplanması gerektiği yönünde açıklamada bulunmuştur.
Bu beyanlar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacının bordrolarında fazla mesai tahakkuku mevcut ve ödenmiş dahi olsa, bu bordro ayları dahil davacının hesaba esas tüm çalışma dönemi boyunca haftada 6 gün 08:00-19:00 saatleri arasında, günlük 1 saat ara dinlenmesi vererek haftada 15 saat fazla mesai yaparak çalıştığının kabulü ile tüm çalışma dönemi hesaplanmalıdır.
Yukarıda açıklandığı şekilde yapılacak hesaplama ile her ay için ayrı ayrı hakedilen fazla mesai ücreti tespit edilmelidir. Bu tespit esnasında, Şubat ayı hariç bir ayın kural olarak 4 hafta yani 28 gün olmadığı göz önüne alınarak her ay için hakedilen fazla mesai ücreti somut, denetime elverişli şekilde hesaplanmalıdır.
Ardından, o ay için fazla mesai tahakkuku içeren bordro bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. O ay için yapılan fazla mesai tahakkuku mahkeme tarafından tespit edilen kadar ise ya da tespit edilenden fazla ise o ay fazla mesai ücreti hesaplamasında dışlanmalıdır. O ay için bordrodaki fazla mesai tahakkuku Mahkeme tarafından o ay için tespit edilen fazla mesai hakedişinden düşük ise ve bordrodaki tahakkukun davacının imzası karşılığı ya da banka yolu ile ödendiği ispatlanıyor ise o ay için ödenen fazla mesai ücreti o ay için Mahkeme tarafından hesaplanan fazla mesai ücretinden mahsup edilmeli, bakiye hakediş hüküm altına alınacak fazla mesai ücreti alacağına ilave edilmelidir. Bordrosunda imza olmasa da içerdiği fazla mesia ücreti banka kanalı ile ödendiği anlaşılan aylar için de aynı şekilde hesaplama yapılmalıdır.
Bu şekilde davacının toplam fazla mesai ücreti alacağı bulunarak sonuca gidilmelidir.
Bu kapsamda olmak üzere, davalı...A.Ş. vekili 05/02/2015 ıslak havaleli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ekinde 2010/Mart ve Nisan aylarına ilişkin bordroları ibraz etmesine rağmen bu bordrolar incelenmeksizin sonuca gidilmesi hatalıdır. Bu bordrolar da yukarıda açıklandığı şekilde ele alınmalıdır.
Diğer yandan, davalının zamanaşımı savunmasının süresinde olup olmadığı ve neticeye etkisi irdelenerek zamanaşımı savunması/savunmaları hakkında da olumlu ya da olumsuz bir sonuca varılarak bunun fazla mesai ücreti alacağına etkisi denetime elverişli şekilde ortaya konmalıdır.
3-Vekalet ücreti bakımından, kıdem tazminatından reddedilen miktarın gözetilmesi ancak fazla mesai ücretinden takdiri indirim hariç reddedilen miktarın gözetilmemesi kabule göre hatalıdır. Ancak, yeni kurulacak hükümde kabul ve red miktarları ve yeni hüküm tarihinde geçerli Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi göz önüne alınarak tüm taraflar için vekalet ücreti yeniden ele alınmalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 06/02/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)