(6100 S. K. m. 371)
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı ...Ş. ve alt işvereni olan ... Sist. ve Eğitim Hiz. San. Tic. A.Ş. işçisi olarak 14/04/2011 tarihinde güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, davacıya işi dışında temizlik, çöp toplama, bahçe işleri gibi işlerin de yaptırıldığını, çalışmasının gündüz ve akşam vardiyası olarak iki gün sabah 08:00- akşam 20:00, iki gün akşam 20:00-sabah 08:00 ve iki gün dinlenme şeklinde olduğunu, ayda en az bir kez 24 saat kesintisiz nöbetçi olarak çalıştığını, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izinlerini kullanmadığını, müvekkilinin alacaklarının ödenmesi ve kötü çalışma koşullarının düzeltilmesi yönünde işverenden talepte bulunduğunu, yerine getirilmemesi üzerine iş akdini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil, yıllık ücretli izin ve yemek ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalılar Cevabının Özeti:
Davalı ... Sist. ve Eğitim Hiz. San. Tic. A.Ş. vekili, müvekkili şirketin kişi ve kuruluşlara, kendi personeli ile özel güvenlik hizmeti verdiğini, davacının da davalı şirkete ait açık iş makinesi parkında 2013 yılı Mayıs ayından itibaren özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, asgari ücret aldığını, iş akdinin devamsızlık nedeniyle sona erdiğini, fazla mesai ücretlerinin ödendiğini, yıllık izinlerini kullandığını, feshin haksız olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... Tic. ve Turizm A.Ş. vekili, davacının müvekkili şirketin işçisi olmadığını, müvekkili şirketin diğer davalıdan güvenlik hizmeti aldığını, her türlü özlük haklarından diğer davalının sorumlu olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının 19.04.2011-10.12.2014 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı, davacı tarafından geniş anlamda ücret kabul edilen fazla çalışma ücretinin ödenmemesi nedeniyle iş akdinin haklı nedenle feshedildiği, bu fesihten sonra düzenlenen devamsızlık tutanaklarının bir anlam ifade etmeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı davalı işyerinde iki gün gündüz, iki gün gece, iki gün istirahat şeklinde 12'şer saatlik vardiyalarda çalışmaktadır. Hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda, davacının 3 haftalık döngülerle ilk 2 hafta haftada 5 gün, günde 10,5 saat çalışarak haftalık çalışma süresinin 10,5x5=52,5 saat olduğu ve 45 saatin mahsubu ile 52,5-45=7,5 saat fazla mesai yaptığı, sonraki bir haftada 4 gün çalışarak haftalık 42 saat çalışılsa da gece çalışması yönünden haftalık toplam 2x2=4 saat fazla çalışma yaptığı, buna göre hesaplama yapılacak dönemlerin 4’e bölünerek her dönemin gün sayısının ¾ ü 1,5 katsayısı ile çarpılarak 7,5 saat fazla mesai, ¼ lük dönem için ise 0,5 katsayısı ile çarpılarak 4 saat gece mesaisi hesaplaması yapılmıştır. Ancak bu isabetli değildir.
Şöyle ki davacının çalışma sistemine göre başlangıçtaki duruma dönmesi ancak altı hafta çalıştıktan sonra yedinci haftanın başında olmaktadır. Davacının çalışma sisteminde ilk dört hafta haftalık 7,5 saat fazla mesai yaptığı doğrudur. Ancak 5. ve 6. haftalarda 4 gün çalışmakta olup haftalık 45 saati aşan çalışması yoktur. 5. ve 6. haftalardaki fazla mesai sadece gece çalışmasından kaynaklı ve 6'şar saattir. Sonuç itibariyle davacının davalı işyerinde 6 haftalık periyotta ilk 4 hafta haftalık 45 saati aşan haftalık 7,5 saat fazla mesaisi ve 5. ve 6. haftalarda ise haftalık 45 saati geçmediği halde sadece gece çalışmasından kaynaklı haftalık 6 saat fazla mesaisi mevcuttur. Haftalık 45 saati aşmadığı halde sadece gece çalışmasından kaynaklı 5. ve 6. haftalar için yapılacak fazla mesai hesabı fazla mesainin zamsız kısmı maktu ücret içinde ödendiğinden sadece zamlı ödemesi gereken kısım için yani 0,5 katsayı ile ilk 4 haftadaki fazla mesai hesabı ise 1,5 katsayı ile olmalıdır.
3- Mahkeme kararını sadece davalılar temyiz ettiğinden fazla mesai alacağında takdiri indirim ve miktar olarak usulü kazanılmış hakkın dikkate alınarak karar verilmesi gerekir.
4- Davacıya 09.06.2014-26.06.2014 tarihleri arasında 14 gün izin verilmiş ve 2014 yılı Haziran bordrosunda 14 gün izin kullandığı açıklanmıştır. Davacıya 09.06.2014-26.06.2014 tarihleri arasında 14 günlük izin kullandırılıp, kullandırılmadığı bizzat davacı asile sorularak sonuca gidilmesi gerekirken izin formu, bordro örneği ve banka dekontu değerlendirilmeden karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.03.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)