(6100 S. K. m. 371)
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; davacının, 2006/9. ayında davalılardan... Ulaşım A.Ş. nezdinde istasyon görevlisi olarak işe başladığını, 01.01.2007 tarihinden 09.07.2007 tarihine kadar gişelerde çalıştığını, bu tarihler arasında kendi rızası olmadan davalılardan ... Ltd. Şti. bünyesinde çalışır gösterildiğini, oysa 2006 yılında işe alınan tüm personelin... Ulaşım’da kadrolu olduğunu, bilahare 31.12.2007 tarihine kadar ... Ltd. Şti.’nde, 01.01.2008-31.12.2008 tarihleri arasında kısmen ... Ltd. Şti., kısmen diğer davalılardan ... A.Ş.’de, 01.01.2009-31.12.2009 tarihleri arasında yine ... Ltd. Şti çalışanı olarak gösterildiğini ve 31.12.2009 tarihinde sendikalı olması sebebiyle işten çıkarıldığını, hiçbir işçilik hakkının ödenmediğini, işe iade davası açmış ise de bu kararın yaptırımı bulunmadığını, yemek, yol parası ücrete ilave edilerek 1.600,00 TL üzerinden kıdem tazminatının hesaplanması gerektiğini, ihbar tazminatı ödenmesi gerektiğini, çalıştığı süre içinde bir kez 10 gün ücretli izin hakkını kullandığını, bunun dışında izinlerini kullanamadığını ve ücretini de almadığını, günde 8 saat çalışılması gerekirken 9 saat çalışıldığını, gece çalışmalarının gösterilmediğini, gişelerde çalışması nedeniyle yıpranma tazminatının verilmesi gerekirken verilmediğini beyan ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai ücreti, gece çalışma ücreti, yıpranma tazminatı, hafta sonu çalışma ücreti, dini ve milli bayram ücreti, sendikalı olmasından dolayı işten atılması sebebiyle tazminat talep ettiğini ileri sürerek; işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı... Ulaşım Sanayi ve Ticaret AŞ. Vekilinin Cevabının Özeti: Davalı vekili; davacının kendi personelleri olmadığını, şirket işçisi olduğunu bu nedenle kendi işçilerinin yararlandığı Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden yararlanamayacağını, işe iade davalarında haklarında husumetten red kararı verildiğini, zamanaşımı itirazında bulunduklarını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı... Özel Güvenlik Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi Vekilinin Cevabının Özeti: Davalı vekili; İş Yasasının 2. maddesi 6 ve 7. fıkralarının uygulanması gerektiğini, 6. fıkra uyarınca düşünüldüğünde davacının asıl işveren... Ulaşım San. Ve Tic. A.Ş. işçisi olması durumunda alt işveren asıl işveren tesisinin hukuken kabul edilemeyeceğini, bu durumda davacının başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi olarak işlem göreceğini ve bu durumda müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, aksi takdirde kanunun 7/2.fikrasının bir anlamı olmayacağını, davacının daha evvel... Ulaşım A.Ş.’nde veya bu şirketin alt işverenlerinde gişe görevlisi olarak çalıştırılmasının doğruluğu halinde devir kurallarının uygulanmasının mümkün olmayacağını, müvekkili şirketin 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun kapsamında kurulmuş bir şirket olduğunu, bu kapsamda çalışan personelin de 5188 sayılı Yasaya tabi olduğunu, davacının gişe hizmetlerinde çalıştırıldığı süre ile güvenlik hizmetlerinde çalıştırıldığı sürenin birleştirilemeyeceğini ve devre konu edilemeyeceğini, davacının müvekkili şirkette Ocak 2009-Aralık 2009 tarihleri arasında çalıştığını, bir yıllık ihale dönemini kapsayan belirli süreli iş akdi imzalandığını, davacının bu dönem sonunda ihaleyi kazanan şirkette çalışmadığını, müvekkili şirket ile diğer davalı... Ulaşım A.Ş.’ye işe iade davası açtığını, belirli süreli iş akdi ile çalışan davacının kıdem tazminatı talebinin reddi gerektiğini, ayrıca davacıya İkitelli adresinde işyeri gösterildiğini ancak davacının bu yerdeki işine gitmediğini, bu nedenle de davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmayacağını, işe iade davasını kazanan davacının yasal sürede başvuru yapmadığını, bu nedenle ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, yıllık izin ücreti talep edemeyeceğini, davacının fazla çalışması olmadığını, dini ve milli bayramlarda mesaisine denk gelmediği zamanlarda çalışmadığını, çalıştığı durumlarda ücretinin ödendiğini, hafta sonu çalışmalarında da aynı düzenleme olduğunu, gece çalışma ücreti ve yıpranma payının hukuki dayanağı olmadığını savunarak zamanaşımı itirazında bulunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Koruma ve Güvenlik Hizmetleri AŞ. Vekilinin Cevabının Özeti: Davalı vekili; 2 yıllık sürenin dolduğunu davacının ücret taleplerine ilişkin taleplerin reddi gerektiğini, davacının fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının olmadığını, zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı A.. Destek Hizmetleri Limited Şirketi Cevabının Özeti: Davalı vekili; ücrete ilişkin taleplerin devirden itibaren 2 yıl sorumluluk gerektirdiğini, bu süreden sonra bu borcun ortadan kalkacağını, bu talepler yönünden sorumluluklarının bulunmadığını, zamanaşımı itirazında bulunduklarını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları hüküm altına alarak davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, davalı A.. Destek Hizmetleri Limited şirketi açısından davanın husumetten reddine karar vermiştir.
D) Temyiz: Karar süresinde davacı vekili ve davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Davacı işçi iş sözleşmesinin feshi neticesinde, 26.12.2011 tarihinde açtığı temyize konu bu davada ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, sendikal tazminat ve feshe bağlı olmayan diğer bazı işçilik alacaklarını talep etmiştir. Davacı vekili tarafından yasal süresi içinde feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade davası açılmış, mahkemece sendikal nedenin varlığı kabul edilmemiş, ancak feshin geçersizliğine ve davacının Pusula şirketinde işe iadesine karar verilmiş karar kesinleşmiştir. İşveren tarafından 01.01.2012 tarihinde işe davet edilmiş ancak farklı bir işyerinde başlaması istendiğinden davacı işçi işe başlamamış 15.02.2012 tarihinde işverene karşı açılan davada işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti talep edilmiştir. Sözü edilen davada işveren tarafından yapılan çağrının samimi olmadığı kabul edilmiş ve işe başlatmamanın sonuçları hüküm altına alınmış ve karar kesinleşmiştir. Böyle olunca davalı işveren tarafından davacının iş sözleşmesinin işe başlatmama yoluyla feshedildiği ve dosya içinde yer alan bilgi ve belgelere göre sözü edilen feshin 07.02.2012 tarihi itibariyle gerçekleştiği ve davacının işten çıkışın yapıldığı anlaşılmaktadır. Somut uyuşmazlıkta; davacının iş sözleşmesi işe başlatmama yoluyla 07.02.2012 tarihi itibariyle gerçekleşmiş olmakla temyize konu eldeki dava 26.10.2011 tarihinde açıldığından dava tarihi itibariyle feshe konu hakların talebi mümkün değildir.
Ancak yargılama sırasında 23.11.2015 tarihinde harcı yatırılmak suretiyle feshe konu hakların bakiye kısmı talep edildiğinden sözü edilen ıslah tarihi öncesinde iş sözleşmesinin feshedildiği açıktır. Bu nedenle harcı yatırılmak suretiyle talepte bulunan ıslaha konu kıdem ve ihbar tazminatının kabulüne karar verilmeli kısmi davada talep edilen 500 TL kıdem tazminatı, 100 TL ihbar tazminatı yönünden davanın reddine dair hüküm kurulmalıdır. Kıdem tazminatı bakımından iş sözleşmesinin feshedildiği 07.02.2012 tarihinden itibaren faize karar verilmelidir. İhbar tazminatı yönünden faiz başlangıcı olarak ıslah tarihi dikkate alınmalıdır. Yıllık izin ücreti talebi sadece dava dilekçesinde yer aldığından ve dava tarihi itibariyle fesih gerçekleşmediğinden yıllık izin ücreti talebi erken açılan dava nedeni ile usulden reddedilmelidir.
3- Davacı işçi, her biri 12 saat olmak üzere 2 gece çalışma, 1 gün dinlenme sonrasında 2 gündüz çalışma 1 gün dinlenme şeklinde çalışmış olup fazla mesai hesabı yönünden her hafta 5 gün fiili çalışma olgusunun kabulü hatalıdır. Davacının çalışmaları bakımından haftalık çalışmaları ile ilgili çizelge yapılmalı buna göre haftalar itibariyle kaç gün fiili çalışma olduğu belirlenmeli ve ilk başlanılan haftaya dönüldüğünde hesaba konu haftalar içinde toplam fazla çalışma süreleri ortalaması alınarak bunun üzerinden fazla mesai ücreti hesabı yapılmalıdır.
4- Aslı işveren ve alt işverenlerin sorumluluklarının hükümde açıkça belirtilmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç: Temyiz olunan kararın açıklanan sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 24.02.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.(¤¤)