MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hüküm, süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmiş, davalı vekili tarafından duruşma talep edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacı işçinin, davalı işverene ait işyerinde, 2.11.2009-29.12.2012 tarihleri arasındaki dönemde çalıştığını, inşaat mühendisi ve şantiye şefi olarak görev yaptığını, haklı neden olmadan işten çıkartıldığını, net 4.500.00 TL aylık ücret aldığını; yılda 20.000.00TL prim ödendiğini, haftanın 7 günü sürekli olarak çalıştığını; dini bayramların ilk günü hariç, tüm resmi tatil ve genel tatil günlerinde de çalıştığını, yemek ve araç yardımı aldığını, yıllık ücretli izinlerinin 14 gününü kullandığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacı işçinin 2.11.2009-10.8.2012 tarihleri arasındaki dönemde çalıştığını; iş sözleşmesini, istifa etmek suretiyle kendisinin sona erdirdiğini, tüm alacaklarını aldığını belirterek davalı işvereni ibra ettiğini, davacı işçi teknik uygulama sorumlusu olarak çalıştığı için sözleşmesinin sona ermesinden sonra da kısa bir süre onayı alınarak kağıt üzerinde sigortalı olarak gösterildiğini, dolayısıyla, son 5 aylık döneme ilişkin bir ücret alacağı olmadığını, son aylık ücretinin brüt 3.492.11 TL olduğunu, işyerinde prim ve ikramiye uygulaması olmadığını; yıllık ücretli izinlerinin bir haftası dışında kullandırıldığını, bir haftalık yıllık ücretli izninin ise sözleşme sona erdiğinde ücretinin ödendiğini, resmi tatil ve genel tatil günlerinde çalışma yapmadığını, istisnai olarak çalışma yapıldığında ise ücretinin ödendiğini, yılda 270 saate kadar yapılacak fazla çalışmaların aylık ücrete dahil olduğuna ilişkin olarak iş sözleşmesinde kayıt bulunduğunu, davacı işçinin yıllık 270 saatten daha çok fazla çalışma yapmadığını, asgari geçim indirimi alacaklarının ödendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalı işverene ait işyerinde 2.11.2009-29.12.2012 tarihleri arasındaki dönemde 3 yıl 1 ay 27 gün süre ile en son 4.500 TL net ve 6.294,58 TL brüt ücretle çalışmış olduğu, yol ve yemek yardımı ilavesi ile kıdem tazminatına esas giydirilmiş brüt ücretinin 6.528,58 TL olduğu, kıdem tazminatı tavanı 3.033,98 TL'nin kıdem tazminatının hesabında esas alındığı, davacının iş sözleşmesi, önce davacı işçi tarafından feshedildiği, ancak bu fesih beyanı davalı işverenin bilgi ve isteği doğrultusunda geri alındığı ve davacı işçinin çalışmaya devam ettiği, iş sözleşmesinin, sonradan davacı işçi tarafından tekrar feshedildiğini gösterir her hangi bir yazılı delil ise dava dosyasına ibraz edilmediği, dinlenen davacı taraf şahitlerinin beyanlarından, davacı işçinin, davalı işveren tarafından işten çıkartıldığı, dinlenen davalı taraf şahitlerinin beyanlarından ise, iş sözleşmesinin, davacı işçi tarafından feshedildiği, bu durumda davacı işçinin, 29.12.2012 tarihi itibariyle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmayacak şekilde işten ayrıldığı hususunun davalı tarafça ispat edilemediği, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazandığı, davacının kullandırıldığı veya karşılığı gelen ücretin ödendiği davalı işverenlikçe ispatlanamayan yıllık ücretli izin alacağının ve ödendiği davalı işverenlikçe ispatlanamayan ücret alacağının bulunduğu, yine aynı şekilde davacının genel tatillerde ve hafta tatillerinde çalıştığı, bu çalışmalarına karşılık gelen ücretin ödendiği davalı işverenlikçe ispatlanamayan hafta tatili ve genel tatil ücret alacağının bulunduğu anlaşılmıştır. Yine aynı şekilde davacının evli ve iki çocuklu olduğu, eşinin çalışmadığı, hak ettiği asgari geçim indirimi alacaklarının ödendiğinin davalı işverenlikçe ispatlanamadığı anlaşılmakla davacının asgari geçim indirimi alacağının da bulunduğu, her ne kadar davacı tarafça fazla mesai ücret alacağı talebinde bulunulmuş ise de davalı taraf şahit beyanlarında davacı işçinin üstünde kendisine talimat verecek bir çalışan olmaması, davacı işçinin kendi çalışma süresinin kendisinin belirlemesi, dosyaya ibraz edilen aylık ücret bordrolarından da yılda 270 saate kadar yapılan fazla çalışmaların bordrolara yansıtılması ve davacının almış olduğu maaş da dikkate alındığında davacının fazla mesai ücret alacağının bulunmadığı gerekçesi ile fazla mesai ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücretinin sübutu bakımından;
Bu alacak kalemlerinin, sadece davacı tanıklarının bildikleri dönem için hesaplanması gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.
Bu nedenle, davacı tanıklarının davacı ile birlikte çalıştıkları dönemler tespit edilerek o dönemler için hesaplama yapılmalıdır.
Ayrıca, davacı tanıkları davacı ile birlikte çalışmasa da davacının çalışma düzenini bildiklerini ifade ediyorsa, nasıl bildikleri somut ve net bir şekilde ortaya konmalı, davacı ile çalışmadıkları halde davacının çalışma gün ve saatlerini bildiklerinin net bir şekilde sübut bulması halinde bu dönemler de hesaplanmalıdır.
Gerekmesi halinde hesaba esas dönemlerin hangiler olacağı konusunda tanıkların SGK kayıtları celbedilmeli ve davacı tanıkları yeniden dinlenmelidir.
3-Yıllık izin kullanımının diğer alacak kalemlerine etkisi bakımından;
Hafta tatili ücreti hesabında yıllık ücretli izin günlerinin düşülmesi gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır. Yıllık ücretli izin günleri hesaplamada düşülür iken hafta tatili günlerinin yarısının hesaplandığı da gözetilmelidir.
Fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti hesaplamalarında da yıllık izin kullanılan günlerin gözetildiği denetime elverişli şekilde ortaya konmalıdır.
4-Ulusal bayram ve genel taitl günleri ile hafta tatil günlerinin hangi günler bakımından çakıştığı/aynı güne denk geldiği tespit edilerek mükerrer hesaplama yapılmaması gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır. Ayrıca, aynı güne denk gelen hafta tatil ve ulusal bayram genel tatil gününde, hesaplamaya esas kabullere göre hafta tatili ya da ulusal bayram genel tatil günü olması nedeni ile o günün hesaplama dışı bırakılması gerekiyor ise bu durum her iki alacak kalemi bakımından da gözetilmelidir. Açıklanan hususların nasıl yerine getirildiği bilirişi raporunda net bir şekilde açıklanıp net bir şekilde hesaplama ortaya konmalı ve bilirkişi raporu her bakımdan denetime elverişli olmalıdır.
5-Islah zamanaşımı bakımından; davalı vekilinin ıslaha karşı zamanaşımı savunması süresindedir. Davacı vekilinin ön inceleme duruşmasında ve ıslah dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olduğunu belirtmiş olması dava dilekçesi ile belirlenen dava türünü değiştirmez. Dava dilekçesinde dava kısmi dava olarak açılmıştır. Bu nedenle ıslaha karşı süresinde ileri sürülen zamanaşımı savunmasının gözetilmemesi hatalıdır.
6-İhbar tazminatı, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının ıslah ile artırılan kısmına ıslah tarihi yerine dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi hatalıdır.
7-Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından; bir kısım bordrolarda / ücret pusulalarında davacının imzası altında, örnek olarak, “… günü çalışmadım” yönünde beyanlar mevcuttur. Davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek bu bordrolar / hesap pusulaları davacı asıla bizzat gösterilerek kendisinden bu açıklamalar sorulmalı, davacının açıklamaları dosya kapsamındaki sair deliller ve bu ifadenin yer almadığı bordrolar birlikte değerlendirilerek bu ifadelerin neticeye etkisi değerlendirilmelidir.
8-Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından bir kısım bordroda /hesap pusulalarında ulusal bayram genel tatil tahakkuku ve davacıya atfen imza bulunduğu görülmektedir.
Ulusal bayram genel tatil çalışmasının ödendiğinin kabul edilebilmesi için bordroda/hesap pusulasında, çalışılmasa da kanun gereği her bir ulusal bayram genel tatil günü için ödenmesi gereken 1 günlük yevmiye haricinde / bu yevmiyeye ek olarak, çalışılan her bir ulusal bayram genel tatil günü karşılığı ilave 1 günlük yevmiye tahakkuku olması gerekir. İşçinin ulusal bayram genel tatil günündeki çalışma karşılığında ilave 1 yevmiyeye hak kazanması için günlük çalışmanın 7,5 saat olması aranmaz. Ulusal bayram genel tatil günü çalışması günlük 7,5 saatten ne kadar az olursa olsun o çalışma karşılığı 1 günlük ilave yevmiyeye hak kazanılır.
Somut uyuşmazlıkta, davacının bordroları / hesap pusulaları incelenerek, çalışma karşılığı olmayan ve çalışılmasa da kanun gereği her bir ulusal bayram genel tatil günü için ödenmesi gereken 1 günlük yevmiye dışında, çalışılan her bir ulusal bayram genel tatil günü için çalışma karşılığı ödenmesi gereken ilave 1 günlük yevmiyenin tahakkuk ettirilip ettirilmediği tespit edilmelidir. Davacının imzasını taşıyan ve çalışma karşılığı en az 1 günlük ek ulusal bayram genel tatil tahakkuku içeren bordrolara ilişkin aylar hesaplamada dışlanmalıdır. Bordrodaki çalışma karşılığı yapılan ek tahakkukun 1 tam günlük ilave yevmiye altında olması halinde ya da bordronun imza taşımaması ve fakat bordro tahakkukunun banka kanalı ile ödendiğinin tespiti halinde bordrodaki çalışma karşılığı olan ilave yevmiye, o ay için hesaplanan ulusal bayram genel tatil çalışması ücretinden mahsup edilmelidir.
9-Hafta tatili ücreti bakımından;
Çalışılmasa da her bir hafta tatili günü için kanun gereği ödenmesi gereken 1 günlük yevmiyeye ilaveten, çalışılan her bir hafta tatili günü için ilave 1,5 günlük yevmiye tahakkuk ettirilerek işçiye ödenmelidir.
Dosyadaki bordrolar/ hesap pusulaları, belirtilen ilkeye göre, ulusal bayram genel tatil ücreti tahakkuku hakkındaki yukardaki şıkta yer alan sair açıklamalar burada da geçerli olmak üzere irdelenerek, davacıya her bir gün için çalışma karşılığı ilave 1,5 günlük ilave ücret ödemesi olup olmadığı incelenerek sonuca gidilmelidir.
10-Davacının şantiye şefi olduğu dava dilekçesinden ve davalı tanığının beyanından anlaşılmaktadır.
Her ne kadar şantiye şefinin mesai saatlerini kandisinin belirlediği kural olarak kabul edilmekte ise de davalının belgelerinde davacı hakkında fazla mesai çalışması gösterilmiştir. Bu nedenle davacı için fazla mesai ücreti var ise hesaplanmalıdır.
İş aktinde davacının yıllık 270 saat fazla mesaisinin ücrete dahil olduğu belirtilmiştir. Bu hüküm geçerlidir.
Ancak, ücrete dahil olduğu kabul edilen yıllık 270 saat fazla mesai, haftalık 5,2 saate tekabül etmektedir. Bu hükmün uygulanmasında davacının yaptığı fazla mesai süresi haftalık bazda hesaplanmalı, her hafta için yaptığı fazla mesai süresinden haftalık 5,2 saat ücrete dahil fazla mesai süresi düşüldüğünde artan fazla mesai süresinin mevcudiyeti halinde hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır. Bir diğer deyişle, davacının yıllık toplam fazla mesaisinin toplam 270 saati aşıp aşmadığı değil, davacının haftalık fazla mesaisinin haftalık 5,2 saati aşıp aşmadığı irdelenerek sonuca gidilmelidir.
Bordroların bir kısmında fazla mesai süreleri ve davacının imzası mevcuttur. Fazla mesai süresi ya da fazla mesai tahakkuku ve davacının imzası bulunan bordroların ait olduğu aylar bakımından, fazla mesaiyi gösteren davalı belgeleri ve varsa sair belgeler incelenmeli, bu bordrolarda gösterilenden daha fazla süre ile fazla mesai yaptığı belge ile ispatlanan fazla mesai süresi için hesaplama yapılmalıdır.
Bordrosunda fazla mesai süresi ve davacının imzası bulunan aylarda daha fazla süre ile fazla mesai çalışması yapıldığı belge ile ispatlanamıyor ise bu aylar hesaplamada dışlanmalıdır. Buna göre, ücrete dahil olan yıllık 270 saat fazla mesai süresinin haftalık 5,2 saat kısmı içinde kaldığından bordrosunda gösterilen fazla mesai süresi haftalık 5,2 saatin altında kaldığından bordroda fazla mesai süresi gösterilmekle birlikte fazla mesai tahakkuku yapılmamış bulunan ve davacının imzasını taşıyan bordroların ait oldukları aylar, hesaplamada dışlanmalıdır.
Davacının imzasını taşısa da taşımasa da fazla mesai süresi /tahakkuku içermeyen bordroların ilişkin olduğu aylar, davacı tanıklarının beyanlarına göre hesaplanmalıdır.
Davacının imzasını taşımayan ancak fazla mesai süresi gösterilen bordroların davacıyı bağlayamayacağı gözetilerek, bu aylar için de davacı tanıklarına göre hesaplama yapılmalıdır.
Davacının imzasını taşımayan ancak fazla mesai ücreti tahakkuku taşıyan ve bankadan bu tahakkukun ödendiği anlaşılan aylar için de davacı tanıklarına göre hesaplama yapılmalı ve fakat bu ay için ödenen fazla mesai ücreti bu ay için hesaplanan fazla mesai ücretinden mahsup edilmelidir.
Bu nedenle, davacı tanıklarının davacı ile birlikte çalıştıkları dönemler tespit edilerek o dönemler için hesaplama yapılmalıdır.
Ayrıca, davacı tanıkları davacı ile birlikte çalışmasa da davacının çalışma düzenini bildiklerini ifade ediyorsa, nasıl bildikleri somut ve net bir şekilde ortaya konmalı, davacı ile çalışmadıkları halde davacının çalışma gün ve saatlerini bildiklerinin net bir şekilde sübut bulması halinde bu dönemler de hesaplanmalıdır.
Gerekmesi halinde hesaba esas dönemlerin hangiler olacağı konusunda tanıkların SGK kayıtları celbedilmeli ve her iki taraf tanıkları yeniden dinlenmelidir.
Tanık beyanına göre hesaplama yapılması gereken dönemler bakımından; davacı tanıklarının bilemeyecekleri dönemler için davalı tanıklarının beyanlarına göre hesaplama yapılmalıdır.
Yeniden alınacak bilirkişi raporu denetlenmeli, tanık beyanları arasındaki kısmi çelişkiler nedeni ile yeni bilirkişi raporunda, tarafların bozma öncesinde alınan bilirkişi raporuna itirazları ve eldeki temyiz gerekçeleri de değerlendirilerek taraflar lehine oluşan usuli müktesep haklar korunarak sonuca gidilmelidir.
Eldeki hükme esas bilirkişi raporunda hafta tatili ücreti günlük 9 saat hafta tatili çalışması üzerinden hesaplanmıştır. Hafta tatillerinde yapılan çalışmadan ara dinlenme düşüldükten sonra bulunan fiili çalışma süresinin günlük 7,5 saati aşan kısmının fazla mesai süresine eklenmesi gerektiği de gözetilmelidir.
11-Bozma nedeni yapılan alacak kalemlerinin hesaplanması bakımından yeniden bilirkişi raporu alınmalı, bilirkişi raporu denetime elverişli olmalıdır. Zira, eldeki hükme esas alınaı bilirkişi raporu çeşitli açılardan hatalı olduğu gibi denetime de elverişsizdir. Örnek olarak, hesaplanan günlük 3 saatlik fazla mesai süresinin iş aktine göre ücrete dahil olan yıllık 270 saatlik fazla mesai süresini aşan fazla mesai kabulünün dayanakları eldeki bilirkişi raporunda net değildir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 11/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy