(4857 S. K. m. 2) (6098 S. K. m. 147)
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı T.C. ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının davalı şirketin güvenlik hizmeti verdiği ... Üniversitesi ... Tıp Fakültesi'nde 21.01.2007-16.07.2013 tarihleri arasında sürekli ve kesintisiz biçimde en son aylık net 1.070,00 TL ücret ile güvenlik ofisinde personel olarak çalıştığını, davacının ... Üniversitesi ... Tıp Fakültesi'nde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı yönünde belge düzenlenmiş ise de; davacının çalışmasının ... Tıp Fakültesi'nde geçtiğini, ... Tıp Fakültesi yetkililerince davacıya ... Tıp Fakültesi çalışanları arasında gözükmediği için ... Tıp Fakültesi'nde çalışamayacağı, davacıyı ... Tıp Fakültesi'nde çalıştırmaları gerektiği bildirilerek, davacının ... Tıp Fakültesi'ne gönderildiğini, davacının ... Tıp Fakültesi'ne gittiğinde eleman açığı olmadığı, hamile bir çalışanın işten ayrılacağı, davacının istifa ederek işten ayrılması gerektiği bildirilerek davacının işten ayrılması için davacıya baskı yapıldığını, davalı şirket yetkilileri tarafından davacıya ... Tıp Fakültesi'nde çalışamayacağı, 2-3 ay kafasını dinlemesi, hamile bayanın işten ayrılması sonrasında yerine işe başlatılacağının bildirilerek davacının izne çıkartıldığını ve sonrasında davacıya erkek eleman ile çalışmak istendiği ve bir daha işe gelmemesinin bildirildiğini, davalılara ait işyerinde 3 vardiyalı alarak 07.00-15.00, 15.00-23.00 ve 23.00-07.00 saatleri arasında çalışma yapıldığını, davacının işyerinde genel olarak gece vardiyasında çalıştığını, işyerinde düzenli olmamakla birlikte 15-20 dakika yemek arası verildiğini, davacının genel tatil günlerinde çalıştığını, davacının yıllık izinlerinin her yıl 1 hafta olarak kullandırıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B) Davalı cevabının özeti:
Davalı ... vekili, davacı ile Üniversite arasında iş sözleşmesi akdedilmediğini, 4857 sayılı Yasa'nın 5538 sayılı Yasa ile değişik 2. maddesi uyarınca, davalı Üniversite'nin asıl işveren olarak nitelendirilemeyeceğini, Üniversite'nin işveren sıfatı bulunmadığını, davanın husumet nedeni ile ve esastan reddi gerektiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı Vip Şirketi, davaya cevap dilekçesi vermemiştir.
C) Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının, 28/01/2007-16.07.2013 tarihleri arasında değişik şirketler bünyesinde çalışmasının bulunduğu ve buna göre davacının davalılara ait işyerinde 28.01.2007-16.07.2013 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığı sonucuna varılmış ve anılan tarihler arasında geçen sürede davacının kıdem ve hizmet süresi 6 yıl, 5 ay, 18 gün olarak belirlendiği, yazılı kayıtlara itibar edilerek, davacının taraflar arasındaki iş sözleşmesinin feshi tarihinde aylık ücretinin brüt 1.444,73 TL olduğu, taraf tanıklarının işyerinde servis bulunmadığı ve yol parası ödenmediği yönündeki beyanları ile ücret bordrolarında yol parası tahakkuku bulunmadığının birlikte değerlendirilmesinden, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte işyerinde yol yardımı yapılmadığı sonucuna varıldığı, davacı tanıklarının işyerinde yemek verildiği yönündeki beyanları uyarınca davacının takdiren günlük 7,00 TL esas alınarak yemek yardımı dahil giydirilmiş aylık brüt ücreti 1.626,73 TL olarak kabul edildiği, davalı Üniversite'ye ait işyerinde davacı ile birlikte çalıştıklarını beyan eden taraf tanıklarının beyanları ile dava konusu dönemde davalı ile hizmet alım sözleşmesi akdeden dava dışı şirketler tarafından dosyaya sunulan kayıtlardan, davacının davalıya ait işyerlerindeki çalışmasının sürekli ve kesintisiz olarak devam ettiği ve alt işverenlerin değişmesine karşın davacının görev yerinin ve yaptığı işin değişmediği anlaşıldığından; alt işverenler arasında işyeri devri sırasında davacının iş sözleşmesinin de devrolduğu anlaşıldığından davalı ile hizmet alım sözleşmeleri akdeden işverenler arasında alt işveren - asıl işveren ilişkisi bulunduğu, 4857 sayılı İş Yasası’nın 2/6 maddesinde, "Bu ilişkide asıl işveren alt işverenini işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun'dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlüklerden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu,." hükmü uyarınca asıl işveren konumunda olan davalı Üniversite'nin husumet itirazının yerinde olmadığı, davacı tanığının "davacının ... Tıp Fakültesi'nde güvenlik görevlisi olarak göründüğünü, ancak ... Tıp Fakültesi'nde güvenlik ofisinde büro işi yaptığını, güvenlik şefinin davacıya "kadron ...'da görünüyor, sen istifa et, ben seni tekrar ise alacağım" dediğini ve davacının da bu beyana güvenerek istifa ettiğini ve bir daha işe alınmadığını"; diğer bir davacı tanığının "davacının ... Tıp Fakültesi'nde güvenlik ofisinde sekreter olarak çalıştığını, davacının kadrosunun ... Tıp Fakültesi'nde gösterildiğini bildiğini, kendisinin davacının hamile olduğu için işten çıkartıldığını bildiğini"; davalı tanığının "davacının işten çıkış nedenini bilmediğini"; diğer bir davalı tanığının "davacının doğum iznine çıktığını, sonrasında ücretsiz izin kullandığını ve işten istifa ederek ayrıldığını" beyan ettikleri, dosyaya sunulu 17.07.2013 tarihli imzalı istifa dilekçesinde, davacının kendi isteği ile istifa ettiğini beyan ettiğini beyan ettiği görülmekle davalı şirket tarafından davacının işten ayrılış bildiriminin davacının istifa dilekçesinde belirttiği tarihten önceki bir tarihte 16.03.2013 tarihinde yapıldığı, davacı tanıklarının davacının davalı şirket tarafından işten çıkartıldığını beyan ettikleri, davalıların taraflar arasındaki iş sözleşmesinin feshi konusunda beyanda bulunmadıkları anlaşıldığından; taraflar arasındaki iş sözleşmesinin davalılar tarafından feshedildiği sonucuna varıldığı, davalılara ait işyerinde geçen 6 tam yıllık hizmet süresinde İş Yasası'nın 53.maddesi uyarınca ( 5 yıl x 14 gün ) 70 gün + ( 2 yıl x 20 gün ) 40 gün olmak üzere toplam 110 gün yıllık izne hak kazanmaktadır. Dosyaya davacının izinlerini kullandığım gösterir yazılı kayıt sunulmadığı görüldüğünden; davacının yıllık izinlerini her yıl 1 hafta kullandığı yönündeki beyanı ile bağlı kalınarak, talep edilebilir (110 gün - (6 gün x 6 yıl) 36 gün) 74 günlük izin ücreti bilirkişi raporundaki değerlendirme ve hesap bazında dava ve ıslah miktarları doğrultusunda hükme bağlandığı, dosyaya sunulu imzasız ücret bordrolarında genel tatil ücret tahakkuku bulunmadığı, tanıklarının beyanlarına göre, davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilerek, davacının bayram ve genel tatil alacak talebi dava/ıslah miktarları ve zamanaşımı itirazı doğrultusunda hükme bağlandığı bayram ve genel tatil alacak miktarı tanık anlatımlarına dayanmakla % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapılmış ve hakkaniyet indirimine konu miktar taraflar arasında vekalet ücreti yönünden lehe/aleyhe değerlendirilmediği, dava tarihi 20/01/2014 ıslah tarihi 17/10/2015; fesih tarihi 16/07/2013 kabul edildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresi içinde davalı T.C. ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı İdare’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Çalışma olgusunu, bunu ileri süren işçi ispatlamalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, hizmet döküm cetvelinde 21/07/2010-01/03/2011 tarihleri arasında davacının işten çıkışı yapılmaksızın hiç prim ödenmemiş süre mevcut olup, bu süre de hesaba esas hizmet süresine dahil edilmiştir.
Bu husus taraflardan sorulmalı, bu eksik bildirime dair tüm SGK kayıtları celbedilmeli, taraf vekillerinden / taraflardan davacının bu süre zarfında çalışıp çalışmadığı ve bu durumun nedeni hakkında açıklama alınmalı, taraflardan, bu sürede çalışılıp çalışılmadığına ve bu durumun dayanaklarına dair belgeler istenmeli, tarafların varsa belirttikleri sair yerlerden belgeler ve bilgiler celbedilip, dosyada mevcut puantajlar, bordrolar ve sair tüm belgeler yeni celbedilerecek bilgi ve belgeler ile birlikte değerlendirilmeli, gerekir ise tanıklar yeniden dinlenmeli, gerekir ise davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek aynı konularda açıklamaları alınmalı ve tüm dosya kapsamı ile birlikte yeni alınacak bilgi, belge ve beyanlar birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bu sürenin hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği konusunda sonuca gidilmelidir.
Hizmet süresinin değişmesi halinde bunun tüm alacak kalemlerine etkisi irdelenmelidir.
3-Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.
Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.
Zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.
Hemen belirtmelidir ki, gerek İş Kanununda, gerekse Borçlar Kanununda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir.
Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan itibaren, eski 818 sayılı Borçlar Kanununun 125 inci maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 146 ıncı maddesinde de genel zamanaşımı 10 yıl olarak belirlenmiştir.
Tazminat niteliğinde olmaları nedeni ile sendikal tazminat, kötüniyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, 4857 sayılı İş Kanununun; 5 inci maddesindeki eşit işlem borcuna aykırılık nedeni ile tazminat, 26/2 maddesindeki maddi ve manevi tazminat, 28 inci maddedeki belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat, 31/son maddesi uyarınca askerlik sonrası işe almama nedeni ile öngörülen tazminat istekleri on yıllık zamanaşımına tabidir.
Bu noktada, zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet aktinin feshedildiği tarihtir.
Zamanaşımı, harekete geçememek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Bir hakkın, bu bağlamda ödence isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar.
İşveren ve işçi arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesine dayanmaktadır. İşçinin sözleşmeye aykırı şekilde işverene zarar vermesi halinde, işverenin zararının tazmini amacı ile açacağı dava da tazminat niteliğinde olduğundan on yıllık zaman aşımına tabidir.
4857 sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları ise 818 sayılı Borçlar Kanununun 126/1 maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir. 01.06.2012 tarihinden sonra yürürlüğe giren 6098 Sayılı TBK.’un 147. Maddesi ise ücret gibi dönemsel nitelikte ödenen alacakların beş yıllık zamanaşımına tabi olacağını belirtmiştir.
Kanundaki zamanaşımı süreleri, 6098 Sayılı TBK 148. Maddesi gereğince tarafların iradeleri ile değiştirilemez.
İş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve iş sözleşmesinin feshi ile alacak niteliği doğan yıllık izin ücreti alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir (HGK. 05.07.2000 gün ve 2000/9-1079 E, 2000/1103 K).
Sözleşmeden doğan alacaklarda, zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar. (TBK. m. 149(818.BK.128). Türk Borçlar Kanununun 117 inci maddesi uyarınca, borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemez.
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 151 inci maddesinde zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu anda başlayacağı kuralını getirmiştir(818 sayılı BK.128). Aynı yönde düzenleme 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 151 inci maddesinde yer almaktadır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 152. maddesi gereğince, asıl alacak zaman aşımına uğradığında faiz ve diğer ek haklar da zamanaşımına, uğrar. Diğer bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur (818 sayılı BK.131).
Türk Borçlar Kanunu’nun 154. maddesi (818 Sayılı BK 133/2) uyarınca, alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak zaman aşımının kesilmesi sadece dava konusu alacak için söz konusudur.
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 153/4 maddesinde “Hizmet ilişkisi süresince, ev hizmetlilerinin onları çalıştıranlardan olan alacakları için" zamanaşımının işlemeyeceği ve duracağı belirtilmiştir. Bu maddenin iş sözleşmesiyle bağlı her kişiye uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Hizmetçiden kastedilen, kendisine ev işleri için ücret ödenen, iş sahibiyle aynı evde yatıp kalkan, aileden biriymiş gibi ev halkı ile sıkı ilişkileri olan kimsedir(818 sayılı BK. Mad.132).
6098 Sayılı TBK 154. Maddesinde (818 sayılı BK. 133) zamanaşımını kesen nedenler gösterilmiştir. Bunlardan borçlunun borcunu ikrar etmesi (alacağı tanıması), zamanaşımını kesen nedenlerden biridir. Borcun tanınması, tek yanlı bir irade bildirimi olup; borçlunun, kendi borcunun devam etmekte olduğunu kabul anlamındadır. Borç ikrarının sonuç doğurabilmesi için, eylem yeteneğine ve malları üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan borçlunun veya yetkili kıldığı vekilinin, bu iradeyi alacaklıya yöneltmiş bulunması ve ayrıca zamanaşımı süresinin dolmamış olması gerekir. Gerçekte de borç ikrarı, ancak, işlemekte olan zamanaşımını keser; farklı anlatımla zamanaşımı süresinin tamamlanmasından sonraki borç ikrarının kesme yönünden bir sonuç doğurmayacağından kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.
Aynı maddenin 2.fıkrası uyarınca, dava açılması veya icra takibi yapılması zamanaşımını kesen nedenlerdendir. Kanunun 156. maddesi ise, zamanaşımının kesilmesi halinde yeni bir sürenin işlemesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Madde açıkça düzenlemediğinden ihtiyati tedbir istemi ile mahkemeye başvurma veya işçilik alacaklarının tespiti ve ödenmesi için Bölge Çalışma İş Müfettişliğine şikâyette bulunma zamanaşımını kesen nedenler olarak kabul edilemez. Ancak işverenin, şikâyet üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğünde alacağı ikrar etmesi, zamanaşımını keser.
Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.
Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya ilişkin her işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 155. maddesi hükmü, "Zamanaşımı müteselsil borçlulardan veya bölünemeyen borcun borçlularından birine karşı kesilince, diğerlerine karşı da kesilmiş olur." kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi diğer müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser. (818 sayılı BK. Mad.134)
Türk Borçlar Kanununun 160. maddesinde (818 Sayılı BK 139), zamanaşımından feragat düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, borçlunun zamanaşımı defini ileri sürme hakkından önceden feragati geçersizdir. Önceden feragatten amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersiz sayılacağına ilişkin yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O nedenle borç zamanaşımına uğradıktan sonra borçlu zamanaşımı defini ileri sürmekten feragat edebilir. Zira, burada doğmuş bir defi hakkından feragat söz konusudur ve hukuken geçerlidir. Bu feragat; borçlunun, ileride dava açılması halinde zamanaşımı definde bulunmayacağını karşılıklı olarak yapılan feragat anlaşmasıyla veya tek yanlı iradesini açıkça bildirmesiyle veyahut bu anlama gelecek iradeye delalet edecek bir işlem yapmasıyla mümkün olabileceği gibi, açılmış bir davada zamanaşımı definde bulunmamasıyla veya defi geri almasıyla da mümkündür.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447 inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.
Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.
Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.
Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.
1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.
Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün 2010/9-629 E. 2011/70. K.).
Somut uyuşmazlıkta, davaya ve ıslaha karşı zamanaşımı gözetilmemiştir.
Dava zamanaşımı savunması, uzatılmış cevap süresi içinde yapılmıştır ve süresindedir. Bu nedenle, ek bilirkişi raporundaki, davaya cevap dilekçesinde zamanaşımı savunması bulunmadığı, bu nedenle ıslaha karşı zamanaşımı savunmasının da değerlendirilemeyeceği tespiti hatalıdır.
Dava kısmi dava niteliğinde olduğundan ıslaha karşı zamanaşımı savunmasının süresinde ise dinlenmesi gerekir. Ancak, davalı Rektörlük vekiline ıslah dilekçesinin hangi tarihte tebliğ edildiği tespit edilememiştir.
Açıklanan nedenler ile davaya karşı süresi içindeki zamanaşımı savunması değerlendirilmelidir.
Islah zamanaşımı bakımından ise ıslah dilekçesinin davalı Rektörlük vekiline tebliğ tarihi net şekilde tespit edilmeli ve ıslaha karşı süresi içinde zamanaşımı savunması yapılıp yapılmadığı ortaya konmalıdır. Islah dilekçesinin davalı Rektörlük vekiline tebliğ edilmediği ya da tebliğ edilmekle birlikte tebellüğ tarihinin ıslaha karşı zamanaşımı savunmasının süresinde olup olmadığını ortaya koyacak şekilde tespit edilemediği anlaşılır ise ıslaha karşı zamanaşımı savunması süresinde sayılmalı ve değerlendirilmelidir. Islaha karşı zamanaşımının süresinde olmadığının anlaşılması halinde ise ıslaha karşı zamanaşımı savunması gözetilmemelidir.
4-Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından;
Bir kısım bordroda ulusal bayram genel tatil tahakkuku görülmektedir. Bordrolar genelde imzasız olmakla birlikte tanık beyanında ödemenin bankadan yapıldığı belirtilmiştir. Banka kayıtları dosyada mevcut değildir. Bordrolardaki tahakkuklar gözetilmemiştir.
Ulusal bayram genel tatil çalışmasının ödendiğinin kabul edilebilmesi için bordroda/hesap pusulasında, çalışılmasa da kanun gereği her bir ulusal bayram genel tatil günü için ödenmesi gereken 1 günlük yevmiye haricinde / bu yevmiyeye ek olarak, çalışılan her bir ulusal bayram genel tatil günü karşılığı ilave 1 günlük yevmiye tahakkuku olması gerekir. İşçinin ulusal bayram genel tatil günündeki çalışma karşılığında ilave 1 yevmiyeye hak kazanması için günlük çalışmanın 7,5 saat olması aranmaz. Ulusal bayram genel tatil günü çalışması günlük 7,5 saatten ne kadar az olursa olsun o çalışma karşılığı 1 günlük ilave yevmiyeye hak kazanılır.
Banka kayıtları celbedilmelidir. Bordroların tamamı çalışma karşılığı ulusal bayram genel tatil tahakkuku olup olmadığı bakımından irdelenmelidir. Çalışma karşılığı ulusal bayram genel tatil için ilave tahakkuk içeren bordroların ait olduğu aylar hesaplamada dışlanmalı, davacının imzası olmamakla birlikte çalışma karşılığı ulusal bayram genel tatil ilave tahakkuku içeren bordroların banka kanalı ile ödendiğinin tespiti halinde bu bordrolardaki çalışma karşılığı yapılan ilave tahakkuklar mahsup edilmelidir.
5-Yıllık izin ücreti bakımından; puantajlar irdelenmemiştir.
Dava dilekçesinde “izne ayrılacaksın” denerek davacının işten çıkarıldığı ileri sürülmüştür. Feshin gerçekleştiği ay 7/2013 puantajında 16/07/2013 tarihinde yıllık izin ve sonrasında istifa belirtilmiştir. Yıllık izin talep dilekçesi ise dosyada mevcut değildir. İstifa dilekçesinin düzenleme tarihi 17/07/2013 olmakla birlikte ayrılış bildirgesi SGK’na 16/07/2013 tarihinde verilmiştir.
Dosyada mevcut tüm puantajlar incelenip, yıllık izin kaydı içerenler belirlenmeli, taraf vekillerinden ve gerekir ise davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek davacı asıldan bu puantajlar hakkında açıklamaları alınmalı, bir üst paragrafta açıklanan ve bunlara benzer hususlar göz önüne alınarak, yıllık izin kullanımı bakımından tüm dosya kapsamı ile birlikte puantajlar bir değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmelidir.
F) Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 18.06.2020 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)