(4857 S. K. m. 2) (Alt İşverenlik Yönetmeliği m. 11)
Dava: Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalılardan ... Pazarlama Dağıtım Tic. A.Ş.'nin avukatı tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizce duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta bulunmadığından duruşma isteğinin reddiyle dosya üzerinden yaptığı inceleme sonucunda 25.04.2016 tarih, 2016/9584 E. ve 2016/10392 K. sayılı kararıyla yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir.
Davalı ... Tic. A.Ş. vekili tarafından verilen 18.05.2016 havale tarihli dilekçede Dairemizin 25.04.2016 tarih, 2016/9584 E. ve 2016/10392 K. sayılı onama kararının maddi hataya dayalı olarak verildiği ileri sürülerek kararın ortadan kaldırılması temyiz incelemesinin duruşmalı yapılarak hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.
Davalı ... Tic. A.Ş.’nin mahkemece verilen kararı duruşma istemli temyiz ettiği ve tebligat giderlerini yatırdığı gözden kaçırılarak dosya üzerinden temyiz incelemesi yapılıp karar verildiği anlaşılmakla yukarıda tarih ve numarası belirtilen ONAMA KARARININ ORTADAN KALDIRILMASINA karar verilerek duruşma için 07.03.2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü davalı ... Tic. A.Ş. adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
Muvazaa yargılamanın her aşamasında re’sen dikkate alınacaktır. Davalı ... Tic. A.Ş.’nin bira ve malt ürünlerinin satış, dağıtım ve pazarlama faaliyetleri ile iştigal ettiği, dağıtım ve pazarlamanın asıl iş kapsamında kaldığı, davalının bu işi diğer davalı ... Pazarlama Dağıtım San. Tic. Ltd. Şti’ye bayilik/distrübütörlük sözleşmesiyle devrettiği dolayısıyla asıl işin bir bölümünün davalı ... Tic. A.Ş. tarafından diğer davalıya devredildiği, bu işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olduğunun davalı tarafından kanıtlanmadığı, dolayısıyla davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı ve davacının başlangıçtan itibaren davalı ... Tic. A.Ş.’nin işçisi sayılması gerektiği, bu durumda da münhasırlık unsurunun aranmayacağı anlaşıldığından davalı ... A.Ş. vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile sonucu itibarı ile doğru olan kararın bu gerekçeyle ONANMASINA, davacı yararına takdir edilen 1.480,00 TL. duruşma avukatlık parası ile aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davalıya yükletilmesine, 01.06.2017 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)