(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 17, 41, 46, 47, 57)
Dava: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının dava dışı ... şirketinin sigortalısı olarak diğer davalı ... Belediyesi’nin bünyesinde zabıta personeli olarak 03.03.2006-31.08.2014 tarihleri arasında çalıştığını, davacının çalıştığını, davalı ... ile ... şirketi arasında muvazaalı ilişki olduğunu, işçinin baştan beri Belediye çalışanı olduğunu, iş akdinin feshi sonrasında Gebze 3.İş Mahkemesinde 18.12.2014 tarih, 2014/696 E., 2014/654 K. Sayılı dava dosyası ile işe iade davası sonuçlandığını, Yargıtay onaması sonrasında 19.06.2015 tarihli yazı ile Belediyenin işe başvuru talebini reddettiğini, davacıya kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmediğini, davacının Belediyeye bağlı personel zabıta personeli ile aynı işi yapması nedeni ile çıplak maaş dışındaki yan ödemeler dahil aynı ücreti alması gerektiğini, işe iade başvurusu sonunda davacıya bir miktar boşta geçen süre ücreti ödendiğini, ödemenin fesih tarihindeki ücrete göre yapıldığını, oysa 2015 yılı Haziran ayı ücretine göre yapılması gerektiğini, ödemenin eksik olduğunu, işe başlatmama tazminatının da aynı şekilde hesap edilerek eksik ödendiğini iddia ederek; kıdem ve ihbar tazminatları, işe başlatmama tazminatı, ilave tediye, fark ücret, fark boşta geçen süre ücreti, yıllık ücretli izin, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ile eşit davranma borcuna aykırılık tazminatı alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; belediyenin ihale makamı olduğunu, kurumun diğer davalı şirket ile hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, idarenin davacının işvereni olmadığını, davacı ile ilgili herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, davacının zabıta memuru değil destek personeli olduğunu, davacının yaptığı işin geri hizmetlerin yürütülmesi ve emek yoğun işlerin hizmet alımı yoluyla gördürülmesi işi olduğunu, memur olmayan davacının özel mevzuata dayanılarak zabıta memurlarına yapılan ödemelerden yararlanmasının hukuken mümkün olmadığını, zabıta destek personeline fazla mesai ücreti ödemesi yapılamayacağının kanunda açıkça belirtildiğini, eşit davranma borcuna aykırılığın söz konusu olmadığını, davacıya hak ettiği ücretlerin ödendiğini, davacının herhangi bir işçilik alacağının kalmadığını, davacının alacak taleplerinin zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçi, davalı ... nezdinde muvazaalı şekilde alt işveren işçisi olarak gösterilmek suretiyle çalıştığını ve muvazaa olgusunun daha önce açılan işe iade davasında kesinleştiğini ileri sürerek aynı işi yapan belediyeye bağlı zabıta personelinin ücretini alması gerektiği iddiasıyla kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, fark ücret alacağı, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti, ilave tediye, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ile eşit davranma borcuna aykırılık tazminatı yönünden taleplerde bulunmuştur.
Davalı işveren, ihale makamı olduğunu ve hak kazanılan işçilik alacaklarının ödendiğini savunmuştur.
Mahkemece muvazaa olgusunun daha önce açılan işe iade davasında kesinleştiği, işe iade kararı sonrasında davacının başvurusu üzerine işe başlatılmadığı, işverenin eşit işlem borcuna aykırı davranışı sebebiyle ücret farkı taleplerine hak kazanılabileceği gerekçesiyle eşit davranma borcuna aykırılık tazminatı ile fark boşta geçen süre ücreti ve fazla mesai ücreti taleplerinin reddine, diğer taleplerin kabulüne dair hüküm kurulmuştur.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının muvazaalı alt işverenlik ilişkisi kapsamında çalışmasının fiilen yaptığı işe göre zabıta memuru sıfatını kazanmasına imkan tanımadığı, zabıta destek hizmeti personeli adı altında çalıştırılmasının bu birim, kadro ve unvanlarına sahip devlet memurlarının özlük haklarına sahip olduğu sonucunu doğurmayacağı tespit olunduğu halde, takdiri mahkemeye ait olmak üzere zabıta memurunun ücreti ve diğer özlük hakları çerçevesinde alması gereken ücreti belirlenmiş, buna göre davaya konu işçilik alacakları ve ücret farkı hesaplanmıştır. Bununla birlikte sözü edilen raporda, ücret farkının toplam 36.695,06 TL olduğu sonuç kısmında belirtilmiş, fakat bu yönden denetime elverişli bir hesaplamaya yer verilmemiştir.
Davalı ... ile dava dışı alt işveren arasında muvazaalı ilişkinin varlığı, davacının doğrudan davalı belediyenin işçisi sayılmasını gerektirse de ödenmesi gereken ücret ve diğer işçilik alacakları konusunda davalı belediyede aynı işi yapan, devlet memuru olan zabıta memurunun ücretinin esas alınması doğru değildir.
Aynı işyerinde davacının fiilen yaptığı işi yapan belediye işçisi olmadığı takdirde işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranışından söz edilemez. Böyle olunca ücret farkı talebinin reddi ve davaya konu edilen ve hak kazanılan diğer işçilik alacaklarının davacının emsalini oluşturmayan devlet memuru zabıta ücretleri yerine, almakta olduğu ücretten hesabı yapılarak alınacak rapor mahkemece yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmelidir.
Mahkemece, muvazaa sebebiyle ancak davacının emsalini oluşturmayan memur personel ücretleri dikkate alınarak davaya konu taleplerle hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Davacı, davalıyı temerrüde düşürmüş olmakla ihtarnamede belirtilen alacak kalemleri bakımından açıklanan talep tarihleri de gözetilerek faize hükmedilmesi gerekirken, dava ve ıslah tarihleri esas alınarak faize hükmedilmesi ayrıca hatalıdır.
4-Giydirilmiş ücretin hesabına, ilave tediyenin de eklenmesi gerektiğinin düşünülmemesi ayrı bir bozma nedenidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.11.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)