(6100 S. K. m. 353) (4857 S. K. m. 41, 68)
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının 02/06/2008 - 05/05/2014 tarihleri arasında davalı şirkette ....Yakası Ticari Pazarlama Temsilcisi olarak çalıştığını, çalışma süresi boyunca fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, haftanın 6 günü 07:00' de işbaşı yaptığını, 07:45 sularında müşteri ziyaretlerine çıktığını, 18:30, 20:30, 22:00, 24:00' a kadar çalıştığını ortalama 20:30' a kadar çalışmasının devam ettiğini, fazla çalışma yapmasının en önemli sebebinin akşamları iş bitiminde yapılan ziyaretlerin bilgisayara girilmesi olduğunu, davacıya her ay tanıtım - pazarlama hedefine bağlı prim ödendiğini, primlerin neye göre ve nasıl ödendiğinin hedef miktarının davacı tarafından bilinmediğini belirterek 15.000,00 TL fazla mesai ücretinin tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekkili şirkette her pozisyon için tanımlanan işin mesai saatlerinde bitirilebilecek şekilde düzenlendiğini, satış temsilcisinin günde 40 satış noktası ziyaret etmesinin gerektiğini ve her bir ziyaretin ortalama 9 dakika sürecek şekilde ayarlandığını ziyaretleri davacının kendisinin belirlediğini, iş sözleşmesinde davacının yapacağı olası fazla mesailerin ücrete dahil olduğunu belirtildiğini ayrıca çalışanlara kendi performansı ve dahil olduğu ekibin performansına göre çeşitli isimlerle ödemeler yapıldığını, davacıya ödenen primlerin şayet varsa fazla çalışma alacağını karşılayıp karşılamadığını araştırılması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge adliye mahkemesince, İlk derece Mahkemesinin kararı usul ve yasaya uygun olduğundan taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir
2- Taraflar arasında, davacı işçinin fazla mesai ücretine hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazı kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dâhilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Belirtmek gerekir ki, fazla çalışma ile prim uygulaması arasında çalışma süreleri ile doğru orantılı olması sebebiyle bir bağ olsa da, esasen fazla çalışma ile prim ödemesi birbirinden bağımsızdır. Haftalık 45 saati aşmayan dönem içindeki çalışmalar için de prim elde edilebilmesi mümkün olup, sözü edilen primlerin fazla çalışma ücretinden mahsubu doğru olmaz. Kaldı ki prim, ücretin eki hatta bazen kendisi olabildiği halde, fazla çalışma ücreti genel anlamda ücretten farklıdır. Bu iki ödemenin farklı nitelikte olduğu göz önüne alınmadan, işçiye ödenen prim miktarının fazla çalışma ücreti ile karşılaştırılması suretiyle sonuca gidilmesi yerinde değildir. Diğer taraftan işçiye yapılan prim ödemesinin niteliği, fazla çalışma ücretinin hesabında önem taşımaktadır.
İşçiye, garanti ücrete ilaveten, bahşiş, parça başına, satışa, sefer başına ya da kilometreye bağlı olarak prim ödemesi usulünün öngörüldüğü çalışma biçimlerinde, fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin, garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla); garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Davacı vekili; ticari pazarlama temsilcisine ödenen prim ile fazla mesai arasında bağ olmadığını, ticari pazarlama temsilcisinin altında çalışan ekip hedefi tutturmasa da, ticari pazarlama temsilcisinin prim aldığını, ticari pazarlama temsilcisinin kendi çalışması üzerinden değil, ekibinin başarısı üzerinden prim aldığını, bu delillerin hepsinin dosyada mevcut olmasına karşın 0,5 çarpanı üzerinden karar verilmesinin hatalı olduğunu savunmuştur.
Dosya kapsamından, Davacının ticari pazarlama temsilcisi olarak çalıştığı, bayilerin sipariş verdiği sigara dağıtımını yapan ve bedelleri toplayan satış temsilcisinin üstü olarak bayilerle genel sözleşmeleri yapan, bayilerdeki raf ve ünite dizilimi gibi pazarlama kontrollerini takip eden temsilci olduğu; bu haliyle kendisine verilmiş bir hedef-satış görevinin olmadığı, gezerek fiilen satış yapmadığı ve kendisine bağlı ekibinin satışları üzerinden prim kazandığı anlaşılmakla, dosyada mevcut ücret bordroları ve davalı şirket hedef-prim tablosundan davacıya her ay değişen miktarlarda prim ödemesi yapıldığı, prim ödemesinin fazla mesaiyle ilgili olmayıp şirketin karlılık ve performansı çerçevesinde saha elemanı olsun veya olmasın tüm çalışanlara prim ödemesi yapıldığı, gerek tanık anlatımlarından gerek işyeri kayıtlarından tespit edilmiştir.
Her ne kadar Mahkemece 11.05.2016 tarihli bilirkişi raporunun 1.seçeneğine göre (0,5 çarpanı ile hesaplanan) hüküm kurulmuş ise de; dosya içeriğine göre işyeri tarafından ödenen primlerin davacının değil ekibinin çalışmaları sonucu yakalanan hedefler karşılığı olduğu ve şirket karlılık ve performansına binaen ödendiği dikkate alınarak bu primleri fazla çalışma karşılığı kabul ederek mahsup etmek veya sadece fazla çalışmanın zamlı olan(%50) kısmının ödenmesini düşünmek olanaklı değildir. Bu nedenle hükme esas alınan bilirkişi raporunun 2. seçeneğine göre fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması gerekirken, yazılı şekilde 1. seçenek üzerinden hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 16.12.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)