(6100 S. K. m. 371)
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının davalı şirketlerin bir çok mağazasında market elemanı olarak işe başladığını, 01/10/2005 tarihinde ... Ticaret A.Ş. Tarafından ...'de işletilen marketlere, mağaza sorumlusu sıfatıyla atandığını, bu sıfatla da 01/10/2009 tarihine kadar çalıştığını, mağaza sorumlusu olarak çalıştığı bu süre içerisinde, 08:00 - 21:00 saatler arasında çalıştığını, 01/10/2009 tarihinde bölge sorumlusu olarak atandığını, envanter sayımlarına katıldığını, 08:00 - 03:00 saatleri arasında çalıştığını, senede en az 2 defa böyle çalıştığını, bölge sorumlusu olarak çalıştığı süre içerisinde en az 13 adet yeni mazağa açılışlarında bu şekilde çalıştığını, şirketin 2013 yılı Ağustos ayı içerisinde " ... mağazasının giriş katı camının kırılması üzerine; şirketin prosedür ve talimatları ve görevi gereği şirketin anlaşmalı teknik servisine yaptırıldığını, bunun adana şube müdürüne bildirildiğini, bölge müdürü tarafından yukarıdan savunma alınması talimatı verildiğini, bu işlemin yazılı savunma vermediğini, ayrımcılık yapıldığını, fazla çalışmalarının ödenmediğini iddia ederek 500,00 TL eşit işlem borcuna aykırılık ve 1,000 TL fazla çalışma ücretinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının satış bölümünde bölge sorumlusu sıfatıyla görev yapmakta iken çalışma şartlarında yapılan değişikliği kabul etmeyerek, 08/04/204 tarihinde istifasını sunduğunu, ekibini idarede zafiyet göstermesi ve standardın altında verimi sebebiyle istifasının şirket tarafından kabul edildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı, bayram günleri çalışma ücreti olarak 75,429,29 TL tediye verildiğini, bu baskılara dayanamayarak istifa etmek zorunda kaldığını, kendisine matbu ve önceden hazırlanmış fesih yazısı imzalatıldığının gerçek dışı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci: Mahkemece, davacının, 14/06/1999 - 31/03/2003 döneminde ... Türk A.Ş. 01/04/2003 - 31/07/2006 ... Türk A.Ş.'nin başka bir işveren siciliyle, 01/08/2006 - 28/02/2010 döneminde ... Market A.Ş.'de, 01/03/2010 - 30/04/2011, 01/05/2011 - 31/07/2011, 01/08/2011 - 31/08/2012, 01/09/2012 ve 08/04/2012 döneminde de yine ... Market A.Ş.'de aralarında organik ilişki bulunan işverenlerin işçisi olarak çalıştığı, davacıya ayrımcılık yapıldığına ilişkin dava açılmışsa da işverenin hakkın kötüye kullandığını gösterecek şekilde davacıya ayrımcılık yapıldığının belirlenemediği, bu konudaki davanın ispatlanamadığı ancak davacının fazla mesai yaptığı anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir. İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir. Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir. İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Buna göre aylık 22,5 saat haftalık 5,2 saat fazla çalışma ücretinin temel ücret içinde ödendiği sonucuna varılmaktadır. Sözleşmedeki kuralın geçerli olabilmesi için kararlaştırılan ücretin, asgari ücrete ilave olarak aylık 22,5 saat fazla çalışmanın zamlı kısmını aşacak şekilde belirlenmesi gerekir. Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir. Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.06.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K). Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur. Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.). Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.07.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .). Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır(Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.). Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Fazla çalışma ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez. Somut uyuşmazlıkta; davacı 01/10/2005 tarihinde ... Ticaret A.Ş. tarafından ...'de işletilen marketlere mağaza sorumlusu sıfatıyla atandığını, bu sıfatla da 01/10/2009 tarihine kadar çalıştığını, mağaza sorumlusu olarak çalıştığı bu süre içerisinde 08:00 - 21:00 saatler arasında çalıştığını, 01/10/2009 tarihinde bölge sorumlusu olarak atandığını, bu dönemde 08.00-19.00 arasında çalıştığını, envanter sayımlarına katıldığını, sayımlarda 08:00 - 03:00 saatleri arasında çalıştığını, senede en az 2 defa böyle çalıştığını, envanter sayımının ertesi günü ise 12.00-19.00 saatleri arası çalıştığını, bölge sorumlusu olarak çalıştığı süre içerisinde en az 13 adet yeni mazağa açılışında bu şekilde çalıştığını, 01.08.2011 18-2.2013 arasında ise 08.00-18.00 arasında çalıştığını, envanter sayımlarına katıldığını, sayımlarda 08:00 - 03:00 saatleri arasında çalıştığını, senede en az 2 defa böyle çalıştığını, envanter sayımının ertesi günü ise 12.00-19.00 saatleri arası çalıştığını iddia etmiş, davalı ise davacının üst düzey yönetici olduğundan fazla mesai talebinde bulunamayacağını savunmuştur.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının 01.10.2009 tarihine kadar haftada 6 gün 08.00-21.00 saatleri arasında 13 saat çalışıp 2 saat ara dinlenmesiyle günde 11 saat çalışarak haftada 21 saat fazla mesai yaptığı, 01.10.2009-31.07.2011 tarihleri arasında ise haftada 6 gün 08.00-19.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmesiyle günde 10 saat çalışarak haftada 15 saat fazla mesai yaptığı, envanter sayımında ayda ortalama 1 kez 08.00-03.00 saatleri arasında 19 saat çalıştığı 1 saat ara dinlenmesi ve günlük 11 saat çalışması düşüldüğünde 7 saat fazla mesai yaptığı, 7 saatlik fazla mesai ayın haftalarına yayıldığında ise haftada 1.75 saat olmak üzere toplam 16.75 saat fazla mesai yaptığı, 01.08.2011-08.04.2014 tarihleri arasında ise haftada 6 gün 08.00- 18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmesiyle günde 9 saat çalıştığı ve haftada 9 saat fazla mesai yaptığı, envanter sayımında ayda ortalama 1 kez 08.00-03.00 saatleri arasında 19 saat çalıştığı, 1 saat ara dinlenmesi ve günlük 10 saat çalışması düşüldüğünde 8 saat fazla mesai yaptığı, ayın haftalarına yayıldığında ise haftada 2 saat olmak üzere toplam 11 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Davacı fazla mesai alacağı yönünden açıklama yaparken envanter sayımına katıldığı günün ertesi günü 08.00’da başlaması gereken mesaiye 12.00’da başladığını bildirdiğine göre envanter sayımının olduğu günün ertesi günkü mesaisi 4 saat eksiktir. Bilirkişi tarafından fazla mesai hesabı yapılırken bu husus gözden kaçırılmıştır. Bu da dikkate alındığında ayda bir yapıldığı anlaşılan envanter sayımı nedeniyle ilave fazla mesai 8 saat değil, 4 saat kabul edilmelidir. Buna göre davacının fazla mesaisi hesaplanırken 01.10.2009-31.07.2011 arası için haftada 16 saat, 01.08.2011-08.04.2014 arası için ise haftada 10 saat fazla mesai yaptığının kabulü gerekirken bilirkişi raporunda yazılı şekilde hatalı yapılan hesaplamaya itibarla karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,15.06.2020 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)