(4857 S. K. m. 2, 68, 112) (4734 S. K. m. 62)
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ve davalılardan ...Tabldot Temizlik Hizmetleri İnşaat Bilgisayar otomasyon ..... Nakliye San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ..... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalılar bünyesinde 01/09/2007 tarihinden 31/12/2014 tarihine kadar aralıksız Alanya Toptancı Halinde hal kontrol görevlisi olarak çalıştığını, iş akdinin davalılar tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, en son aldığı aylık ücretinin 1.440,45 TL olduğunu iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalılar, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak ... ile diğer davalı arasında alt işveren üst işveren ilişkisi bulunduğu anlaşıldığından davacının davalı Şirket nezdindeki çalışmaları yönünden alacaklardan davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının kabul edildiği, 4857 sayılı Kanunun 112. maddesine eklenen ve 11/09/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanunun 8. maddesinde 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı kanunun 62. maddesinin 1 fıkrasının e bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından ödeneceği düzenlendiğinden kıdem tazminatı alacağından davalı ... Belediyesinin sorumlu olduğunun kabul edildiği, akdin feshi hususundaki ispat külfeti davalı işverene ait olduğu, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğine ilişkin dosya kapsamına herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığından taraflar arasındaki iş ilişkisinin davalı işverence haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar, davacı vekili ve davalılardan...Tabldot Temizlik Hizmetleri İnşaat Bilgisayar otomasyon ..... Nakliye San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Somut uyuşmazlıkta; davacı, Alanya Toptancı Halinde hal kontrol görevlisi olarak çalıştığı dönemde vardiyalı olarak yemek molası olmadan çalıştığını, 3 saat fazla çalışma yaptığını iddia ederek fazla çalışma ücreti talep etmiş, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının günlük 8 saatten 6x8=48-45=3 saat fazla çalışma yaptığı değerlendirilmiştir. Raporda ara dinlenme süresi düşülmemiştir. Davacı tanıkları davacının 3’lü vardiya şeklinde çalıştığını beyan etmişlerdir. Davacı tanık beyanları dışında ara dinlenmesi kullanılmaksızın çalıştığını ispata yarar başkaca bir delil de dosyaya sunulmamıştır. Her bir vardiya 8 saat olduğuna göre ara dinlenmesiz çalışma insani ihtiyaçlar nedeniyle hayatın olağan akışına da aykırıdır. Bu durumda yarım saat ara dinlenme düşüldüğünde davacının haftalık çalışmanın 45 saat olduğu ve yasal çalışma süresinin aşılmadığı anlaşılmakla, fazla çalışma ücreti talebinin reddi yerine kabulü isabetsizdir.
3-Dosya içeriğine göre davalılar arasında asıl alt işveren ilişkisi olduğu ve bu olgunun Mahkemenin de kabulünde olduğu sabittir.
Buna karşın Mahkemenin gerekçesinde, 6552 sayılı Yasadaki düzenlemeye istinad edilerek kıdem tazminatından sadece asıl işveren sıfatıyla davalı Belediyeyi sorumlu tutması yerinde değildir.
6552 sayılı Yasadaki düzenleme kıdem tazminatı bakımından alt işverenin 4857 sayılı iş Kanunun 2/6 maddesindeki yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.
Açıklanan nedenle, hüküm altına alınan kıdem tazminatından her iki davalının birlikte sorumlu tutulması gerekirken sadece Belediyenin sorumlu tutulması hatalıdır.
Netice itibariyle; yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 03.11.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)