(4857 S. K. m. 41, 68)
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 16.11.2011-01.07.2013 tarihleri arası en son karadeniz bölge müdürü olarak çalıştığını, sürekli fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığını, sadece yılda 1 hafta yıllık izin kullanabildiğini, işe iade davasının kabul edildiğini, işe iade başvurusundan sonra bir kısım ödeme yapıldığını iddia ederek işçilik alacaklarını talep etmiştir.
Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalılar vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının dava açtığı davalıların iki ayrı şirket olduğunu, davacının ağaçlı otomotiv şirketinden kendi isteği ile ayrılarak ağaçlı akaryakıt şirketinde çalışmaya başladığını, ağaçlı otomotiv şirketinde çalıştığı döneme ilişkin hak talep edemeyeceğini, bir kısım ihbar ödemesi yapıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller, tanık beyanları ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresinde davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Taraflar arasında, davacı işçinin fazla mesai ücretine hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Belirtmek gerekir ki, fazla çalışma ile prim uygulaması arasında çalışma süreleri ile doğru orantılı olması sebebiyle bir bağ olsa da, esasen fazla çalışma ile prim ödemesi birbirinden bağımsızdır. Haftalık 45 saati aşmayan dönem içindeki çalışmalar için de prim elde edilebilmesi mümkün olup, sözü edilen primlerin fazla çalışma ücretinden mahsubu doğru olmaz. Kaldı ki prim, ücretin eki hatta bazen kendisi olabildiği halde, fazla çalışma ücreti genel anlamda ücretten farklıdır. Bu iki ödemenin farklı nitelikte olduğu göz önüne alınmadan, işçiye ödenen prim miktarının fazla çalışma ücreti ile karşılaştırılması suretiyle sonuca gidilmesi yerinde değildir. Diğer taraftan işçiye yapılan prim ödemesinin niteliği, fazla çalışma ücretinin hesabında önem taşımaktadır.
İşçiye, garanti ücrete ilaveten, bahşiş, parça başına, satışa, sefer başına ya da kilometreye bağlı olarak prim ödemesi usulünün öngörüldüğü çalışma biçimlerinde, fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin, garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla); garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Davacı, davalı işyerinde satış temsilcisi olarak çalıştığını fazla mesai alacağı olduğunu iddia ederken, davalı işveren, işçilere prim ödemesi yapıldığını, imzalı bordrolarda fazla mesai tahakkukları olduğunu savunarak davacının fazla çalışma ücretine hak kazanmadığını savunmuştur.
Somut olayda, dosya kapsamından, davacının sabit ücret+prim usulü ile çalıştığı anlaşılmaktadır. Mahkemece davacının 01.07.2013 tarihine kadar 6 gün 07:00-22:00 arası, 2 saat ara dinlenme mahsubu ile 12,5 saatten 75 saat çalışma, 30 saat fazla çalışma yaptığı, ancak Yargıtay kararlarına göre 18 saat fazla çalışma yaptığının kabul edileceği, 02.07.2013-03.12.2013 tarihleri arası ise 6 gün 08:00-18:30 arası 1 saat ara dinlenme mahsubu ile ile 9,5 saatten 57 saat çalışma 12 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Bilirkişi tarafından davacının ücretinin ihtilaflı olması nedeni asgari ücret + yemek ücreti ve asgari ücret + yemek ücreti + 1500,00 TL. prim olmak üzere 2 seçenekli hesaplama yapılmıştır. Prime bağlı çalışmalarda fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin sabit ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılmalı, prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde zam kısmı 0,50 katı olarak, sabit ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti ise 1,5 katı hesaplanarak sonuca gidilmelidir.
3- Fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile yıllık izin ücret alacakları hesaplanırken hesaplamaya esas ücret içerisinde yemek sosyal yardımının eklenerek hesaplamaya dahil edilmesi de hatalı olup ayrı bir bozma nedenidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 09/11/2020 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
İşyerinde prim uygulamasının varlığı halinde fazla çalışma ücretine hak kazanılması durumunda hesaplamanın ne şekilde yapılacağı uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu 41. maddesine göre haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Her bir fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.
Prim, işçinin nitelik ve nicelik açısından başarılı bir şekilde yapmış olduğu işin karşılığı olarak ödüllendirilmesi amacıyla ödenen ek ücrettir.
Yıllar içerisinde primli çalışmanın hesap yöntemi yargıtay uygulamalarıyla değişikliğe uğramış olmakla birlikte, primle çalışma halinde bir kısım fazla çalışmanın primin artışına sebebiyet verdiği bu sebeple de bir oran konulması gereği doğmuş ve prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde primli çalışmanın bir tür yüzde usulü olduğu görüşü ile fazla çalışmanın %150 zamlı ücret yerine %50 zam kısmına göre hesaplama yöntemi benimsenmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, Sayın Daire çoğunluğu fazla çalışma ücretinin hesabında temel ücretin garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak, prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde (0.5 çarpanı) garanti ücrete (1.5 çarpanı) ile hesap yapılıp bunların toplamı dikkate alınması benimsenmiştir.
Primli çalışma sistemi esasen özellikli çalışma olup taraflar bu çalışmada temel ücrete ek prim alacağı varsayımı ile öngörülebilir bir borç- alacak ilişkisi oluşturduklarını varsaymak gerekir.
Bu halde ise garanti ücrete uygulanacak yüzde yüzelli zam oranı taraflar yönünden öngörülebilir olmayacaktır.
Sonuç olarak fazla çalışma halinde çalışma karşılığı kısmen primle karşılandığından fazla çalışmaya 0.5 çarpanı ile hesaplama yapılarak sonuca giden Mahkeme kararının onanması gerektiği kanaatiyle daire çoğunluğunun bu kısma yönelik bozma görüşüne katılmadığıma dair azınlık görüşüdür. 09/11/2020 (¤¤)