(4857 S. K. m. 2)
DAVA: Davacı, muvazaanın tespitine, baştan beri davalı kurumun işçisi sayılmasına ve emsal işçilere ödenen ücrete ve tanınan haklara göre çalıştırılması gereken ücretin tespiti ile işçilik alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 25/04/2012 tarihinden beri ... Kozlu İşletme Müdürlüğünde kömürlerin ve ocak taşlarının yüklenmesi nakil ve boşaltılması ile ... çıkan katı atık malzemenin nakli işinde ihaleyi alan değişen firmalarda hiç ara vermeden işyeri devri esaslarına göre bant işçisi olarak çalıştığını, davacı ile aynı işi yapmakta olan davalı kurum işçileri, yeraltı işçisi olarak değerlendirilmek suretiyle vergi ve SGK primlerinden yararlandırıldığını, aynı işi yapmakta olan davacının yeraltı işçilerine tanınan haklardan yararlandırılmamakta ve SGK primlerinin yerüstünde çalışan işçiler gibi ödendiğini ileri sürerek, davacının baştan beri ihale edilen ve sözleşme konusu olan iş dışında kurumun asıl işinde çalıştırılıyor olması sebebiyle davacı açısından geçerli asıl- alt işveren ilişkisi bulunmadığını, ihale edilen işin ayrı bir teknoloji ve uzmanlık gerektiren işlerden olmadığı ve İş Kanunu gereğince alt işverenlere yaptırıldığını, muvazaanın tespiti ile davacının baştan beri davalı kurumun işçisi sayılmasına ve davacının emsal işçilere ödenen ücrete ve tanınan haklara göre çalıştırılması gereken ücretin tespitine ve ilave tediye, fark ücret alacağı, akdi ikramiye alacağını istemiştir.
B)Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... vekili, davacının davalı kurum işçisi olmadığını, davalı kurum ile davacının çalıştığı şirket yada şirketler arasında asıl-alt işveren ilişkisi olmadığını, işin bütün olarak şirkete devredildiğini, muvazaa iddiasının yerinde olmadığını, muvazaaya dayalı alacak taleplerinin yerinde olmadığını ve kurumun alacaklardan sorumlu olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, davacının davalı ... Müdürlüğün'den ihale ile sözleşmeye konu işleri alan şirketlerde işyeri devri esaslarına göre ve son olarak dava dışı Tambay taşımacılık şirketi işçisi olarak çalışmaya devam ettiği, sözleşmeye konu işin TTK Kozlu TİM. Tüvenan kömürlerinin ve ocak taşlarının yüklenmesi, nakli ve boşaltılması, taş bandında kömürlerin tavuklama(elle ayıklama) yöntemi ile ayıklanması ve ... çıkan katı atıkların nakli ve yayılması işi olduğu, davacı ve diğer şirket çalışanlarının da sözleşmeye konu işte ve sözleşme hükümlerine uygun olarak çalıştırıldığı, davalı ... nın asli faaliyet konusunun yeraltında bulunan taş kömürünün çıkarılması işi olduğu, nitekim davacının çalıştırıldığı tesisin bulunduğu yerdeki maden ocağından kömürün TTK tarafından bizzat çıkarıldığı ve bantlar yardımıyla yine kuruma ait yerüstünde bulunan lavvara bantlar yardımıyla taşındığı, burada davacının çalıştığı şirkete ihale yoluyla verilen işin yardımcı iş niteliğinde olduğu ve alt işverene verilmesine engel bir durum olmadığı, dolayısıyla davalı ... ile davacının çalışmakta olduğu şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğundan bahsedilemeyeceği, geçerli asıl alt işveren ilişkisinin bulunduğu, dava konusu alacakların ise muvazaa iddialarına dayalı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D)İstinaf başvurusu:
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
E)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesince,...' nün asli faaliyet konusunun yeraltında bulunan taşkömürünün çıkartılması işi olduğu, sözleşme kapsamında yapılan işin yardımcı iş olduğu ve alt işverene verilmesine engel bir durumun olmadığı, davalı ile dava dışı şirketler arasında yasal olarak geçerli asıl/alt işveren ilişkisi bulunduğu, dolayısıyla şirketle kurum arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığı, ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, istinaf başvurusunun haklı olmadığı, mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
F)Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davacı vekili tarafından süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
G)Gerekçe:
Taraflar arasında davalı ile davacının çalıştığı dava dışı şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2'nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11'inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2'nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2'nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5'inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.
Davacı işçi, işveren tarafından tanzim edilip SGK’ya verilen işe giriş bildirgelerine göre bant kontrol merkezi operatörü(kömür madeni), beden işçisi(genel), şoför(yük taşıma) gibi meslek kodları belirtilmek suretiyle çalıştırılmıştır.
Davalı ile dava dışı şirketler arasında akdedilen sözleşmede, TTK Kozlu TİM. Tüvenan kömürlerinin ve ocak taşlarının yüklenmesi, nakli ve boşaltılması, taş bandında kömürlerin tavuklama(elle ayıklama) yöntemi ile ayıklanması ve Kozlu Lavvuarından çıkan katı atıkların nakli ve yayılması işinin yükleniciye verildiği anlaşılmaktadır.
Davalı ...’nın ana statüsünde Kurumun amaç ve faaliyet konuları belirtilmiş olup, asli faaliyet konusunun yeraltında bulunan taş kömürünün çıkarılması işi ile sınırlandırılmadığı, yer altından çıkarılan ürün ve atıkların değerlendirilmesi, taşkömürü ile diğer madenlerin üretiminin gerçekleştirilmesi için gerekli her türlü yer altı ve yerüstü sosyal sınai tesislerin kurulması, işletilmesi ve işlettirilmesi işlerinin de asıl iş kapsamında düzenlendiği görülmektedir.
Davalının ana statüsünde "işletmek veya işlettirmek", "üretmek ,ürettirmek" "yapmak veya yaptırmak" gibi faaliyet alanlarının belirlenmiş olması, davalının asıl işini alt işverene gördürebileceği anlamında yorumlanamaz. Söz konusu düzenlenmelerin normlar hiyerarşisi gereğince 4857 sayılı Kanun’un 2'nci maddesi karşısında geçerliliği bulunmamaktadır.
Çalışma ve Sosyal Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın 22/10/2010 tarihli inceleme raporunda, davalı Kurum bünyesinde Tunçbilek beldesi'nde... olmak üzere iki adet kömür zenginleştirme tesisi bulunduğu, ... tümüyle davalının kendi imkanları ile işletildiği,... ise ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi-... İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi iş ortaklığı tarafından işletildiği,...işinin asıl işveren tarafından yürütülen "linyit kömür üretimi" işinin zorunlu bir aşaması ve mütemmim cüzü olduğu, bu işin ihale edilmesinde teknolojik uzmanlık gerekliliğinden söz edilemeyeceği, söz konusu sözleşmenin İş Kanunu'nun 2'nci maddesi ve Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 4'üncü maddesinde yer alan tanımlara aykırı olduğu, asıl işin alt işverene ihale edilemeyeceği, işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri gibi işlem görmesi gerektiği yönünde tespitlerde bulunulmuştur.
Çalışma ve Sosyal Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın 22/10/2010 tarihli inceleme raporunda, davalı Kurum bünyesinde ...beldesi'nde ...olmak üzere iki adet kömür zenginleştirme tesisi bulunduğu, ... tümüyle davalının kendi imkanları ile işletildiği, Özkar-Tarhan ortaklığı(...... A.Ş'nin çalışma sahası da aynı yer olup, şirketlerin yöneticisi aynı olduğu gibi aralarında organik bağ bulunmaktadır) tarafından işletilen yerin 10 nolu lavvar tesisi olduğu, burada ürün zenginleştirme işlemi yapılıp ürünlerin satışa hazır hale getirildiğini, aynı işi Tunçbilek'in kimi yerlerinde GLİ'nin bizzat kendisi tarafından yapıldığını, lavvar işinin asıl işveren tarafından yürütülen "linyit kömür üretimi" işinin zorunlu bir aşaması ve mütemmim cüzü olduğu, bu işin ihale edilmesinde teknolojik uzmanlık gerekliliğinden söz edilemeyeceği, söz konusu sözleşmenin İş Kanunu'nun 2'nci maddesi ve Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 4'üncü maddesinde yer alan tanımlara aykırı olduğu, işin alt işverene ihale edilemeyeceği, işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri gibi işlem görmesi gerektiği tespit edilmiştir.
Dosya kapsamından ve tanıkların beyanından davacının bant işçisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Mahkemece yapılan keşifte yapılan gözlem sonucunda gezilen tesislerde araç, gereç, silo, bunker, bant sistemlerinin TTK’ya ait olduğu keşif zaptında belirtilmiştir.
İşverene karşı başka bir işçinin açtığı davada alınan bilirkişi heyet raporunda, davalı ile dava dışı ... Taşımacılık Temizlik İnşaat San. Tic. Ltd. Şti arasındaki sözleşme hükümleri değerlendirilmiş ve sözleşme kapsamında verilen işlerin madenciliğin hazırlık aşamasını oluşturduğu ve asıl işin bir parçası olduğu sonucuna varılmıştır. Aynı raporda sözleşme kapsamında verilen işlerin "işletmenin ve işin gereği ile uzmanlık gerektiren iş" kapsamında olduğu yönünde bir tespitin yapılamadığı açıklanmıştır. Kullanılan bant ve siloların davalı ... kurumuna ait olduğu ve kullanılan makinelerin teknolojik bir özelliğinin olmadığı da vurgulamıştır. Bilirkişi heyet raporunda sonuç olarak davalı ... ile hizmet alımı yapan işverenler arasındaki incelemeye konu ilişkinin muvazaaya dayandığı yönünde görüş açıklanmıştır.
Mahkemece, davalı ...'nın asli faaliyet konusunun yeraltından taş kömürü çıkarılması işi olduğu ve çıkarılan kömürün bantlar yardımıyla kuruma ait lavvara ve silolara taşınması işinin yardımcı iş niteliğinde olduğu ve alt işverene verilmesinin mümkün olduğu yönünde gerekçesi ve varılan sonuç isabetli değildir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararında da dosyadaki tüm deliller değerlendirilmemiş ve davalı ... asıl işinin yer altından maden çıkarılmasıyla sınırlı olduğu açıklanmak suretiyle verilen, işin yardımcı iş niteliğinde olduğu gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan deliller kapsamında yapılan değerlendirme sonucunda; davalı ...'nın faaliyet alanının yeraltından maden çıkarılması işi ile sınırlı olmadığı, hizmet alımına konu işin büyük hazırlık denilen ve kömür üretim aşamasının bir parçası niteliğinde ve davalı ...’nın asıl işi konumunda olduğu, kullanılan araç, gereç, silo, bunker, bant sistemlerinin TTK’ya ait olduğu, asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde yasa gereği aranan “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren” işler kriterinin gerçekleşmediği, yüklenici dava dışı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı görülmekle muvazaa olgusu tespit edilmiş olup, mahkemece bilirkişi raporu bir değerlendirmeye tabi tutularak alacak kalemleri hakkında karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile davalı hakkında açılan davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
H)SONUÇ:
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgilisine iadesine,12.02.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)