(4734 S. K. m. 4) (4857 S. K. m. 2)
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının ..., 15.Bölge Müdürlüğünde kamu ihale kanununa göre hizmet alımı şeklinde yüklenici ... A.Ş.-... Ltd.Şti.de çalıştırıldığını, genel müdürlükle yüklenici firma arasındaki yüklenici ilişkisinin muvazaalı olduğunu, yüklenici firmanın Kamu İhale Kanunu 4.maddesindeki hizmet türlerini yerine getirmekten çok genel müdürlüğe işçi temini sağlayan şirketler olarak mesleki faaliyette bulunduğunu, firma işçisi olarak gözüken davacının tüm emir ve talimatları bölge müdürlüğünden aldığını, bölge müdürlüğünün kendi işçileri ile aynı işi yaptığını, işyerine giriş çıkışları ile puantaj kayıtlarının da aynı kayıt altında tutulduğunu, gördükleri işe ilişkin tüm ekipman ve malzemenin Karayolları Genel Müdürlüğüne ait olduğunu, davacının asıl ve gerçek işverenin ... olduğunu, ... ile ... A.Ş-... Ltd.Şti.iş ortaklığı arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğunu iddia ederek yüklenici firma işçisi olarak gözüken davacının baştan itibaren Karayolları Genel Müdürlüğünün işçisi olduğunun tespitini, davacının sendika üyeliğinin işverenliğe bildirildiği tarihten itibaren Toplu İş Sözleşmesinden yararlanması gerektiğinin tespitine, 6772 sayılı Yasadan kaynaklanan ilave tediye alacağının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, yüklenici firmalarla ... arasındaki sözleşmelerin muvazaalı olduğu iddiası ile bu yöndeki alacak taleplerinin hukuka aykırı ve yersiz olduğunu ayrıca talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, 6001 sayılı Kanunda Genel Müdürlüğün görev ve yetkilerine bakıldığında 4. maddede sayılan işlerin genel müdürlük kendisi yapabileceği gibi, bunları hizmet alım yolu ile ihale kanununa uygun olarak yüklenici firmalara gördürebileceğini, bu işlerin yardımcı iş olduğunu, davacı işçinin seçimini işçisi olduğu firmanın yaptığını, ... ile yüklenici firmalar arasında ilişkinin işçi temini niteliğinde olmadığı gibi muvazaalı alt işveren ilişkisi de olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince, yapılan yargılama sonucunda toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, davalının istinaf başvurusunun yerinde görülmediğinden esastan reddine, karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
Açıklanan nedenlerle Mahkemece yapılması gereken davacının çalışma dönemini kapsayan ihale sözleşmeleri dosya arasına celp edilip, davacının çalıştığı dönemlere ilişkin ihalelerin kapsamı tespit edilerek ve her ihale dönemini kendi arasında değerlendirmek sureti ile; a)Yapılan işin asıl iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, b)Yapılacak işin teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği, c)Aynı işte asıl işveren işçileri ile diğer davalı işçilerinin birlikte çalışıp çalışmadığı belirlenerek ve bu hususun tespiti için içinde inşaat ve endüstri mühendisi uzman bilirkişilerinde bulunduğu bir bilirkişi heyetinden rapor aldırılmak sureti ile asıl işveren - alt işveren ilişkisinin usulüne uygun olarak kurulup kurulmadığı tespit edildikten sonra sonuca gitmektir.
Açıklanan bu hususlar gözetilmeden eksik araştırmaya dayalı olarak davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığının kabulü ile hüküm kurulması hatalı olup bozma sebebidir.
Sonuç: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 13/01/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)