(6100 S. K. m. 228, 353) (4857 S. K. m. 24, 41)
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili özetle; davacının 01.06.2015 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığın, sigorta girişinin ...nin satın alındığı ... Sağlık İşletmeleri A.Ş. tarafından yapıldığını, iki şirket arasındaki hizmet alımının sona ermesi üzerine 31.08.2006 tarihinde sigorta çıkışının yapıldığını, 15.09.2006 tarihi itibariyle davalı işveren nezdinde sigorta girişinin yapıldığını, müvekkilinin radyoloji uzmanı olarak çalıştığını, son olarak 11.000-TL net ücret aldığını, bu ücretin Sosyal Güvenlik Kurumu'na bildirim yapılan 4.500- TL lik kısmının bankaya yatırıldığını, kalan kısmın elden ödendiğini, radyoloji uzmanı olarak günde 5 saat çalışması gerekirken, hafta içi 09:00-18:00 ve Cumartesi günleri 09:00-13:00 saatleri arasında çalıştığını, tek radyoloji uzmanı olduğundan Pazar günleri de hasta olması halinde çalıştığını, karşılığı ücretin ödenmediğini, fazla mesailerle çalışması, karşılığının ödenmemesi, yıllık izin ve şua izinlerinin kullandırılmaması, sigorta primlerinin gerçek ücret üzerinden gösterilmemesi üzerine davacının iş akdini 07.08.2014 tarihinde noter kanalıyla gönderilen ihtarla sona erdirdiğini, 3153 sayılı Nizamname uyarınca müvekkilinin yaptığı işin niteliği gereği günde 5 saatten fazla çalıştırılmayacağını, yılda 4 hafta kesintisiz izin hakkı (şua izni) verilmesi gerektiğini, davalı işveren tarafından tüm bu hususlara aykırı hareket edildiğini ileri sürerek; kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ve şua izni ücreti alacaklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsilinin hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili özetle; davacının son olarak aylık brüt 6.500-TL ücret aldığını, davacı yanca sunulan elden ödeme belgelerinde davalı işverene ait bir imza olmadığını, davacının iş akdi feshinde beyan ettiği hususların gerçek dışı olduğunu, davacının iş akdinin devamsızlık nedeni ile haklı olarak işveren tarafından 08.08.2014 tarihi itibarı ile sonlandırıldığını, davacının 18.01.2010 tarihinde işe başladığını, iddia edilen 09:00-18:00 saatleri arasında davacının sürekli bir çalışmasının olmadığını, işyerinde günlük 1,5 saat ara dinlenmesi olduğunu, zamanaşımına uğrayan taleplerin kabul edilemeyeceğini, iş sözleşmesi 2/c maddesi uyarınca yıllık 270 saate kadar olan fazla mesai ve genel tatil çalışmalarının ücrete dahil olduğunu, davacının genel tatillerde bir çalışması bulunmadığını, davacının yıllık izin ve şua izinlerini kullandığını, ancak güven ilişkisi nedeni ile belgeye bağlanmadığını, şua izni için de zamanaşımı definde bulunduklarını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı tarafından yapılan feshin haklı nedene dayandığı gerekçesiyle kıdem tazminatının kabulüne, diğer ücret alacaklarının da kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraflar istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince;
“Tüm dosya kapsamına göre; davalının istinaf başvurusu yönünden; davalı vekili davacının taleplerinin belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceğini ileri sürmüşse de, davacının hizmet süresi ve ücretinin miktarı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunduğu, dava konusu alacakların mevcut olup olmadığının varsa miktarının tespitinin davalı işveren tarafından yargılama sırasında sunulacak kayıt, belgeler ve toplanan delillerin değerlendirilmesine bağlı olması, dava konusu alacakların başlangıçta davacı tarafından belirlenemez nitelikte bulunması nedeniyle davalının bu yöndeki itirazı yerinde değildir.
Davalı vekili, davacının çalıştığı yıllar boyunca hiç izin kullanmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, bu konuda davacıya yemin teklif edilmiş olmasına rağmen İlk Derece Mahkemesince gereğinin yapılmadığını ve eksik inceleme ile karar verildiğini ileri sürmüş olup, dairemizce davalının yıllık izinle ilgili yemin teklifi nedeniyle davacı asil adına Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 228 şerhini taşıyan yemin davetiyesi çıkartılmış, davacı 19.12.2019 tarihli oturumda, davalı tarafından sunulan yıllık izin belgelerindeki yıllık izinler dışında yıllık izin kullanmadığını yeminli beyanında belirtmiştir.
Davalı istinaf başvuru dilekçesinde, davacının ücretinin bordro ve hizmet sözleşmesi uyarınca sabit olmasına rağmen ispat edilmemiş farazi bir değere göre tespit edildiğini ileri sürmüştür. Davacı davalı işyerinde en son 11.000,00 TL net ücret ile çalıştığını, davalı işveren davacının davalı işyerinde en son 6.500,00 TL brüt ücret ile çalıştığını ileri sürmüştür. Duruşmada dinlenen davacı tanık beyanları, celp edilen hesap ekstresinde 2008 yılı Mart ayında davacıya 11.000,00 TL ödeme yapılmış olması, davacının yaptığı iş, işin niteliği, emsal ücret araştırması göz önünde bulundurulduğunda davacının davalı işyerinde en son 11.000,00 TL net ücret ile çalıştığına ilişkin İlk Derece Mahkemesi kararı yerinde olup, davacının fesih tarihinde hükme esas alınan ücretinin miktarına ilişkin davalı itirazına itibar edilmemiştir.
Davalı istinaf başvuru dilekçesinde, davacının fazla çalışmalarının bulunmadığını, hastaneden celp edilecek radyoloji raporları saatleri ile bu durumun anlaşılacağı ileri sürülmüştür. Fazla çalışma yapıldığının ispat yükü davacı çalışana ait olup, sadece radyoloji raporları saatleri ile bu durumun ispatı mümkün değildir. Çalışan yazılı belge sunmadığında işyerinde çalışmış tanık beyanlarına göre sonuca gidilmesi yerleşik Yargıtay uygulamasıdır. Duruşmada dinlenen tanık beyanlarına göre davacının fazla çalışma ücretinin ve ulusal bayram genel tatil ücretinin tespit edilmesi usul ve yasaya uygun olduğundan davalının bu konudaki itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Davalı vekili davacının dava dilekçesindeki talebinin 01/06/2005 tarihinden itibaren olduğunu, 05/07/2015-07/08/2014 tarihleri arası için 500,00 TL talep ettiğini, İlk Derece Mahkemesince 15/09/2006 tarihinden itibaren kıdem tazminatı hesabı yapıldığını, talebinin aşındığını ileri sürmüştür. Davacı dava dilekçesinde 01/06/2005 tarihinde davalı .... 'de fiili olarak çalışmaya başladığını belirtmiş, sonuç kısmında başlangıçta talebin belirsiz olması nedeniyle 500,00 TL olarak talep edilin alacağın 04/11/2016 tarihli talep artırım dilekçesi ile nihai miktarı belirtilmiş olup, bu yöndeki davalı itirazı yerinde değildir.
Davalı istinaf başvuru dilekçesinde, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı konusunda İlk Derece Mahkemesince delillerin hatalı değerlendirildiğini ve kıdem tazminatına hak kazanma gerekçesinin açıklanmadığını ileri sürmüştür. Davacı, davalıya keşide ettiği 07/08/2014 tarihli ihtarnamesinde fazla çalışma ücretlerinin, ulusal bayram genel tatil çalışma ücretlerinin ödenmemesi, yılık izin ve şua izinlerinin kullandırılmaması nedeniyle iş akdini haklı nedenle fesih ettiğini belirtmiş, davacı dava dilekçesinde ücretinin ödenen ücret üzerinden Sosyal Güvenlik Kurumu'na bildirilmediğini, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, iş akdini haklı nedenle fesih ettiğini ileri sürdüğünden fesih tarihi itibariyle davacı açısından haklı fesih koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin irdelenmesi gerekmekte olup, davacının ücretinin Sosyal Güvenlik Kurumu'na davacıya ödenen ücret üzerinden bildirilmediği, duruşmada dinlenen tanık beyanlarına göre davacının yasal süreleri aşan fazla çalışma yaptığı, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı, davacının tespit edilen bu çalışmalarının karşılığının ödendiğinde dair yazılı delil ve belge sunulmamış olması nedeniyle iş akdini 4857 Sayılı İş Kanununun 24/II-e maddesi gereğince haklı nedenle fesih ettiği ve kıdem tazminatına hak kazandığına ilişkin İlk Derece Mahkemesi kararı yerindedir.
Davacının istinaf başvurusu yönünden; davacı istinaf dilekçesinde İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan 24/02/2016 tarihli bilirkişi raporundaki hesaplamaların hatalı olduğunu, davacının 01/06/2005-08/08/2014 tarihleri arasında Jinemed'e ait olan işyerinde kesintisiz çalıştığını ileri sürmüşse de, davacının iddia edildiği gibi işyerinde kesintisiz çalıştığına dair delil, belge ve tanık beyanı bulunmadığından, davacının 31/08/2016 tarihindeki fesih nedeni ile davacıya yapılan kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi ile bu dönemin tasfiye edildiğine ve davacının Sosyal Güvenlik Kurumu kaydı esas alınarak 15/09/2006-07/08/2014 tarihleri arasındaki çalışmasının hesaplamaya esas alınmasına ilişkin İlk Derece Mahkemesi kararı yerindedir.
Davacı vekili, hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporlarında hesaplamaya esas alınan ücretin hatalı olduğunu, davacının 2008 yılından beri davalı işyerinde 11.000,00 TL net ücret ile çalıştığının banka kayıtları ile sabit olduğunu, bilinmeyen dönem için asgari ücretin katlarına göre hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, ileri sürmüştür. Dosya içine sunulan 2010 yılı Şubat, 2014 yılı Ağustos dönemine ilişkin bordrolarda 2014 yılı Ocak ayından itibaren davacının ücretinin 6.500,00 TL brüt olarak göründüğü, celp edilen banka hesap ekstresinde 2007 yılı Şubat, 2008 yılı Temmuz döneminde davacıya 9,000,00 TL ve 2008 yılı Ağustos ile 2009 yılı Mart döneminde davacıya 11.000,00 TL'nin şirket yetkili tarafından ödendiği, 2009 yılı Eylül ve 2014 yılı Ağustos döneminde ödenen 11.000,00 TL net ücretin duruşmada dinlenen tanık beyanlarına göre teyit edildiği, 11.000,00 TL net esas alınarak davacının hak ettiği fazla mesai ücretinin hesaplanması dosya kapsamına uygun olduğundan davacının bu yöndeki itirazının yerinde olduğu anlaşılmıştır.
Davacı istinaf dilekçesinde 2011 yılından sonra aylık 270 saate kadar olan çalışmaların ücrete dahil olduğu yönünde değerlendirme ve hesaplama yapılmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
4857 Sayılı İş Kanununun 41/8. Maddesinde fazla çalışma süresi toplamının 1 yılda 270 saatten fazla olamayacağına ilişkin düzenleme haftalık 45 saati aşan çalışmalara özgü olduğundan yasadaki yasak çalışma kabul edilen 11 saati aşan çalışmalar ile gece çalışmalarında 7,5 saati aşan süreler yönünden yılda 270 saatlik sınırlamanın hukuki geçerliliği olmadığı kabul edildiğinden ve Röntgen ve Radyom ile Daimi Çalışan İşçiler Bakımından Günlük Azami Çalışma Süresi ile İlgili Nizamname gereğince, davacı işçinin çalışması yasak çalışma olarak nitelendirildiğinden davacı açısından yıllık 270 saatlik sınırlamanın uygulanması mümkün olmayıp, davacının bu yöndeki istinaf başvurusunun kabulü ile yıllık 270 saatlik sınırlamaya tabi olmaksızın fazla çalışma ücretine hak kazandığı anlaşılmıştır.
Davacı vekili, şua izni hesaplaması yapılırken zaman aşımına uğrayan süre ile ilgili yanlış değerlendirme yapıldığını, şua izninde zaman aşımı süresinin fesih tarihi ile başladığını, hesaplamanın son dönem asgari ücrete oranlanarak tespit edilmesinin hatalı olduğunu ileri sürmüşse de, şua izninde zaman aşımının hak kazanma tarihinden başlayacağına dair yerleşik Yargıtay uygulaması gereğince, davalının zaman aşımı define göre ve davacının son 4 yıl aylık net ücretinin 11.000,00 TL net olduğu da göz önünde bulundurularak hesaplanması gerektiğinden, davacının bu yöndeki istinaf başvurusunun yerinde olduğu anlaşılmıştır.
Davacı vekili davacının hak edip de kullanmadığı bakiye izninin 118 gün olduğunu sürmüşse de, davalı tarafından sunulan imzalı yıllık izin belgeleri ve davacının yıllık izin ile ilgili yemin edası da göz önünde bulundurulduğunda davacının bu yöndeki istinaf başvurusunun yerinde olmadığı ve davacının kullandığı ispat edilemeyen 82 günlük yıllık izninin bulunduğu anlaşılmıştır.
Davacı vekili İlk Derece Mahkemesince alacaklara uygulanan faiz başlangıçlarının hatalı olduğunu, davalı işverene gönderdiği ihtarnamenin tebliğ tarihine göre alacaklarına 16/08/2014 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Davacı 07/08/2014 tarihli davalı işverene keşide ettiği ihtarnamesinde miktar belirtmeksizin kıdem tazminatı, fazla mesai, dini ve resmi bayram alacakları, şua izni alacağı, yıllık izin alacağı ve ücret alacağının 2 gün içinde tarafına ödenmesini belirtmiş, davacı tarafından keşide edilen ihtarname davalı işverene 13/08/2014 tarihinde tebliğ edilmiş olup, davalı işverenin 16/08/2014 tarihinde temerrüte düştüğü anlaşılmakla, davacının bu yönü kapsayan istinaf talebinin yerinde olduğu görülmüştür.
Davacı ve davalı tarafından ileri sürülen istinaf gerekçelerine nazaran yeniden hesap yapılması gerektiğinden dairemizce dosya bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi 17/10/2019 tarihli raporunu dairemize sunmuş, bilirkişi raporu taraflara tebliğe çıkartılmış, davacı ve davalı vekili bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçelerini sunmuş, davacı ve davalı vekilinin bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçeleri ve davacı ve davalı tarafından ileri sürülen istinaf başvuru sebeplerinin değerlendirilmesi neticesinde; davalının sair itirazlarının yerinde görülmemesine, yıllık izin ücreti ve yemin delili açısından istinaf başvurusunun kabulü ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 madde gereğince İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılmasına, davacının sair istinaf itirazlarının yerinde görülmemesine, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacağının hesaplanmasında esas alınan ücretin miktarı, fazla mesai ücreti alacağı, şua izni alacağı, hüküm altına alınan alacaklara uygulanan faiz başlangıç tarihi yönünden istinaf başvurusunun kabulü ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 madde gereğince İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılmasına, 26.943,31 TL net kıdem tazminatının iş akdinin fesih tarihi olan 07/08/2014 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte, 30.066,66 TL net yıllık izin ücreti alacağının temerrüt tarihi olan 16/08/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte 41.066,66 TL şua izni alacağının temerrüt tarihi olan 16/08/2014 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte, 159.330,98 TL net fazla mesai ücreti alacağından %30 hakkaniyet indirim yapıldıktan sonra hesaplanan 111.531,68 TL net fazla mesai ücreti alacağının temerrüt tarihi olan 16/08/2014 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte, davalı tarafından istinaf konusu yapılmaması nedeniyle 8.887,01 TL net ulusal bayram-genel tatil ücreti alacağına %30 hakkaniyet indirim uygulandıktan sonra tespit edilen 6.220,90 TL net ulusal bayram genel tatil ücreti alacağının temerrüt tarihi olan 16/08/2014 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte, davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine dair aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.” gerekçeleriyle ... 3. İş Mahkemesi'nin 14/03/2017 tarihli 2014/757 Esas - 2017/153 Karar sayılı kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Somut uyuşmazlıkta; hükme esas alınan bilirkişi raporunda, şua izni ücreti hesabında zamanaşımı def’i, fazla mesai ücretinde olduğu gibi değerlendirilmiş ise de bu kabul hatalıdır. Şua izin ücretinde zamanaşımı def’i yıllık izin ücreti gibi değerlendirilmelidir, başka bir deyişle iş akdinin fesih tarihinden itibaren zamanaşımı gözetilmelidir. Şua izin ücreti fesihle birlikte paraya dönüşeceğinden, bu alacak talebi için zamanaşımı fesihle birlikte işlemeye başlayacaktır. Açıklanan nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 15.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)