(2709 S. K. m. 10, 55) (4857 S. K. m. 5, 18) (9. HD. 25.07.2008 T. 2008/ 27310 E. 2008/ 22095 K.) (9. HD. 02.12.2009 T. 2009/33837 E. 2009/ 32939 K.)
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 02.03.2006 tarihinden itibaren davalı ... Şirketinin sigortalısı olarak diğer davalı ... bünyesinde zabıta memuru olarak çalıştığını, müvekkilinin bu çalışmasının halen sürdüğünü, davalılar arasında alt işveren - asıl işveren ilişkisi bulunmayıp muvazaanın söz konusu olduğunu, bu nedenle müvekkilinin baştan itibaren davalı ... Belediyesi'nin işçisi sayılması gerektiğini iddia ederek, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunun kabulü ile müvekkilinin en başından beri davalı ... Zabıta Müdürlüğü emrinde zabıta memuru olduğunun tespitine; 02.03.2006 tarihinden dava tarihine kadar ücret farkları, ikramiye, ödenekler, tazminatlar, yıllık izin harçlıkları, bayram harçlıkları gibi mahrum bırakıldığı haklar, İş Kanunu’nun 5. maddesi gereğince eşit davranma borcuna aykırılık tazminatı, fazla çalışma ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... vekili, davacının zabıta memuru değil destek personeli olduğunu, davacının yaptığı işin zabıta müdürlüğünün görev alanındaki geri hizmetlerin hizmet alımı yoluyla yapılması işi olduğunu, memur olmayan davacının zabıta memurlarının yararlandığı haklara sahip olamayacağını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı şirket, davanın reddini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Kararı yasal süresi içinde davalı ... vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ...'nın aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15. maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/27310 E, 2008/22095 K.).
İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/32939 K).
4857 sayılı Yasanın 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.
Yasanın 5. maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle farklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.
Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.
Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5. maddesiyle 18. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.
Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, davacı dava dilekçesinde, davalı şirketin sigortalısı olarak diğer davalı Belediyenin bünyesinde zabıta memuru olarak çalıştığını, davalılar arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisi bulunmayıp aralarında muvazaanın söz konusu olduğunu, kendisine ödenen ücret ve diğer gelirlerin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesine aykırı olarak aynı işi yapan Belediye çalışanlarının neredeyse yarısı kadar olduğunu, ayrıca kadrolu işçilerin ve memurların sahip olduğu sendikal haklardan yararlanamamalarının da bir mağduriyet yarattığını iddia ederek ayrımcılık tazminatı talep etmiştir.
Yapılan yargılamada, davacıya emsallerinden daha düşük ücret ödenmesinin; dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi bir nedene dayandığının iddia ve ispat edilememesi karşısında davacının şartları bulunmayan ayrımcılık tazminatı talebinin reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
3-Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğu dosya içeriği ve emsal dosyalardan anlaşılmakta ise de, davacı işçi, Belediye işyerinde yürürlükte olan toplu iş sözleşmesinin tarafı olan sendikaya üye olmadığından toplu iş sözleşmesinden yararlanması mümkün değildir.
Toplu iş sözleşmesine göre ücretin belirlenmesi ve yine aynı sözleşmeyle sağlanan ücret farkı, ikramiye, bayram harçlığı gibi isteklerle ilgili kabule dair karar verilmesi hatalıdır. Yine fazla çalışma ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının işçinin almakta olduğu ücreti yerine toplu iş sözleşmesi hükümleri uygulanmak suretiyle belirlenmesi de isabetsizdir.
Davacı işçi zabıta görevlisi olarak baştan itibaren belediye işçisi sayıldığından ilave tediye alacağı da toplu iş sözleşmesi yerine almakta olduğu ücreti üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)