(4857 S. K. m. 2, 4) (5510 S. K. m. 12) (6098 S. K. m. 19)
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin ... Deniz Otobüsleri şehir hatları bölümünde 19/03/2005 -03/07/2012 tarihleri arasında usta gemici olarak görev yaptığını, ancak muvazaalı olarak taşeron işverenler yanında sigortalı gösterildiğini, taşeron işverenlerin değişmesine rağmen müvekkilinin hep aynı gemide ve aynı görevle düşük ücret ve sosyal haklarla çalıştırıldığını, asıl işverenin ... Deniz Otobüsleri olduğunu, ... Deniz Otobüsleri özelleşince da asıl işverenin ... Şehir Hatları A.Ş. olduğunu, müvekkilinin 24 saat esasıyla çalıştığını, yaptığı fazla mesainin ücretinin ödenmediğini, bütün çalışma süresinde maaşının kendisiyle aynı işi yapan ve Toplu İş Sözleşmesinden yararlanan diğer kadrolu işçilerden düşük ve eksik ödendiğini, yılda dört defa bir maaş üzerinden ödenen ikramiyenin müvekkiline hiçbir zaman ödenmediğini, müvekkilinin iş akdini Üsküdar 7. Noterliğinin 03/07/2012 tarih ve 22020 yevmiye sayılı ihtarnamesiyle haklı yere derhal feshettiğini, ... Deniz Otobüsleri ve Şehir Hatlarının asıl işveren sıfatıyla sorumlu olduğunu, eşit işlem borcuna aykırı davranıldığını iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... Deniz Otobüsleri vekili; davacı ile müvekkili şirket arasında herhangi bir hizmet akdi bulunmadığını, davacıyı işe alan, maaşını ödeyen, primlerini yatıran, görev yerini belirleyen ve işten çıkartan tek yetkilinin işveren olarak bünyesinde çalıştıranın hizmet alımı yapılan yüklenici şirket olduğunu, husumet itirazlarının bulunduğunu, 4857 sayılı İş Kanununun 4. maddesinde işbu kanun hükümlerinin deniz ve hava işlerinde uygulanamayacağının açık olarak belirtildiğini, davacının alacak taleplerinin Borçlar Kanununa göre 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, ... Deniz Otobüsleri A.Ş. ile yüklenici arasındaki ilişkinin kesinlikle işçi teminine yönelik bir ilişki olmadığını, hizmet alımı işi olduğunu, müvekkili şirketin hiçbir şekilde taşeronun işçilerinin hak ve alacakları bakımından eşitlik ilkesine tabi olmayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Şehir Hatları vekili; muvazaa kavramının 4857 sayılı İş Kanununda ifade edilen bir hukuki kavram olduğunu, 854 sayılı Deniz İş Kanununun muvazaa olgusuna yer vermediğini, Deniz İş Kanununda hüküm bulunmayan hallerde 4857 sayılı Kanuna başvurulamayacağı hususunun ise Yargıtayın oluşturmuş içtihatları ile sabit olduğunu, davacının müvekkili şirkette çalışan gemi adamlarının üye oldukları ve TİS'den yararlandıkları Denizciler Sendikasına üye olmadığını, dayanışma aidatını ödemediğini, davacının personeli olduğu şirket ile Türkiye Denizciler Sendikasının iş kollarının birbirinden çok farklı olduğunu, üyeliğin söz konusu olmadığını, bu sebeple davacının müvekkili şirkette TİS'den yararlanan personeller ile aynı şartlara sahip olma iddiasının dayanağının bulunmadığını, müvekkili şirketin yüklenici-alt işverenle imzaladığı sözleşme için önceden ihale yaptığını, hazırlanan şartnamelerin ilan edildiğini, kamu ihale kurumu nezdinde ihale yapıldığını, muvazaa iddiasının Borçlar Kanunu anlamında da yerinde olmadığını, açık ihale ile hizmet alımı yaptığını, davacının talep ettiği haklarının ödenmediği gerekçesi ile fesih yaptığını, bu fesih için müvekkili şirket ile yüklenici şirket arasında imzalanan sözleşmenin muvazaalı olduğu kabulünden hareket ettiğini, bu kabule dayanılarak yapılan feshin de haklı olmadığının ortaya çıktığını, talep ettiği tazminatların da haklı bir gerçeksinin bulunmadığının ortaya çıktığını, davacınır Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğünün personel alımı kapsamında sınavlara girdiğini ve işten kendi isteği ile ayrılıp kıyı emniyetinde çalışmaya başladığını, hemen sonrasında da işbu haksız ve kötü niyetli davayı ikame ettiğini, davacının müvekkili şirkette Ocak 2012'de çalışmaya başladığını, kıdem tazminatı için gerekli çalışma süresi koşulunu yerine getirmediğini, kıdem tazminatına hak kazanmadığını, davacının fazla mesaisinin olmadığı gibi fazla mesai yapmış olsa bile tüm alacaklarının ödendiğini, herhangi bir fark alacağından da söz edilemeyeceğini, fark alacağı olduğu iddialarını kabul etmemekle birlikte ücret alacaklarının da zamanaşımı süresinin beş yıl olduğundan zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davacının davalı ... Deniz Otobüsleri'nin gemilerinde Deniz İş Kanununa tabi olarak gemici olarak görev yaptığı, yapılan işin ... Deniz Otobüsleri'nin asıl işi olup hizmet tanımının işçi teminine yönelik olduğu ve Deniz İş Kanununda muvazaa düzenlemesi bulunmasa da, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Kanunu’nun 12. maddesi ve Borçlar Kanunun 19. maddesi uyarınca, davalılar ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı taraf vekilleri ayrı ayrı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, "dava açılmadan önce davacının davalı ... Şehir Hatları Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye gönderdiği ihtarname ile bu davalıyı temerrüde düşürdüğü anlaşıldığından bu davalı bakımından taleplere ihtarnamenin tebliğ edildiği tarih itibariyle 9/7/2012 tarihinden itibaren faize hükmedilmemiş olması hatalı olmuştur." gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, davalı vekillerinin istinaf talebinin esastan kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Kararı yasal süresi içerisinde davalılar vekilleri ayrı ayrı temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında asıl işveren/alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu'nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu'nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
Deniz İş Kanununda 4857 Sayılı Yasanın 2/6 md. doğrultusunda asıl-alt işveren ilişkisi yönünde herhangi bir yasal düzenleme bulunmamakla birlikte, Deniz İş Kanununun 2/1-a md göre "gemi sahibine veya kendisinin olmayan bir gemiyi kendi adına ve hesabına işleten kimseye işveren denir" şeklinde tanımlama yapıldığı, bu tanımlamaya göre işveren niteliği kazanmak için mutlaka geminin maliki olmanın zorunlu olmadığı, kanunda açıkça gemi sahibinden başka kendisinin olmayan bir gemiyi kendi nam ve hesabına işleten kimsenin de işveren olacağı kabul edilmiştir.
Somut olayda, dosya arasında bulunan ve iptal edilmeyen 17/02/2012 tarihli Bölge Çalışma Müdürlüğü tarafından düzenlenen İş Müfettişi raporunda davalı ... Şehir Hatları şirketi ile ihbar olunan ...Grup şirketi arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespit edildiği, muvazaalı olduğu tespit edilen dönemin 01/11/2011- 31/12/2011 tarihleri arasındaki dönem olduğu ve davacının da bu tarihler arasında ihbar olunan... Grup şirketinde çalıştığı, bahsi geçen müfettiş raporunda bu tarih öncesindeki hizmet alım sözleşmelerinin muvazaaya dayanmadığının tespit edildiği görülmektedir. Davacının hizmet süresi boyunca çalıştığı şirketler ile davalılar arasındaki ilişki dosya arasında bulunan iş müfettişi raporu da göz önüne alınarak tespit edildikten sonra davacının sendika üyesi olduğu dikkate alınarak talep etmiş olduğu alacaklar bakımından değerlendirme yapılmalı ve sonuca gidilmelidir. Yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne dair verilen karar hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine 15/02/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi. (¤¤)