-D.3/90 Birleştirilmiş
Yargıtay/Aile Hukuku 1/90, 2/90
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: Şakir Sıdkı İlkay, Başkan, N. Ergin Salâhi,
Aziz Altay
- Yargıtay/Aile Hukuku 1/90
(Dava No. 64/83; Mağusa)
İstinaf Eden : Fatma Güçver n/d Fatma Kaya, Mağusa
(Davalı)
ile
Aleyhine İstinaf Edilen: Mustafa Güçver, -Mağusa
(Davacı)
Arasında
İstinaf H:den Namına: Tevfik Pilli
Aleyhine İstinaf Edilen Namına: Alper Dede
Yargıtay/Aile Hukuku 2/90
- (Dava No. 64/83; Mağusa)
İstinaf Eden: Mustafa Güçver, Mağusa
(Davacı)
ile
Aleyhine İstinaf Edilen: Fatma Güçver n/d Fatma Kaya, Mağusa
(Davalı)
A-rasında
İstinaf Eden Namına: Alper Dede
Aleyhine İstinaf Edilen Namına: Tevfik Pilli
Fasıl 339, Türk Aile (Evlenme-Boşanma) Kanunu Madde 26 (f) -
Geçimsizlik neticesi boşanma.
Velâyet emrinin değiştirilmesi-Fasıl 339, Madde 35 - Koşulların
değişmes-i halinde çocuğun velâyetinin değiştirilmesi - Daha önce Davacı leyhine Mahkeme boşanma ve çocuğun velâyeti emrini verdi. Çocuun velâyeti hakkında babadan alınıp anneye verilmesi istenmemekte sadece emrin bir kısmının değiştirilmesi istenmektedir. Buna gör-e de talebin çift taraflı istida ile yapılması gerekir. Kıbrıs'ta oturan anne veya babanın çocuğunu her hafta görebilmesi uygundur. Ancak çocuk okula giderse haftadan fazla görebilme uygun olmaz. Anne veya baba ada haricinde oturur ve sadece tatillerd-e gelirse haftadan fazla görmesi uygun olur. Her meselenin kendine özgü hal ve koşullar içinde karara bağlanması gerekir.
Her iki istinaf, velâyeti Davacı Müstedaaleyhe verilen ve tarafların çocuğu olan küçük Cemal'i annesinin ne vakitler görebileceği hus-usunda Mağusa Aile Mahkemesinin verdiği hükümden yapılmıştır.
Taraflar 1978'de Gebze/Türkiye'de evlenmişler, bir müddet İngiltere'de ikâmet ettikten sonra Kıbrıs'a gelmişlerdir. Üç sene yaşadıktan sonra Davalı Türkiye'ye gitti. Bu sırada Davacı Davalı aley-hine bu davayı açarak boşanma ve küçük Cemal'in velâyetinin kendisine verilmesini talep etti. Dava Davalının gıyabında dinlenerek boşanmaya ve ayrıca küçük Cemal'in velâyetinin Davacıya verilmesine karar verildi. Taraflar halen üçüncü kişilerle evlidirler.- Davalı dosyaladığı çift taraflı istida ile oğlunu Cumartesi, Pazar günleri ile 1 Temmuz - 1 Ağustos arasında almak istedi. Mağusa Aile Mahkemesi tarafları dinledikten sonra Davalının küçük Cemal'i her Pazar saat 8.00'den 20.00'ye kadar yanında alıkoymasın-a emir verdi. Müstedi bu karara karşı istinaf etti.
İstinaf Mahkemesi Müstedinin çocuğu 1 Temmuz - 1 Ağustos arasında İstanbul a götürmek istediğinden Mahkemcnin yetkisi dışına çıktığını ve Kıbrıs'ta oturmayan bir annenin çocuğu nasıl göreceği hususun-da Mahkemeyi ikna edemediğinden istinafın reddine karar verdi.
--------------------
HÜKÜM
Her iki istnaf da velâyeti davacı müstedaaleyhe verilen ve tarafların çocuğu olan kü ük Cemali annesi davalı müstedinın ne vakitler gö-rebileceği hususunda Mağusa Aile Mahkemesinin vermiş olduğu emirden yapılmıştır. Birinci istinaf davalı müstedi tarafından, verilen emrin yeterli olmadığı gerekçesi ile, yapılmıştır. İkinci istinaf ise davacı müstedaaleyh tarafından verilen emrin verilmeme-si gerektiği gerekçesi ile, yapılmıştır.
Taraflar 1978'de Türkiyede Gebzede evlendiler ve bir müddet İngiltere'de ikâmet ettikten sonra Kıbrısa gelip yerleştiler. Taraflar Kıbrısta 3 sene kadar beraber yaşadıktan sonra araları açıldı ve davalı Türkiyeye -gitti. Davalının Türkiye'de bulunduğu bir sırada davacı onun aleyhine bir dava açarak boşanma talebinde bulundu. Boşanma ve evlilik mahsulü olan takriben 3 yaşındaki küçük Cemalin velâyetinin kendisine verilmesi isteminde de bulundu. Davacı davalının nered-e olduğunu bilmediği nedenine istinaden Mahkemeden davadaki celpnamenin bir gazetede neşredilmesi ve bir suretinin de Mağusada ikamet etmekte olan kardeşine tabliğ edilmesi sureti ile davalıya
tebliğ edilmiş sayılacağı hûsusunda bir emir istihsal etti. Net-icede dava, davalının gaybubetinde dinlenip karara bağlandı ve Mahkeme davacı lehine boşanma emri verdi. Mahkeme ayrıca, küçük Cemal'in velâyetini de babası olan davacıya verdi. Mahkeme velâyeti davacıya verirken davalının, herhalde burada olmaması ve bu -hususta bir talepte bulunmaması nedeniyle, küçüğü ne vakitlerde görebileceği hususunda herhangi bir emir vermedi.
-Tarafların her ikisi de şimdi üçüncü kişilerle evlidirler.
-Davalı, 1989 yılı içinde, dosyaladığı çift taraflı bir istida ile Mahkemeden küçük Cemali Cumartesi ve Pazar günlerinde, dini ve milli bayram günlerinde ve 1 Temmuzdan 1 Ağustosa kadar olan günlerde görüp yanında alıkoyabilmesi için emir talep etti. Davacı- müstedaaleyh dosyaladığı ittirâzname ile böyle bir emir verilmesine karşı çıktı ve ayrıca bir iptidai itirazda bulundu. Müstedaaleyh, iptidai itirazı ile, müstedinin talebinin dava yolu ile Mahkeme önüne gelebileceğini, bunun yapılmadığını ve bu nedenle m-üstedinin istidasının ret ve iptal edilmesi gerektiğini ileri sürdü.
Meseleyi dinleyen Mağusa Aile Mahkemâsi müstedinin talebinin istida yolu ile yapılabileceği kanaatına vardı ve iptidai itirazı reddetti. Mahkeme ayrıca, müstedinin küçük Cemal'I her paza-r günü sabah saat 8.002den akşam saat 8.00'e kadar yanında alıkoyup görebilmesi için emir verdi. Gerek müstedi gerekse müstedaaleyh bu emirden ayrı ayrı istinaf etmişlerdir. Davalı müstedi tarafından yapılan istinafta İlk Mahkemenin müstedinin küçük Cemali- alıkoyup görmesini sadece Pazar günleri sabah saat 8.00'den akşam saat 8.00'e kadar olan süre ile sınırlandırmakla ve Cumartesi günleri ile milli ve dini günlerde ve 1 Temmuzdan 1 Ağustosa kadar olan günlerde onu görme ve alıkoymasına veya onunla temasa g-eçmesine izin ve müsaade etmemekle ve müstedinin bu yöndeki istemlerini reddetmekle hata ettiği ileri sürülmüştür. Davacı müstedaaleyh tarafından yapılan istinafta ise İlk Mahkemenin iptidai itirazı reddedip müstedinin istidasının ileri gidebileceğine kara-r vermekle hata ettiği ileri sürülmüştür. Her iki istinaf birleştirilerek dinlenmiştir.
İlkin müstedaaleyh tarafından yapılan istinafı ele alıp incelemeyi uygun gördük. Yargıtay/Aile Hukuku 2/80'de Mahkeme şöyle demiştir.
"Velâyet emrinin 35. madde aııl-amında tümünün bir kişiden alınıp diğer bir kişiye verilmesinin söz konusu edilmediği ve sadece emrin içeriğinin bir kısmının değiştirilmesi istemi karşısında bu gibi istemin dava yoluyla değil alelade çift taraflı bir istida yoluyla yapılması gereklidir. -Bunun da nedeni yürürlükte bulunan bir velayet emri vardır ve bunun ortadan kaldırılması istenmemektedir. İstenen yegane husus mevcut bir emrin esasının değil de ona taalluk eden içeriğinin bir kısmının veya konulan koşulların, durumun değişmesiyle, tadil -edilmesidir..."
Bu meselede de istenen davacı müstedaaleyh leyhine yapılan velâyet emrinin ortadan kaldırılması değil de değiştirilmesidir. Bu ııedenle müstedinin talebinin mahkeme önüne istida ile gidebileceği hususunda İlk Mahkemenin vermiş olduğu karar- hatalı değildir ve müstedaaleyhin bu hususta yapmış olduğu istinafın reddedilmesi gerekir.
Şimdi de müstedi tarafından yapılan istinafı ele alıp inceleyelim. Müstedi istidasında, daha önce de belirtildiği gibi küçük Cemali Cumartesi ve Pazar günlerinde, d-ini ve Milli bayram günlerinde ve 1 Temmuzdan 1 Ağustosa kadar olan günlerde görüp yanında alıkoymak için emir talep etmişti. Müstedi küçük Cemali 1 Temmuzdan 1 Ağustosa kadar alıkoymak istemesinin amacı, istidasına ekli yemin varakasında beyan ettiği üzer-e, onu İstanbula götürmek içindir. Müstedinin bu isteğinin kabul edilmesi demek küçük Cemalin mahkemenin yetki sahasının dışına çıkarılması demek olur. Bu böyle olduğuna göre de İlk Mahkeme müstedinin talebinin bu kısmına itibar etmemekle hata etmiş değild-ir.
Şimdi de İlk Mahkemenin müstedinin talebinin diğer kısmını olduğu şekliyle kabul etmemekle hata edip etmediğini inceleyelim. Kıbrı'sta oturan bir anne veya baba için çocuğunu her hafta görebilmesi doğru ve uygundur. Ancak küçük Cemal gibi okula gitmekt-e olan bir çocuğun evi dışında ve velâyeti kendisine verilmemiş olan anne veya babası tarafından haftada bir günden daha fazla alıkonması doğru ve uygun olmayabilir. Çocuğu görmek isteyen anne veya babası, müstedi gibi ada haricinde oturur ve buraya sade-ce okulların tatil olduğu müddet zarfında gelip çocuğunu görmek isterse onun çocukla haftada bir günden fazla beraber olması doğru ve uygun olur. Ancak hemen belirtmek yerinde olurki bu hususta kesin kuralların vazedilmesi doğru olmaz, her meselenin kendin-e özgü hal ve koşullar içinde karara bağlanması gerekir. Bu meselede müstedi istidasını desteklemek için vermiş olduğu şahadette halen İstanbul'da oturduğunu, ancak Kıbrısa gelip gitmekte olduğunu ve bundan sonra Kıbrısa yerleşmeği düşündüğünü söylemiş ve -Kıbrısta otururmıış gibi küçük Cemali her hafta alıkoyup görmesi için Mahkemeden emir talep etmiştir. Bu durumda ibraz edilen şahadeti dinlemiş ve takdir hakkını kullanmış olan İlk Mahkemenin vermiş olduğu emre müdahale edebilmemiz için yeterli sebep mevcu-t değildir. Tabiidir ki olgular değiştiği takdirde müstedi verilen emrin tadili için mahkemeye müracaat edebilir ve mahkeme de mevcut olgular ışığında uygun ve adil olacak şekilde emri değiştirebilir.
Sonuç olarak her iki istinaf da reddolunur.
Masraflar-la ilgili herhangi bir emir verilmez..
Sakir Sıdkı İlkay (Başkan) Aziz Altay(Yargıç)
N. E rgin Salahi (Yargıç)
10 Eylül 1990
Full & Egal Universal Law Academy