-
D.1/80 Yargıtay / Aile Hukuku 2/80
Lefkoşa Aile Mahkemesi Dava No. 85/77)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA
Mahkeme Heyeti : Salih S.Dayıoğlu, N.Ergin Salâhi,
- Niyazi F.Korkut
İstinaf Eden : Hasan E.Hakkı, Lefkoşa (Davalı)
ile
Aleyhine İstinaf Edilen : Semra Vehbi, Lefkoşa (Davacı)
arasında
İstinaf Eden- Namına : Şafak Öneri
Aleyhine İstinaf Edilen
Namına : Hüseyin Celâl
________________________________________________________________
Fasıl 339 Türk Aile (Evlenme-Boşanma) Kanunu Madde 35.- Taraflardan
birinin evlenmesi-, ülkeden ayrılması, ölümü veya başka nedenle koşulların
de ismesi halinde Mahkemenin öteki tarafın ya da ana ve babanın istemi üzerine çocukla ilgili uygun gördügü emri vermesi.
H. U.M.K. E. 48, n.4 Yemin vaıakalarındaki iddiaların reddi ve karşı
iddi-alar yapıldığında iddiayı yapan iddialarını ek şahadetle kanıtlaması
gerekir.
"Petition" ahvaJe göre dava veya istida şeklini gösterir. 35. maddeye
ğöre verilen velâyet emri tamamen degiştiıilmek ve ortadan kaldırılmak
istenirse şekil dava yolu ile yapılab-ilir - Velâyetin başkasına verilmesi istenmediği hallerde talep dava yolu i1e degil çift taraflı istida ile yapılmalıdır.
Şahadet - Zıt iddialar için ek şahadet - Yemin varakalarında yapılan iddialar
reddolunduğunda, karşı iddialar yapıldıktan sonra müsted-i iddialarını ek
şahadetle kanıtlamalıdır. Velayet emri verilirken çocukların velayetini alamayan tarafa çocuklarla şahsi teması belli gün ve saatlere baglanmaları
daha uygundur.
Taraflar 24.12.1966 tarihinde Lefkoşa'da evlendiler. Bu evlilikten 9,
7 ve 3- yaşlarında üç çocukları oldu. Daha sonra taraflar S6/77 sayılı dava ile boşandılar. Bu boşanma neticesi, Mahkeme çocukların velayetini anneye vermiş, ayrıca babanın çocuklara ayda £ 80.- ödemesini emretmişti. Daha sonra baba 88/77 sayılı davayı açarak -çocukların velayetini babaya vererek annenin çocukları makul zaman ve sürede görme hakkı olduğuna karar verdi.
Anne, 4.12.1978'de 85/77 sayılı dava altında çift taraflı bir istida dosyalayarak babanın Mahkeme hükmüne riayet etmediğirıi ileri sürerek, 12. a-yı geçmeyen hapisliğine emir verilmesini istedi. Bu istida 16.5.1979 tarihinde geri çekildiğinden red ve iptal olundu.
18.3.1980 tarihinde yine 85/77 dava altında müstedi anne yine bir istida dosyalayarak eski istidasındaki taleplerini yeniledi. İstidada b-abanın
kasıtlı olarak çocukları göstermediğini, kararın muğlak olduğunu ve babanın yeniden evlendiği için çocuklarla ilgilenmediğini iddia etti. Baba
ise bütün iddiaları reddetti. İstidayı dinleyen Mahkeme anneyi haklı buldu ve çocukları görebileceği saat -ve günleri gösteren yeni bir emir verdi.
Baba bu emre kargı istinaf etti. İstinaf Mahkemesi Fasıl 339, Madde
35'deki "Petition" kelimesini ele alarak velâyet emrinin birinden alınarak başkasına verilmesi hususundaki müracaatın dava yolu ile, emrin içeriğin-in bir kısmının değişmesi istendiğinde istida yolu ile yapılması gerektiğine, karar vererek iptidai itirazı reddetti. Meselenin esasına gelince, çocukların anneye gösterilmemesi meselesi müstedi anne tarafından gerektiği şekilde ispatlanamadığından istinaf- kabul edilmiş ve ilk Mahkemenin verdiği emir iptal edilmiştir.
------------------------------
HÜKÜM
Salih S.Dayıoğlu: İşbu istinaf Lefkoşa Aile Mahkemesinin 16.4.1980 tarihli kararından yapılmıştır. Olgular özetle aşağıda gösterildi-ği gibidir:
Taraflar, 24.12.1966 tarihinde Lefkoşa'da evlenmişlerdi. Tarafların işbu evlilikten boşandıkları tarih olan 9.11.1977 tarihinde yaşları sırasıyle 9, 7 ve 3 olan Hakkı, Mahmut ve Murat isimli üç çocukları olmuştu. Daha sonra taraflar 56/77 sayı-lı dava tahtinde 9.11.1977 tarihinde boşandılar. Mahkeme o tarihte çocukların velâyetini anneye verdi ve babaya da çocuklar için ayda ceman KL 80.- nafaka ödemesini emretti.
Daha sonra baba 5.12.1977 tarihinde 88/77 sayılı davayı ikame ederek çocukların v-elâyetini talep etti. Tarafları dinleyen Mahkeme de bu isteme uyarak 56/77 sayılı davadaki çocukların "hıfız ve sıyanetinin davacıya (babaya) verilmesine ve davalının (anne) da çocukları makul zamanlarda ve makul sürelerle görme hakkı" olduğuna karar verdi-.
4.12.1978 tarihinde anne 85/77 sayılı dava altında çift taraflı bir istida dosyalayarak babanın sözü edilen Mahkeme emrine riayet etmediğini ileri sürerek Mahkemeden onun (babanın) 12 ayı geçmeyen bir süre için hapsolunması ve çocukların hafta sonların-ın bütününün ve diğer resmi tatil günleri ile dönem ve yaz tatillerinin ilk yarısının kendi yanında geçirmelerini öngören bir emir talep etti.
Müteaddit tarihlerde tehire uğrayan işbu istida 16.5.1979 tarihinde geri çekildiğinden Mahkemece reddolundu.
1-8.3.1980 tarihinde anne yine 85/77 sayılı dava altında yeni bir istida dosyaladı ve daha önce geri çektiği istidasında talep ettiklerini aynen betekrar talep etti. İstidasına ekli yemin varakasında müstedi (anne) özetle gerek babanın gerekse çocuklara baka-n akrabasının çocukları kendisine kasıtlı olarak göstermediğini, Mahkemenin velâyet kararının muğlak olduğunu ve babanın bundan istifade etme yönüne gittiğini, babanın yeniden evlendiği için onun çocuklarla gerektiği kadar ilgilenmediğini ve çocukların tat-illerini değerlendiremediklerini iddia etti.
Müstedaaleyh (baba) ise işbu istidaya itiraz dosyaladı, talep edilenleri reddetti ve itirazına ekli yemin varakasında annenin tıım iddialarını teker teker reddettikten sonra özetle annenin çocuklarını gördüğünü-, Mahkeme emrine uyduğunu, annenin çocuklarla ilgilenmediğini ve istidanın anne tarafından sırf kendisini taciz etmek için yapıldığını ileri sürdü. Baba ayrıca usule müteallik bazı iptidai itirazlar ileri sürdü.
İstidanın duruşma gününden önce 11.4.1980 t-arihinde müstedi (anne) Mahkemeye müracaat ederek istidasında yer alan "müstedı" ve
"müstedaaleyh" sözcüklerinin ihraç edilmesi ve onların yerine sırasıyla
"davalı" ve "davacı" sözcüklerinin konması suretiyle tadilat isteminde bulundu. Müstedaaleyhi-n avukatı buna itiraz etmedi ve Mahkeme de tadilat emrini verdi. Daha sonra "davayı" dinleyen Mahkeme davacıyı (anne) haklı buldu ve aşağıdaki emri verdi:
"a. Müstedi her hafta Cumartesi günleri sabah saat 9.00'dan öğleden
sonra saat 5.00'e kadar üç küçüğ-ü görebilecektir.
b. Sosyal Refah Dairesi annelerinin çocukları görme durumunu izleyip her üç ayda bir Mahkemeye bir rapor verecektir.
c. Istida masrafları müstedaaleyh tarafından ödenecektir."
Davalı (istinaf eden baba) işbu emirden istinaf etti.
İstinaf- edenin ileri sürdüğü iptidai itirazlar arasında sadece işbu davanın Mahkemeye müracaat (petition) yolu ile yapılması gerektiği ve bu yapılmadığı cihetle de davanın iptal edilmesi gerektiği görüşünü ele almayı uygun gördük. "Petition"' kelımesinin yer aldı-ğı Fasıl 339 madde 35 aynen
şöyledir:
"35. If conditions are changed in consequence of the marriage, departure or death of th one party or for any other reason, the Court may, upon the petition of the other party, or the father or mother of the other part-y, make such order with regard to any children of the marriage as to the Court may seem fit."
"Petition" sözcüğü ahvale göre bir dava veya istida şeklini murad edebilir. Sözü edilen 35. madde dikkatle okunursa bu maddenin, verilen bir velâyet emrinin tümü-nün değiştirilmesi veya ortadan kalkması örneği birinden alınıp diğer birisine verilmesi gibi hallerde şeklin dava yoluyla yapılmasını öngörmektedir. Velâyet emrinin 35. madde anlamında tümünün bir kişiden alınıp diğer bir kişiye verilmesinin söz konusu ed-ilmediği ve sadece emrin içeriğinin bir kısmının değiştirilmesi istemi karşısında bu gibi istemin dava yoluyla değil, alelâde çift taraflı bir istida yoluyla yapılması gereklidir. Bunun da nedeni yürürlükte bulunan bir velâyet emri vardır ve bunun ortadan- kaldırılması istenmemektedir. İstenen yegane husus mevcut bir emrin esasının değil de ona taalluk eden içeriğinin bir kısmının veya konulan koşulların durumun değişmesiyle tadil edilmesidir. Şekil itibariyle yasal durum İngiltere'de de aynıdır. Bak: The E-ncyclopaedia of Court Forms and Precedents in Civil Proceedings by Lord Atkin Vol. 8. p.263. ,
Önümüzdeki istinafta da takip edilen usul bu olduğuna göre ön itiraz
reddolunur.
İstinaf edenin ikinci şikayeti ise esasa mütealliktir. İstinaf edene göre
aley-hine istinaf edilen yemin varakasındaki iddialarını kanıtladığı bulgusuna varmakla İlk Mahkeme hata etmiştir.
Aleyhine istiııaf edilen yemin varakasında esas itibariyle istinaf edenin çocukları kendisine göstermediğini ve bu gayesine de verilen velâyet em-rinin muğlak ifadesi ile eriştiğini iddia ederek daha evvel sözü edilen velâyet emrinin içeriğinin değiştirilmesi talebinde bulundu.
İlk Mahkeme kararını aleyhine istinaf edilen lehine verirken onun yemin varakasındaki iddiaları kanıtladığı sonucuna vardı- ve bu hususta şunları söyledi:
"(a) Bu istidanın yapılmış olması müstedinin çocuklarını göremediğini veya görme konusunda bir sorun olduğunu göstermektedir. Gerçekten herhangı bir sorun olmasa müstedi, Mahkemeye müracaat etmeyecek ve bu kadar çaba har-camayacaktı.
(b) Müstedinin çocukları hiç görmediği iddiasına karşılık müstedaaleyh müstedinin çocukları gördüğünü iddia etmış ancak hangi tarihlerde veya kaç defa gördüğünü belirtmemıştir. Müstedi Av. Tahir Seroydaş vasıtasıyla çocukları görmeye çalıştığ-ını iddia etmiş müstedaaleyh bu müracaatın yasal olmadığı şeklinde bir cevap vermiştir.
(c) Müstedi Mahkeme emrinin muğlak olduğunu iddia etmekte ve hangi günlerde çocukları görmeye hakkı olduğunun belirlenmesini istemektedir. Müstedaaleh ise buna şidde-tle karşı çıkmakta ve böyle bir emir verilmesini önlemeye çalışmaktadır. Müstedinin çocukları göreceği günün açıklık kazanmasını müstedaaleyh neden istememektedir? Eğer müstedi çocukları görmüş olsa ve bu hususta bir sorun olmasa müstedaaleyh böyle bir tu-tuma girmezdi. Gerçekten müstedaaleyhin tutumu ve itirazında belirttiği hususlar müstedinin çocukları görmediğinı destekleyen çevre delillerdir."
İlk Mahkeme yargıcının böyle bir kanaata varması için önünde yeterince şahadet yoktur. Aleyhine istinaf edile-nin yemin varakasında görüşleri doğrultusunda ıddialar mevcuttur. Fakat bu iddialar istinaf eden tarafından reddolunmuştur. Istinaf eden sözü edilen iddiaları sadece reddetmekle kalmayıp daha da iieri giderek aleyhine istinaf edilenin, geçmişte, çocukları -dilediğinde gördüğünü iddia etmiştir.
İstida diğer mevzuat meyanında Hukuk Usulü Nizamatının E.48 n.4'e istinat ettirilmiştir. E. 48 n.4 ıse aynen şöyledir:
"4. If any person served with a summons to attend the hearing of an
application intends to oppos-e the application, such person shall, at least two days before the day fixed for hearing, file a notice of such intention in the Form 47 and leave a copy thereof for the applicant at
his address for service. Such notice shall refer to the specıfic section
-of the Law or to the specific Rules of Court upon which the opposition is founded. Any facts relied upon in opposition which are not apparent on the face of the proceedings shall be set out in one or more affidavits accompanying the notice of opposition, a-nd copies of such affidavits shall be left for the applicant together with such notice. If there is a conflict between the applı-cant and any person giving notice of opposition in regard to the facts, the applicant or such person must, at the hearing of the application, be prepared to prove the facts he relies upon in so far as the burden of proof lies upon him."
-Görülüyor ki, yemin varakalarında yapılan iddialar reddolunduğunda ve özellikle daha da ileri gidilerek karşı iddıalar yapıldıktan sonra müstedi iddialarını ek şahadetle kanıtlamalıdır. Bu şahadet,hale göre, sözlü veya dökümanla olabilir. Bu hususta Hukuk -İstinaf 38/73 sayılı içtihat kararına da değinmekte fayda görüyoruz. Sözü edilen içtihatta sayfa 2'de şöyle denmektedir:
-
"İstidanın duruşması esnasında yukarıda esaslarını verdiğimiz yemin varakalarına ilaveten herhangi bir taraf tarafından ek şahadet verilmiş değildir. Bu gibi istidalarda müstedi ile müstedaaleyhin yemin varakalarında herhangi bır ihtilaf olduğunda Hukuk M-ahkemeleri Usulü Nizamatının 48. Emrinin 4. nizamına göre yemin varakalarında ihtilaf konusu olan hususları, mahkeme huzurunda isbatı ile mükellef olan tarafın ek şahadet ile isbat etmesi gerekir."
Bu meselede iddiaların herhangi bir ek şahadet ibraz edil-memesi ile kanıtlandığı söylenemez. Keza, bir istidanın yapılması veya bir davanın açılması, kendi başına, müstedi veya davacının ıddialarında haklı olduğunu göstermez. Bu böyle olmuş olsaydı mahkemelere her müracaat edenin haklı olduğu varsayılırdı ki böy-le bir varsayımı hukuk düzenimiz kabul etmemektedir. Esasen hükmünde belirtmemekle beraber bundan ötürü olacaktır ki, yargıç müstedinin ilk istemi olan müstedaaleyhin hapsedilmesi istemine itibar etmemiştir ve bu doğrultuda herhangi bir karar vermemiştir.
-
İstinaf eden yemin varakasında aleyhine istinaf edilenin çocukları geçmişte dilediği zaman gördüğü iddiasını yaptı. İlk Mahkeme istinaf edenin sözü edilen görüşmeler ıçin tarıh ve sayı belirtmediğini dikkate alarak bunu aleyhine istinaf edilenin iddiaları-nı destekler mahiyette yorumladı. Kanımızca İlk Mahkemenin bu tutumu da hatalıdır. Müstedaaleyhin bu iddialarını kanıtlaması ancak müstedinin kendi iddialarını kanıtlamasından sonra söz konusu olabilir. Mahkemeye müracaat yapan ve Mahkemeden deva arayan mü-stedi olduğuna göre istemlerinin elde edilmesi için ilkin istemlerine cevaz verecek olan iddialarını kanıtlaması bir gerektir. Müstedaaleyhten iddialarının kanıtlanmasının istenmesi ancak miıstedinin iddialarında hiç olmazsa ilk nazarda haklı olmasının sap-tanması halinde söz konusu olabilir.
İlk Mahkemenin 3. gerekçesi ise 6.12.1977'de verilen velayet emrinin muğlak olduğudur. İlk Mahkeme bu hususu açıkça hükmünde söylememekle beraber müstedinin bu babdaki iddiasına itibar ettiği ve bu nedenle de velayet e-mrini müstedinin çocuklarını görme kısmını belli gün ve saata bağlayarak değiştirmekle gözükmektedir.
İdeal olmamakla beraber verilen ilk velayet emrinin yanlış olduğu veya muğlak olduğunu söylemeye imkan yoktur. Velayet emrinde yer alan "makul süre" ve "-makul zaman" ifadeleri kişilere göre değişebilen ve kötü niyetle olmasa bile bunun üzerinde değişik yorumlar yapılarak emrin uygulanması zorlaşabilir. Uygulamada bazı pratik güçlükler söz konusu olabilir veya zaman veya koşulların değişimi ile veıayet emri-nin koşullarının değiştirilmesi emrin gayesine uygun olarak zorunlu hale gelebilir. Fakat velayet emri ancak doğan güçlük veya pratik zorlukların kanıtlanması ile değiştirilebilir.
Yukarıda da geniş bir bıçimde değindiğimiz gibi müstedi muğlaklığın nereden- ileri geldığini ne iddia etmiş ve ne de bu hususta şahadet ibraz etmiştir.
Bu babta müstedi sadece hafta içinde çalıştığını ileri sürerek çocukları hafta arasında görme olanağını bulamadığını iddia etmekte fakat bu iddia müstedi tarafından reddedilmekted-ir. Daha ewel edindiğimiz gibi müstedi bu iddiayı da kanıtlamak yönüne gitmemiştir.
Görülebileceği gibi müstedi muğlak olarak nitelendirdiği ve istemleri doğrultusunda değiştırilmesini istediği velayet emrinin uygulamada güçlükle karşılaşıldığı bu nedenle- çocuklarla görüşme hakkının kısıtlandığını veya ortadan kalktığını ve bunun sonucu olarak velayet Pmrinin, çocuklar ile şahsi temasını temin maksadı ile müsait bir şekilde değiştirilmesi gerektiği hususlarını kanıtlayamamıştır.
Bu nedenle istinafın kabul- edilmesi gerekir. İleride doğması muhtemel yorum farklılıklarını gözönünde tutarak, Aile Mahkemesi Yargıçlarının velayet emrini verirlerken çocukların velayetini alamayan tarafa çocuklarla şahsi teması belli gün ve saatlere bağlamalarının daha uygun olaca-ğını belirtmekte fayda görûrüz.
Sonuç olarak istinaf kabul edilir ve İlk Mahkemenin vermiş olduğu emir iptal edilir. Gerek Alt Mahkeme ve gerekse İstinaf Mahkemesi masrafları için herhangi bir emir verilmez.
Salih S.Dayıoğlu (Yargıç-)
N.Ergin Salâhi (Yargıç)
Niyazi F.Korkut (Yargıç)
17.10.1980
Full & Egal Universal Law Academy