-D.4/2002 Yargıtay/Aile Hukuk: 2/2001
(Aile Dava No: 55/99; Girne)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: Taner Erginel, Başkan, Nevvar Nolan, Gönül Erönen.
İstinaf eden: M. Toros Ticaret Ltd. -M.Toros Finans Ltd.
M. Toros Dış Ticaret Ltd.
(İlgili Taraf)
- ile -
Aleyhine istinaf edilen: 1. Muazzez Toros n/d Muazzez Soyer,
Girne
- (Davacı)
2. Salih Toros, Edremit
(Davalı)
A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Avukat Osman Ertekün ve Ergin Ulun-ay
Aleyhine istinaf edilen Davacı namına: Avukat Serhan Çınar
Aleyhine istinaf edilen Davalı namına: Avukat Şefika Durduran
Girne Aile Mahkemesinde dinlenen 55/99 sayılı davada Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Taşkent M. Akif'in 4.1.2000 tarihinde verdiği- karara karşı İlgili Taraf tarafından yapılan istinaftır.
------------------
H Ü K Ü M
Taner Erginel, Başkan:Davacı kocası olan Davalı aleyhine Girne Kaza Mahkemesinde açtığı davada diğer taleplerinin yanısıra boşanma emri ve paylaşıma tabi mal varlı-ğının 2/3'sini talep etti. Davacı dava celpnamesi ile birlikte Mahkemeye bir de paylaşıma tabi mal varlığı listesi dosyaladı. Bu listede Davalının 1) M. Toros Ticaret Ltd., 2) M. Toros Finans Ltd. ve Türkiye'de kayıtlı 3) M. Toros Dış Ticaret Ltd. isimli- üç şirkette bulunan hisseleri yer alıyordu. Davayı dinleyen İlk Mahkeme bir vergi dairesi memurunu uzman olarak atayarak bu hisselerin reel değerlerinin saptanması için emir verdi. Söz konusu üç şirket önümüzdeki istinafı dosyalayarak verilen emrin hata-lı olduğunu öne sürmektedir.
İstinaf ihbarnamesindeki istinaf nedenlerini 3 başlık altında toplamak mümkündür.
Mahkemenin uzman görüşüne başvurmasına yetki veren Aile Yasasının 26(7) maddesiyle ilgili Anayasaya aykırılık iddiası yapılmıştır. Bu iddia-nın karara bağlanmasını beklemeden emrin verilmesi hatalıdır.
Boşanma davasının duruşması başlamadan ve hangi malların ne oranda paylaşıma gireceği saptanmadan Mahkemenin emir vermesi hatalıdır.
26(7) maddeye göre uzman görüşüne başvurmak boşanma kararında-n sonra ve mal paylaşımı konusunda bir anlaşmaya varılmaması halinde mümkündür. Bu aşamaya gelmeden önce emrin verilmesi vakitsiz ve hatalıdır.
Dikkatle incelendiği zaman bu istinaf nedenlerinin tümünde de söz konusu emrin mevsimsiz yani gereğinden erken -verilmesinden şikâyetçi olunduğu görülür.
Dosyayı incelediğimiz zaman davanın 27.7.1999 tarihinde açıldığını görürüz. Aynı tarihte dosyalanan tek taraflı bir istidada çeşitli ara emirlerinin yanısıra Davalının söz konusu şirketlerdeki hisselerinin reel d-eğerlerinin hesaplanması talep edilmişti. Bu istidanın "G" paragrafındaki talep şöyledir:
"Davalının hisselerinin reel değerinin tespit edilebilmesi için davalının hissedarı bulunduğu M. Toros Ticaret Ltd.'in, M. Toros Finans Ltd.'in ve M. Toros Dış Tica-ret Ltd.'in 1993 yılından itibaren bugüne kadar tanzim edilen mizanlarının ve mizanlarında gösterilen tüm hususların detaylarının muhterem mahkeme tarafından görevlendirilecek vergi dairesi memurları ve/veya herhangi bir uzman ve/veya davacının muhasibi Sa-yın Şeref Çiner tarafından incelenebilmesine ve birer kopyalarının alınmasına imkân tanıyan ve davalıya, M. Toros Ticaret Ltd.'e, M. Toros Finans Ltd.'e ve M. Toros Dış Ticaret Ltd.'e hitap eden bir emir;"
Tek taraflı olarak dosyalanan çeşitli talepler iç-eren bu istidada şahadet dinledikten sonra Mahkeme bazı talepler doğrultusunda emir verdi. Örneğin küçük Perran'ın geçici velâyetinin Davacıya verilmesini ve Davalının söz konusu şirketlerdeki hisselerini elden çıkarmamasını emretti. Daha sonra Davalı av-ukatının itiraz etmeyeceğini beyan etmesi üzerine bu emirler kesinleşti. İstidada talep olunan diğer konular ise duruşmaya kaldı. Bu esnada istida söz konusu şirketlere de tebliğ edilerek onlara da söz hakkı verilme yönüne gidildi. Şirketler dosyaladıkl-arı itirazda taraflar arasındaki tartışma konularının davaya taraf olmayan şirketleri etkilememesi gerektiğini, yasada buna olanak veren bir hüküm varsa bunun Anayasaya aykırı olduğunu, bu konuda Anayasa Mahkemesine başvuracaklarını ve bu gerçekleşinceye k-adar emir verilmemesi gerektiğini iddia ettiler. Şirketler ayrıca istidanın esası ile ilgili itiraz haklarını saklı tuttuklarını belirttiler.
Daha sonra davada başka konular tartışıldı. Anayasaya aykırılık iddiası nedeniyle havale müracaatı yapıldı. Bu -müracaatı reddeden İlk Mahkeme kararı istinaf edildi. İstinaf Mahkemesi konuyu Anayasa Mahkemesine havale etti. Ancak havale müracaatı Anayasa Mahkemesinde geri çekildi. Böylece emrin Anayasa Mahkemesi kararından sonra verilmesi gerektiğini öne süren is-tinaf nedeni anlamını yitirmiş bulunmaktadır.
30.6.2000 tarihinde Davacı avukatı Mahkemeye bir beyanda bulunarak şirket hisselerinin reel değerlerinin saptanması için uzman atanması talebini sözlü olarak tekrarladı. Zabıtları incelediğimiz zaman Davacı -avukatının şöyle bir beyanda bulunduğunu görürüz.
"Av.Serhan Çınar : Biz bugün müdafaa takririne cevap ve mukabil talebe müdafaa takririni dosyaladık. Bir suretini de karşı tarafa verdik. Böylece lâyihaların teatisi tamamlanmış bulunmaktadır. Mal payla-şımı konusunda taraflar arasında bugüne değin herhangi bir anlaşma gerçekleşmedi. Dava kesinlikle dinlenecektir. Bu nedenle adli tatilden sonra bir güne davanın duruşma olarak tayin edilmesini talep ederim.
Paylaşıma tabi mal varlıkları olan 1) M. Toros- Ticaret Ltd., 2) M. Toros Finans Ltd. ve 3) M. Toros Dış Ticaret Ltd., Davalıya ait hisselerin reel değerindeki artışın tesbit edilmesi için daha önce dosyalamış olduğum ara emri istidasında talepte bulunmuştum. 1/98 sayılı Aile Yasası ve Anayasanın 26. -maddesi malların değerinin tesbit edilmesi için uzman kişi tayini hususunda Mahkemeye yetki vermiştir. Meselenin adli tatilden sonra bir güne kaldığını düşünürsek bu sürenin boşa geçmemesi için uzman bir kişinin tayin edilmesini rica ederim."
Daval-ı avukatı ise şöyle bir yanıt vermiştir.
Av.Şefika Durduran: "Müdafaa takririne cevap ve
mukabil talep takririne müdafaa bugün
verilmiştir. Bu müdafaayı henüz incelemiş
değilim. İnceledikten sonra cevap vermem söz
konusudur. Bu nedenle lâyi-halar henüz kapanmış
değildir. Benim cevap verme hakkımı kullanma
ihtimalim vardır. Ayrıca 26. maddenin
Anayasaya aykırı olduğunu iddia ettik. Bu
konuda verdiğiniz havale etmeme kararına karşı
istinaf dosyaladık. İstinafımız gün
- beklemektedir. Bu durumda Salih Toros'un mal
varlığının tesbiti için uzman tayin etme
müracaatı yersizdir. Henüz zamanı değildir.
Malumunuz olduğu gibi vergi dairesi
memurlarının evraklarını ibraz etmesine razı
olduk-. Böyle bir emrin verilmesi için
meslektaşım ısrar ederse mahkemeye yazılı
başvursun biz de itiraz dosyalayalım."
Söz konusu şirketler adına hazır bulunan Av. Osman Ertekün ise şöyle bir yanıt verdi.
Av.Osman Ertekün : "Şefika Hanımın sö-ylediklerine katılırım, Serhan beyin talep etmiş olduğu emir temsil etmiş olduğum, ilgili şahıs durumundaki şirketleri ilgilendirmektedir. Şefika Hanımın bahsettiği gibi bu konuda bizim ciddi itirazlarımız vardır ve Anayasa Mahkemesine havale konusunda mu-hterem mahkemenizin vermiş olduğu kararı istinaf etmiş bulunmaktayız. Bu konu istinafta henüz askıdadır. Paylaşıma hangi malların girip hangi malların girmeyeceği davanın esasını ilgilendirir. Boşanma kararı verildikten sonra tesbit edilecek şeylerdir. -Dolayısı ile yapılan talep mevsimsizdir. Bu konuda resmi bir talep olacaksa yapılsın biz de gerekirse itirazımızı dosyalarız."
Bu beyanlardan sonra kararını veren İlk Mahkeme özetle şöyle dedi.
"Yasanın 26. maddesinin (7). fıkrası, Mahkemeye, gerekli -gördüğü durumda uzmanların görüşlerine başvurma yetkisi vermektedir. Bu yetkiyi bugüne kadar tarafların uzlaşma girişimleri olması ve askıda istinaf bulunması nedeniyle vermedik. Ancak bugün tarafların uzlaşmadan çok uzakta oldukları anlaşılmıştır. Dava-nın lâyihaları tamamlanmıştır. Davaya adli tatilden sonra duruşma günü verildiğini uzmanların görüşlerine ihtiyaç bulunduğunu, süratle davanın görüşülüp bir karara bağlanmasına yardımcı olacağını göz önünde bulundurduktan sonra, Lefkoşa Vergi Dairesi memu-rlarından Hikmet Bukray'ı uzman olarak atamayı uygun bulur, bu doğrultuda Emir Veririm.
Hikmet Bukray'ın 1/98 sayılı Aile (Evlenme ve Boşanma) Yasasının 26. maddesini göz önünde bulundurduktan sonra Davalının 1) M. Toros Ticaret Ltd., 2) M. Toros Finans -Ltd. ve 3) M. Toros Dış Ticaret Ltd.'deki hisselerinin reel değerlerini tesbit etmesine ve tafsilâtlı bir rapor tanzim edilerek Mahkemeye sunmasına Emir Veririm.
Uzman kişi olarak atanan Hikmet Bukray gereksinim duyması halinde dava dosyası ile sunulan em-arelerden yararlanabilir ve konu ile ilgili olarak Mahkemeden görüş isteyebilir."
Davalı avukatı ile şirketler avukatının bu emre itiraz nedenlerinden biri Anayasaya aykırılık iddiasının henüz sonuçlanmamış olması idi. Yukarıda belirttiğim gibi daha so-nra havale müracaatı geri çekilmiş ve dolayısıyle bu istinaf nedeni geçerliliğini yitirmiştir.
Diğer şikâyet konusu böyle bir emrin boşanma kararından sonra verilmesi gerektiği yönündedir. Bu konuyla ilgili 1/98 sayılı Aile Yasasının 26. maddesi şöyledi-r:
"26. Mahkeme, bu Yasanın 24'üncü maddesi uyarınca bir boşanma kararı verirken tarafların mal bölüşümü hususunda anlaşmaya varmamaları halinde aşağıdaki fıkralar uyarınca mal paylaşımına ilişkin karar verir."
Görüleceği gibi 26. maddenin alt paragraf-ındaki emirleri Mahkemenin "boşanma kararı verirken" vermesi söz konusudur. Bu maddeden boşanma kararından sonra emirlerin verilebileceği anlamını çıkarmak mümkün değildir. Mahkeme takdir hakkını kullanarak boşanma davası süreci içinde uygun gördüğü bir -zamanda söz konusu emirleri verecektir. Dolayısıyle Davalı avukatı ile şirketler avukatının emrin boşanma kararından sonra verilebileceği yönündeki iddialarını kabul etmek mümkün değildir.
Bu iddia da ortadan kalkınca emrin ayrı yazılı
bir müracaat üzer-ine verilmesi gerektiği ve İlk Mahkemenin takdir hakkını hatalı kullanarak emri gereğinden erken verdiği iddiaları kalmaktadır.
Konuyla ilgili Aile Yasasının 26(2) maddesi şöyledir:
"(2) Boşanma davası açıldığı tarihte, davanın işitilmesine başlanmazd-an önce taraflar, yukarıdaki (1)'inci fıkrada öngörülen paylaşıma konu mal varlıklarının liste halinde dökümünü ve kayıt belgelerinin ve/veya sahipliliği kanıtlayan belgelerin suretlerini mahkemeye dosyalamak zorundadırlar. Mal beyanı yukarıdaki koşullara- uygun yapılmadığı sürece davanın duruşmasına geçilemez.
Yukarıdaki belgelerin zamanında sunulmaması ve/veya yanıltıcı belgelerin sunulduğu kanısına taraflardan birisi tarafından varılması halinde, ilgili tarafın müracaatı üzerine mahkemenin vereceği emre- uygun olarak banka, şirket ve/veya diğer yetkili makamlar, kişilerin hesap veya mal varlıkları hakkındaki belge ve bilgileri mahkemeye
sunmak veya bildirmek zorundadırlar."
Aile Yasasının 26 (4)(B) maddesi ise şöyledir:
"Taraflardan birinin yurt iç-inde veya yurt dışında herhangi bir şirkete hissedar olduğu hallerde evlilik birliği süresince bu şirketin hisselerinin reel değerinde ve şirketin mal varlığında meydana gelen artış da bölüşümde dikkate alınır."
Aile Yasasının 26 (7) maddesi şöyledir:
"M-ahkeme bu maddeyi uygularken gerekli gördüğü
durumda uzmanların görüşlerine başvurabilir."
İstinaf eden avukatının öne sürdüğü iddiaları karara bağlamadan önce yukarıda alıntı yaptığımız maddelere büyüteçle bakmamız yararlı olacaktır.
26 (2) mad-deye göre boşanma davası açıldığı tarihte davanın işitilmesine başlamazdan önce taraflar paylaşıma konu mal varlıklarını liste halinde mahkemeye dosyalamak zorundadırlar. Listenin zamanında sunulmaması veya yanıltıcı olması halinde şikâyetçi olan tarafın -müracaatı üzerine Mahkeme bilgi edinmek için emirler verebilir. Burada taraflardan birinin müracaatı üzerine listedeki eksikliklerin tamamlanması anlatılmaktadır. Ne var ki önümüzdeki emir 26(2)'ye göre değil 26(7)'ye göre verilmiş bir emirdir. 26(7) ma-ddeye göre Mahkemenin uzman atama ve uzman görüşüne başvurma yetkisi vardır ve bunun için bir müracaatın yapılması gereğinden söz edilmemektedir. Dolayısıyle 26(7) madde Mahkemenin re'sen yani müracaat olmadan uzman atayabilmesine olanak vermektedir. Ger-çi önümüzdeki davada hiçbir müracaatın olmadığı da söylenemez. Çünkü 27.7.1999 tarihinde dava açılırken dosyalanan ara emir istidasında diğer birçok talebin yanısıra hisselerin reel değerinin saptanması talebi de yer alıyordu. Ancak bir an için hiçbir ta-lep yapılmadığını varsayarak konuyu değerlendirmeye çalışalım.
26(7) maddede bir müracaat yapılmasından söz edilmemektedir. Acaba buna rağmen Mahkemenin uzman görüşüne başvurması için bir müracaat yapılması, buna itiraz edilmesi ve Mahkemenin istidayı -dinleyerek karar vermesi gerekli mi? 26(2) ve 26(7) maddeler yan yana konup incelendiği zaman ikisi arasındaki fark dikkati çekmektedir. 26(7)'de müracaattan söz edilmediği halde 26(2)'de müracaattan söz edilmektedir. Bu bir rastlantı olamaz. İşte bu n-oktada 1/98 sayılı Aile Yasasına ilişkin bir kaygı ortaya çıkıyor. Çünkü Mahkemenin re'sen yani müracaat olmadan uzman ataması ve uzman görüşüne başvurması Kontinental hukuk sisteminin bir özelliğidir. Yasayı kaleme alanların bilerek veya bilmeyerek hukuk- sistemimize yabancı bir işlemi yasaya koydukları anlaşılmaktadır.
Yasalarda yapılan hataları düzeltmenin Anayasa Mahkemesinin görevi olmadığı, Anayasada yer alan bir maddeye açık bir aykırılık olmadığı sürece Anayasa Mahkemesinin yasalara müdahalesinin- doğru olmadığı, hatta böyle bir müdahalenin yarardan çok sorun yarattığı görüşü geçmiş kararlarda vurgulanmıştır. (Gör: Anayasa Mahkemesi 23/02; D.2/2002, Yargıtay/Aile Hukuk 2/2000; D.5/2001) Buna rağmen yasalardaki hatalar üzerinde durmak Mahkemelerin- görevleri arasındadır. Çünkü yasa koyucu doğru bir yöntemle yeni yasa yapmaya veya yasayı düzeltmeye karar verirse bu görüşlerden yararlanabilir. İleride böyle bir çalışma yapılacaksa buna yardımcı olma amacıyla konuya ilişkin görüşlerimi anlatmakta yar-ar görüyorum.
Uyguladığımız İngiliz hukuk sistemi ile Kontinental hukuk sisteminde yargıcın veya mahkemenin fonkisyonları farklıdır. (Gör: Yargıtay/Ceza 1-2-3/2001; D.2/2001) Kontinental hukuk sisteminde yargıç araştırıcı durumundadır. İngiliz hukuk si-steminde ise yargıç karşılıklı iddiaları dinleyip değerlendirir yani daha çok hakem durumundadır. Bu fonksiyon farkı nedeniyle Kontinental hukuk sisteminde yargıcın re'sen yani müracaat olmadan uzman atamasından ve uzman görüşüne başvurmasından daha doğal- birşey olamaz. Uygulamada Kıta Avrupası Devletlerinde davaların büyük bir bölümünde bu yapılmaktadır. Bir süre sonra uzman raporu gelerek dosyaya konacak ve karar verilirken dikkate alınacaktır. Hemen eklemek gerekir ki bu usul Kontinental hukuk sistem-inin en fazla eleştiri alan özelliklerinden birisidir. Çünkü sorgulama olmadığı için uzman raporlarının abartılı olma olasılığı büyüktür. Kontinental hukuk sistemini eleştiren hukukçulara göre uzman raporu hazırlanması için davalar sürekli ertelenmekte v-e en önemlisi uzmanın görüşü kısmen yargıcın takdirinin yerine geçmektedir. İş çokluğu nedeniyle yargıçlar konuyu kendileri değerlendirecekleri yerde uzman görüşüne ağırlık vererek davayı sonuçlandırmayı tercih etmektedirler. İngiliz hukuk sisteminde ise- bu tür bir uzmana yer yoktur. Böyle bir uzman kavramı yoktur. Taraflar gereksinim duymaları halinde kendi uzmanlarının görüşüne başvurabilirler ve bu kişileri, uzman tanık olarak Mahkemede dinletebilirler. Bu tanık karşı tarafca sorgulanır, ve karşı ta-rafın da kendi uzman tanığını dinletme olanağı vardır. Sadece sorgulamanın yapılacak olması uzman tanığın abartılı görüşler öne sürmesini engellemektedir.
Görüleceği gibi uyguladığımız İngiliz hukuk sisteminde ne 26(7) maddede belirtildiği türde bir uz-man vardır ne de bu uzmanı Mahkemenin re'sen ataması mümkündür. Yani Aile Yasamız 26(7) madde ile sistemimize yabancı bir işlemin yapılmasını öngörmektedir. Hukuk sistemimize uydurmak için bu uzmanın her iki tarafça sorgulanmasına izin verilebileceğini -düşünsek bile usulümüzle kolay kolay bağdaşmayacak bir yenilik söz konusu olduğunu göz önünde bulundurmak zorundayız.
Mahkemelerin görevi yasa koyucunun iradesini yerine getirmektir. Beğenelim veya beğenmeyelim Yasanın 26(7) maddesi hiçbir müracaat olma-dan uzman tanık atanmasına izin vermektedir. Bu nedenle istinaf eden avukatının müracaat yapılmadan böyle bir emir verilemeyeceği ve müracaat yapılıp konunun yeniden değerlendirilmesi gerektiği görüşüne katılmak mümkün değildir.
İstinaf eden avukatının -öne sürdüğü diğer argümanları Mahkemenin takdir hakkını hatalı kullanması ve emri gereğinden erken vermesi şeklinde özetlemek mümkündür. Bu konuyu incelemeye çalışırken yasada çok ciddi bir anomali ile daha karşılaşırız.
Yasanın 26(4)(B) maddesi şöyle-dir:
"Taraflardan birinin yurt içinde veya yurt dışında herhangi bir şirkette hissedar olduğu hallerde evlilik birliği süresince bu şirketin hisselerinin reel değerinde ve şirketin mal varlığında meydana gelen artış da bölüşümde dikkate alınır."
Burada -tarafların sahip oldukları hisselerin değerindeki artışın mal paylaşımında dikkate alınacağı belirtilmektedir. Eşlerden birisinin büyük bir şirkette hisseleri olduğunu varsayalım. Yasaya göre bu hisselerin değerindeki artış hesaplanacak ve mal paylaşımın-da dikkate alınacaktır. Örneğin taraflardan birinin bir şirkette 100 hissesi varsa evlilik birliği süresi içinde bu hisselerin değerinde meydana gelen artışın hesaplanması gerekmektedir. Ne var ki yasa hisselerin reel değerindeki artışın hesaplanmasını y-eterli görmemiştir. Dolayısıyle şirket hisselerinin alım ve satım fiatlarına bakarak değer artışını saptamak yeterli değildir. Yasa "ve" sözcüğü ile devam ederek şirketin mal varlığında meydana gelen artışın da hesaplanmasını istemiştir. Bunun olağan dı-şı bir düzenleme olduğunu belirtmek zorundayım.
İstinaftaki tartışmalarda benzer düzenlemenin İngiltere'de de bulunduğu öne sürülmüştür. Böyle bir düzenlemenin ne İngiltere'de ne de liberal ekonomiyle yönetilen başka bir ülkede bulunabileceğini tasavvur- etmek mümkün değildir. Çünkü bu ülkelerde büyük şirketlerin hisselerine sahip olan çok sayıda kişi vardır. Doğal olarak bu kişilerin bazıları evlenmekte bazıları ise boşanmaktadır. Aile yasamızdaki düzenlemeye göre hisse sahiplerinden birinin boşanma d-avasında şirketin tüm mal varlığı kontrol altına alınacak ve mal varlığındaki artışı hesaplamak için atanan uzmanlar şirkette toplanacaklardır. Şirketin mal varlığındaki ve değer artışının tekrar tekrar hesaplanmasından şirketin normal işlerini yapmasına -fırsatı kalmayacaktır. Böyle bir şirketin ayakta kalması mümkün mü?
İyi bir Aile Yasasının aşağıdaki özelliklere sahip olması gerekir.
Toplumun temeli olan ve toplumun gelişmesini sağlayan aileyi korumak.
Ailenin devamı mümkün olmayınca, yani boşanma -kaçınılmaz hale gelince tarafları en az zararla bu sorundan kurtarmak. Akılda tutmak gerekir ki boşanmak üzere olan eşler bazan birbirlerine büyük öfke duyarlar ve birbirlerini mahvetmek isterler. İşte yasanın bu tehlikeye karşı eşleri koruması ve fazla -sarsıntı yaşamadan yeni bir hayata başlayabilmelerine olanak sağlaması gerekir.
Evlilik birliği süresi içinde edinilen malların adil paylaşımını sağlamak.
Eski Aile Yasamızın mehazı olan İsviçre Medeni Kanunu bu üç ilke dikkate alınarak hazırlanmıştı. -1926 yılında yasanın Türkiye'de kabulü esnasında ilk anda küçük sanılan bir değişiklik yapıldı, yasal mal rejimi ile seçimlik mal rejiminin yeri değiştirildi ve bu nedenle mal paylaşımında çalışmayan kadına haksızlık oldu. Daha sonra aynı haksızlık bize d-e yansıdı. Öyle anlaşılıyor ki 1/98 sayılı yeni Aile Yasamız bu haksızlığın giderilmesine büyük önem verdi. Ancak bunu yaparken diğer ilkeleri gözardı ettiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle boşanma halinde eşlerin en az zararla ayrılmalarına ve süratle yeni- bir hayat kurmalarına olanak sağlayacak bir düzenleme getirmedi. Eşlerin gereksiz yere zarar görecekleri ve yıllar süren bir kavgayla içinden çıkılmaz bir konuma sürüklenecekleri bir düzenleme yapması bir yana taraflarla hiç ilgisi olmayan şirket ve bu ş-irketlerin diğer ortaklarına zarar verecek bir düzenleme yapmıştır. Yasama Meclisinde yeni çalışmalar yapılması halinde bu hususların dikkate alınmasını temenni ederim.
Yukarıdaki görüşlerden anlaşılacağı gibi yasanın 26(7) maddesi hatalı bir maddedir. - Ancak yasa koyucunun iradesi budur. Mahkemeler yasa koyucunun iradesini yerine getirmek zorundadırlar. Beğenmedikleri için bir yasayı uygulamaktan uzak duramazlar. Bu nedenle şirketlerin avukatının şikâyetlerine hak vermekle birlikte bu konuda fazla bi-rşey yapılamayacağı görüşündeyim. Yalnız hukukta bazı ilkeler vardır. Belki bu ilkelerin yardımıyla davayla ilgisi olmayan kişilere verilecek zararı azaltmak mümkün olabilir. Bu ilkeler şöyledir:
Bir kişi kendisine yarar sağlamayacak, karşı tarafa veya- diğer kişilere zarar verecek bir hakkın uygulanmasında ısrar edemez. Yani bir hakkı kullanmakta ısrar edecekse bu hakkı kullanmanın kendisine de bir yararı olmalıdır. Dolayısıyle şirketlerin mal varlıklarının değerlendirilmesi emri verilirken bunun müra-caatçıya bir yarar sağlaması gerektiğini göz önünde bulundurmalı ve diğer taraflara gereksiz zarar verecek sertlikten kaçınılmalıdır.
Yasalar yorumlanırken Mahkemenin takdirine kalan hususlarda Mahkemenin âdil karar vermesi gerekir. Yasanın yorumunda tere-ddüt olması halinde ise âdil olan yorumun tercih edilmesi gerekmektedir.
Bu ilkeler ışığında İstinaf Mahkememiz verilmiş olan emri değiştirmeyi ve şirketlere zarar vermeyecek veya bu zararı en aza indirecek bir şekle koymayı önermiştir. Örneğin her iki t-arafca kabul edilebilecek başka bir uzmanı görevlendirmek istemiştir. Bunun gibi uzmana verilecek göreve açıklık ve sınırlama getirerek şirketlerin daha az zarar göreceği bir formül arayışı içine girmiştir. Ancak istinaf eden avukatlar eğer hisselerin de-ğerlendirilmesi için bir emir verilecekse verilmiş olan emirden şikâyetleri olmadığını ifade ettiler. İstinaf eden avukatların tüm argümanları bu emrin mevsimsiz olduğu, ileride yapılacak yazılı bir müracaat üzerine böyle bir emrin verilmesinin gündeme ge-lebileceği şeklinde olmuştur. Yukarıda açıkladığım gibi bu argüman isabetli değildir. Çünkü hem böyle bir müracaat 27.9.1998 tarihli istidada mevcuttur, hem de yasa müracaat yapılmadan Mahkemenin re'sen uzman atamasına olanak vermektedir. Gerçekte bu tü-r davalarda en büyük kaygı davaların fazla uzamasıdır. Bu nedenle emrin mevsimsiz olduğu ve prosedürün daha uzun olması gerektiği görüşüne sıcak bakmıyorum.
Bu nedenle istinafın reddedilmesi gerektiği görüşündeyim.
Nevvar Nolan: Girne Aile Mahkemesi Yar-gıcı, bir vergi dairesi memurunu uzman olarak atadı ve bu uzmanın bazı şirketlerde Davalı adında kayıtlı bulunan hisselerin reel değerlerini saptamasına ve bir rapor hazırlayarak Mahkemeye sunmasına emir verdi.
1/98 sayılı Aile (Evlenme ve Boşanma) Yasas-ının 26(4)(B) maddesine göre taraflardan birinin herhangi bir şirkette hissedar olduğu hallerde evlilik birliği süresince bu şirketin hisselerinin reel değerinde meydana gelen artış da bölüşümde dikkate alınır. Aynı Yasanın 26(7) maddesi de Mahkemeye bu m-addeyi uygularken gerekli gördüğü durumda uzmanların görüşlerine başvurma yetkisi vermektedir.
Yukarıda verilen bu iki maddeden Yargıcın istinafa konu edilen emri vermeye yetkili olduğu ve Yasada gösterilen bir amaç için verdiği açıkça görülmektedir. Ya-rgıcın bu emri vermekle hata ettiğine ikna olmadım.
Gönül Erönen : Her iki meslektaşımın Aile Yasasının 26. maddesi ile ilgili vermiş oldukları görüşleriyle hemfikir olduğumu ve varılan sonuca katıldığımı belirtmek isterim.
Mahkeme : Sonuç olarak istinaf- oybirliği ile reddedilir. Masraflar için emir verilmez.
Taner Erginel Nevvar Nolan Gönül Erönen
Başkan Yargıç Yargıç
27 Haziran 2002
15
Full & Egal Universal Law Academy