- Yargıtay / Aile Hukuku 3/77
(Dava No. 158/75; Lefkoşa)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA
Mahkeme Heyeti : Şakir Sıdkı İlkay, Salih S.Dayıoğlu,
- N.Ergin Salâhi
İstinaf Eden : Seher Ünal veya namı diğerle Seher
Tuncay, Türkiye
ile
Aleyhine İstinaf Edilenler : Ünal İbrahim, Lefkoşa
- arasında
İstinaf Eden Namına : Talât Kürşat
Aleyhine İstinaf Edilenler
Namına : Şefika Durduran
H.U.M. Tüzüğü E.26, N.14 - Gıyapda verilen hükmün iptali - H. U.M.
Tüzüğü 64, N.l - Nizamların herha-ngi birine veya yürürlükte olan kurallara riayetsizlik halinde ilgili yargı işleminin geçersiz olmayacağı - Yargıcın böyle bir işlemde uygun göreceği direktifi verilebileceği.
Türk Aile, (Evlenme-Boşanma) Kanunu, Fasıl 339, Madde 17 - Evlenmenin
Mahkeme h-ükmü ile geçersiz ilân edilmesi.
İstidada söz konusu eksiklik istidayı doğrudan geçersiz sayacak bir eksiklik olmayıp H.M. U. Tüzüğü E.64, N.l'e göre usulsüzlükten ibarettir.
Böyle bir usulsüzlüğün varolması halinde Mahkemenin E.64, N.l uyarınca uygun gör-düğü emir ve direktifi verme hususunda takdir hakkı mevcuttur. - Takdir hakkı adlî olarak kullanılır. - İsbatı vücut yapılmadığından ötürü verilen bir hükmün iptali için müracaat eden Müstedinin davaya ilk nazarda bir müdafaası olduğunu göstermesi gerekir.-- Mahkeme müdafaanın kuvvetli veya zayıf olup olmaması ile ilgilenmez. - Bir mahkeme taraflardan birinin gıyabında verilen bir hükmü iptal edip etmemeyi tezekkür ederken gözönünde bulundurması gereken en önemli husus hükmün iptal edilmesi veya edilmemesi h-alinde taraflardan herhangi birine zarar veya haksızlık olup olmayacağıdır - Üçüncü bir şahsa vukubulacak bir zararın nazarı itibare alınması lazımdır. (Harlcy v. Samson (1914) 30 Tunes Reports 450). Yukarıdaki prensipler Sayın Şakir Sıdkı İlkay'ın verd-iği karardan alınmıştır.
Sayın Salih Dayıoğlu ise taraflara olacak adaletsizlik dışında diğer hükümle hemfikirdir.
Adaletsizlik konusunda Hukuk İstinaf 31/73'e göre, tarafların herhangi birisinin davasında esasa müteallik hususlarda şahadet vermemesi o -taraf için bir adaletsizliktir. Bu gibi hallerde hükmün iptali gerekir meğer
ki hükmün iptal edilmesi ile diğer tarafa tamiri imkânsız adaletsizlik olsun.
Sayın Ergin Salahi de Sayın Şakir Sıdkı İlkay'ın verdiği hükümle hemfikirdir.
Müstenif 158/75 sayıl-ı istidası ile Lefkoşa Türk Aile Mahkemesinin kendi gıyabında kocası lehine vermiş olduğu boşanma hükmünün iptal edilerek müdafaa hakkı verilmesini istedi. Mahkeme Müstedinin bu istemini reddetti. Müstenif Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı, aleyhine istinaf ed-ilen ise 1959 yılından beri müstenifin kocası bulunmaktadır. Taraflar Nisan 1974'e kadar beraber yaşadılar ve bu evlilikten iki kız çocukları oldu. Koca Nisan 1974'te yalnız olarak Kıbrıs'a döndü. Taraflar o tarihten beri karısı ve çocuklar Türkiye'de, koc-a burada olmak üzere ayrı yaşamaktadırlar. Koca, karısı aleyhine Lefkoşa Aile Mahkemesinde boşanma davası açtı. Celbname, Mahkemece Davalı karıya tebliğ edilip 60 gün zarfında isbatı vücut yapmasına emir verdi. Davalı kadın bu müddet zarfında isbatı vücut -yaptırmadı. Davacı hüküm almak için Mahkemeye müracaat etti ve Mahkeme Davalının gıyabında dinleyerek tarafların boşanmalarına karar verdi.
Verilen hükümden 22 gün sonra davalı tarafından Türkiye'den bir avukat vasıtasıyla müdafaa takriri gönderdi. Bu ara-da 14.10.1976 tarihinde
Davacı Pembe Raif isimli üçüncü bir şahısla evlendi.
Davalı Mahkemeye yaptığı istidada gıyabında verilen boşanma hükmünün iptali ile kendisine müdafaa hakkı verilmesini talep etti.
Lefkoşa Aile Mahkemesi Müstedinin istidasını redd-etti. Karar Müstedi tarafından istinaf edildi.
İstinaf sebepleri 4 tane olarak sıralandı. Mahkemenin
(1) İstida H.U.M.Nizamatı E.17 N.10 altında yapılması gerekirken E.26 n.l4 altında yapılmasından,
(2) Müstedinin isbatı vücut muhtırasını Mahkemenin verd-iği süreden
çok sonra yapmasından,
(3) Boşanma hükmünün iptalini gerektirecek sebep olmamasından,
(4) Verilen boşanma hükmünün iptali halinde Davacı ve Üçüncü Şahıs Pembe Raife Müstedi ve çocuklarından daha fazla tamiri imkânsız adaletsizlik olacağından d-olayı hükmün iptal edilmesinin hatalı olduğu iddia edildi.
İstinaf Mahkemesi, tarafları dinledikten sonra l, 2, 3. istinaf sebeplerini oybirliğiyle, 4. istinaf sebebini ise Sayın Salih Sami Dayıoğlu'nun karşı oyu ile ekseriyetle kabul etmiş ve Bidayet Mah-kemesinin kararını iptal ederek masrafların ödenmesi ve hükmün iptali üzerine Davalının 3 gün zarfında isbatı vücud yaptırmasına, bir hafta içinde müdafaa takririnin dosyalanmasına ve takrirlerin tamamlanmasından sonra duruşmanın erken bir zamanda yapılara-k karara bağlanmasına emir vermiştir.
---------------------------------
HÜKÜM
Şakir Sıdkı İlkay: Müstenif, Lefkoşa Türk Aile Mahkemesinde dosyaladığı bir istida ile 158/75 sayılı davada Mahkemenin kendisinin gıyabında kocasının le-hine vermiş olduğu boşanma hükmünün iptal edilerek kendisine müdaafa hakkının verilmesini istedi. İstidayı dinleyen Türk Aile Mahkemesi müstenifin istemini reddetti. İstinaf, Lefkoşa Türk Aile Mahkemesinin müstenifin istidasını reddeden kararından yapılmış-tır.
Aleyhine istinaf edilen müstedaaleyh aslen Kıbrıslı Türk yurttaşı olup halen Lefkoşa'da âmme görevlisi olarak çalışmaktadır. Müstenif ise Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olup, İstanbul'da lisede tarih öğretmenliği yapmaktadır.
Taraflar,1959'da İstanbu-l'da evlenip aile yuvasını orada kurdular ve Nisan 1974'e kadar beraber yaşadılar. Tarafların bu evlilikten biri 1961 diğeri de 1971 doğumlu 2 kız çocukları vardır. Aleyhine istinaf edilen müstedaaleyh Nisan 1974'de yalnız olarak Kıbrıs'a geldi ve o tariht-en bu yana taraflar ayrı yaşamaktadırlar.
Aleyhine istinaf edilen müstedaaleyh Ekim 1975'de Lefkoşa Türk Aile Mahkemesinde 158/75 sayılı davayı açarak karısı müsteniften boşanma talebinde bulundu.
Aleyhine istinaf edilen müstaadaaleyhin açtığı davadaki c-elbnamenin
dosyalanıp mühürlenmesi ve bir celbname bildirisinin davalıya Türkiye'de
tebliğ edilmesi için izin veren Türk Aile Mahkemesi bu hususta vermiş olduğu emirde davalı tarafından isbatı vücudun yazılacağı süreyi 60 gün olarak tesbit etti. Celbname b-ildirisi ile emrin birer sureti müstenif davalıya 6.5.1976 tarihinde tebliğ edildi. Davalı ise tesbit edilen 60 günlük müddet zarfında isbatı vücut kaydı yaptırmadı. Bunun üzerine davacı hüküm almak için Mahkemeye müracaatta bulundu ve Mahkeme de 21.9.1976- tarihinde davayı, davalının gıyabında, dinleyerek taraflar arasındaki şiddetli geçimsiziik nedenine istinaden tarafların boşanması için hüküm verdi.
Verilen hükümden 22 gün sonra yani 13.10.1976 tarihinde Lefkoşa Türk Aile Mahkemesine davalı namına Avuka-t Hüseyin Çizmecioğlu imzasını ve 18.6.1976 tarihini taşıyan bir müdafaa takriri ulaştı.14.10.1976 tarihinde ise davacı Pembe Raif isimli üçüncü bir şahıs ile evlendi.
Davalı, namına gönderilen müdafaa takririnin alınması üzerine Mahkemenin davalıya gönde-rdiği bir yazıdan davalı aleyhine verilen boşanma kararını öğrendi. Bunu müteakiben de davalı Lefkoşa Türk Aile Mahkemesine 13.12.1976 tarihli istidayı sundu ve gıyabında verilen boşanma hükmünün iptal edilerek kendisine müdafa hakkının verilmesini istedi.-
Müstedi, istidaya ekli yemin varakasında celbnamenin kendisine tebliğ edilmesinden sonra gerekli isbatı vücudun ve müdafaanın tanzim edilerek Kıbrıs'a gönderilmesi için İstanbul'daki Avukat Hüseyin Çizmecioğlu'na talimat verdiğini, avukatın da kendisine -gerekli müdafaayı tanzim edip T.C. Savcılığı kanalı ile Lefkoşa Aile Mahkemesi Mukayyitliğine göndermek üzere gerekli işlemi yapmış olduğunu ve davanın dinlenmesi içın gün saptanıncaya kadar beklemesi gerekeceğine dair bilgi verdiğini, daha sonra ise Mahke-meden aldığı 15.10.1977 tarihli bir yazıdan aleyhine boşanma kararı verilmiş olduğunu öğrendiğini ve bunun üzerine bu kararın bozulması için Kıbrıslı bir avukat tutmuş olduğunu ve kendisinin de bu maksatla 10.12.1976 tarihinde Türkiye'den Kıbrıs'a geldiğin-i ve esasında davaya geçerli bir müdafaası bulunduğunu iddia etti. Davalı, yemin varakasında, davaya geçerli bir müdafaası mevcut olduğunu iddia ederken, talep takririnde boşanma sebebi olarak gösterilenlerin asılsız olduğunu, davacının aile ocağını terk e-dip davalıyı ve çocuklarını arayıp sormamış olması dolayısıyla terk fiilinden kabahatlı olan taraf olduğuna ve buna ilâveten boşanma için sebep olmadığını gösteren birçok nedenler daha olduğunu ve bunların davanın esas müdafaa yönüne gidilmesi halinde serd-edileceğini ileri sürdü ve yemin varakasına ilişik olarak da ayrıntılı bir müdafaa ve davacının aile yuvasına dönmesi ve dönünceye kadar müstedi davalı ve çocuklarına nafaka ödemesi istemlerini içeren bir mukabil talep takriri dosyaladı. Davalı, ilâveten, -boşanma hükmünün iptal edilip kendisine müdafaa hakkının verilmemesi halinde gerek kendisine gerekse çocuklarına tamiri imkânsız adaletsizlik yapılmış olacağını iddia etti.
Davacı da istidaya karşı dosyaladığı itiraznameye ekli yemin varakasında diğer şey-ler arasında davalının yemin varakasındaki iddialarını red ve inkâr etti ve boşanma hükmünün iptalini gerektirecek bir sebebin mevcut olmadığını, verilen boşanma hükmünü müteakiben 14.10.1976 tarihinde Pembe Raif isimli bir şahısla yeni bir evlilik yaptığı-nı ve boşanma hükmünü n iptali halinde kendisine ve Pembe Raif'e tamiri imkânsız adaletsizlik olacağını iddia etti.
İstidayı dinleyen Lefkoşa Türk Aile Mahkemesi, daha önce de belirtildiği gibi, müstenifin istidasını reddetti ve müstenif de bu ret kararınd-an istinaf etmiştir.
Lefkoşa Türk Aile Mahkemesi davalı müstedinin istidasını:
a) Istidanın Hukuk Muhakemeleri Usulü Nizamatının E.17 n.10 altında yapılmış olması gerektiği halde E.26 n.14'e istinat ettirilmiş olması;
b) Müstedinin isbatı vücut kaydını ve-rilen sürede yapmamış olmasının haklı bir sebebe dayanmadığı;
c) Boşanma hükmünün iptalini gerektirecek münasip bir meselenin mevcut olmadığı; ve
d) Verilen boşanma hükmünün iptal edilmesi halinde davacı müstedealeyhe ve Pembe Raif'e müstedi ve çocuklarınd-an çok daha fazla ve tamiri imkânsız adaletsizlik olacağı nedenlerine istinaden reddetmiştir.
Müstenif dosyaladığı istinaf ihbarnamesinde ileri sürdüğü sebeplerle Lefkoşa Türk Aile Mahkemesinin gerek olgular gerekse hukuk açısından hata ettiğini ve verdiğ-i ret kararının geçerli nedenlere dayanmadığını iddia etti. Bu durumda Bidayet Mahkemesinin ret kararının üzerine dayandırıldığı nedenlerin ayrı ayrı ele alınarak incelenmesi gerekir.
Bidayet Mahkemesinin müstenifin istidasını ret nedenİerinden birincisi -istidanın Hukuk Muhakemeleri Usulü Nizamatının yanlış emir ve nizamına istinat ettirilmiş olmasıdır. Karşı taraf böyle bir nedenle istidanın bertaraf edilmesi için herhangi bir müracaatta bulunmadı. Mahkeme ise verdiği kararda müstedinin avukatının Mahkeme-ye yaptığı hitabede istidanın E.17 N.10'a da dayandığını iddia ettiğini fakat bunun istidanın üzerinde zikredilmediğini ve bu hususta istidanın düzeltilmesi için müracaat yapılmadığını belirttı ve istidanın ileri gidemiyeceği kanısında olduğunu söyledi. S-özü edilen eksiklik, kanımca, esasa ilişkin veya istidayı doğrudan geçersiz kılacak bir eksiklik olmayıp, E.64 n.1 kapsamında bir usulsüzlükten ibarettir. Böyle bir usul süzlüğün varolması halinde Mahkemenin, E.64 n.1 uyarınca, uygun gördüğü emir veya dire-ktifi verme hususunda takdir hakkı mevcuttur. Ancak Mahkemenin bu takdir hakkını adli olarak kullanması ve ahval ve şeraitin gerektirdiği doğru ve adil bir emir veya direktifi vermesi gereklidir. Bu meselede Mahkeme, uygun görmüş olduğu takdirde, istidanın- düzeltilmesini isteyebilir ve bu hususta bir direktif verebilirdi. Fakat böyle bir direktif vermediğinden ve istidayı tamamen dinledikten sonra karar safhasında istidanın böyle bir usulsüzlük nedeni ile ileri gidemiyeceğine hükmetmesi, kanımca hatalıdır. -
Bidayet Mahkemesinin istidayı ret nedenlerinden ikincisi müstedinin isbatı vücut kaydını verilen sürede yapmamış olmasının haklı bir sebebe dayanmadığı kanaatına varmasıdır. Celbname bildirisinin tebliğinin davalı müstediye 6.5.1976'da yapıldığını halbu-ki Mahkemeye hüküm tarihinden sonra ulaşan müdafaa takrirınin 18.6.1976 tarihli olduğunu göz önünde tutan Mahkeme, müstedinin davası ile kendisinin iddia ettiği gibi tebliğden hemen sonra değil de verilen süre bitmeden önce fakat geç ilgilendiği kanısına v-ardı. Mahkeme, bu hususta kararında söylediklerinden anlaşıldığına göre, müstedinin dava ile 18.6.1976 dan önce ilgilendiğine ve gerekenin yapılması için Avukat Çizmecioğlu nu tuttuğuna inanmıştır. Buna rağmen yine de Mahkeme isbatı vücut kaydının zamanınd-a yapılmamasının haklı bir sebebe dayanmadığı kanaatına vardı. Mahkeme bu hususta şöyle demiştir:
"Kanunu bilmemek veya avukata verip neticeyi beklemek tavsiyesi geçerli ve haklı bir sebep olamaz kanısındayım. Mahkeme yukarıdaki sebeplerden dolayı davalın-ın gerekeni yaptığı hakkındaki iddia ıle aynı fikirde değildir."
Ben Bidayet Mahkemesinin bu görüşü ile hemfikir değilim. Saptanan
60 günlük süre 6.7.1976 tarihinde hitam bulurdu. Müstedi ise 18.6.1976'dan önce gerekenin yapılması için avukata müracaat et-miş ise de kendioinin kusuru olmaksızın isbatı vücut kaydı saptanan süre zarfında yapılmadı. Hukukçu olmayan müstediden avukata müracaat edip de avukatın tavsiyesine uymaktan daha fazla birşey beklenmiş olması, kanımca, doğru değildir. Bu durumda müstedini-n isbatı vücut kaydını saptanan süre zarfında yaptırmak için gerektiği şekilde ilgilenmediğinı veya bunu yapmamış olmasının haklı bir sebebe dayanmadığını söylemek olanaksızdır. Kaldı ki, Bidayet Mahkemesi görüşünde haklı olsa bile müstedinin bu husustaki -ihmalinin kendiliğinden istidanın reddi için bir neden teşkil etmemesi gerekirdi. Gör: Evans v. Bartlam (1937) 2 All E.R. 646 at pp. 650, 651 & 656 ve Hukuk / İstinaf No. 31/73.
Bidayet Mahkemesinin istidayı ret nedenlerinden üçüncüsü boşanma
hükmünün ipt-alini gerektirecek münasip bir meselenin mevcut ölmadığı kanaatına varmasıdır.
Bidayet Mahkemesi, kararında, uygun bir meselenin sadece ilk nazarda (prima facie) mevcut olup olmadığının oluşturulması gerektiğine ve davalının gerek istidasında gerekse Mahk-emeye verdiği şahadette kendisi ile davacı arasında geçimsizlik olmadığını varsa bile bunun kabahatının davacıda olduğunu ve davacının 1974 Nisan'ında aile yuvasını terk ettiğini iddia etmiş olduğuna değindi fakat yine de verilen hükmü iptal için uygun bir- meselenin var olmadığı kanaatına vardı. Mahkeme, kararında, davacının 1974'te İstanbul'dan ayrılıp, Kıbrıs'a gelmesinden sonra davalı müstedinin ona mektup yazmadığını, dava açıldıktan s onra eve kadar giden davacıyı içeri davet etmediğini ve ona konuşma -niyetinin bulunmamış olduğunu söyleyerek bu bakımdan verilen boşanma hükmünün iptalini gerektirecek uygun bir meselenin mevcut olduğu hususunda ikna olunmadığını belirtmiştir.
Bidayet Mahkemesi, kanımca, uygulanması gereken prensibi yanlış uygulamış ve me-seleyi yanlış açıdan değerlendirmiştir. İsbatı vücut yapılmadığından ötürü verilen bir hükmün iptali için müracaat eden bir müstedinin davaya ilk nazarda bir müdafaası olduğunu göstermesi gerekir. Müstedinin gösterdiklerinin davaya bir müdafaa teşkil etmes-i mümkün ise Mahkeme, bu safhada, ileri sürülen müdafaanın kuvvetli veya zayıf olup olmaması ile ilgilenmez. Evans v. Bartlam (1937), 2 All E.R. 646 davasında s. 650'de Lord Atkin şöyle dedi:
"I agree that both R.S.C., Ord.13, R.10, and R.S.C., Ord. 27, r-.15,
give a discretionary power to the judge in chambers to set aside a default judgment. The discretion is in terms unconditional. The courts, however, have laid down for themselves rules to guide them in the normal exercise of their discretion. One is th-at, where the judgment was obtained regularly, there must be an affidavit of merits, meaning that the applicant must produce to the court evidence that he has a prima facie defence. It was suggested in argument that there is another rule, that the applican-t must satisfy the court that there is a reasonable explanation why judgment was allowed to go by default, such as mistake, accident, fraud or the like. I do not think that any such rule exists, though obviously the reason, if any, for allowing judgment an-d thereafter appliying to set it aside is one of the matters to which the court will have regard in exercising its discretion.
...........
But, in any case, in my opinion, the court does not, and I doubt whether it can, lay down rigid rules which depri-ve it of jurisdiction. Even the first rule as to affidavit of merits could, in no doubt rare but appropriate cases, be departed from. The supposed second rule does not, in my opinion, exist."
Havman v. Rowlands (1957) I All E.R. 321 davasında da s.326'da- Denning L.J. şöyle dedi:
"The party asking for a new trial ought to show some defence on the
merits, but, so long as he does so, the strength or weakness of it does not matter."
Bu meselede müstedi istidası ile dosyaladığı yemin varakasında, daha önce b-elirtildiği gibi, davaya geçerli bir müdafaası mevcut olduğunu iddia ederken talep takririnde boşanma sebebi olarak gösterilenlerin asılsız olduğunu; davacının aile ocağını terk edip davalıyı ve çocuklarını arayıp sormamış olması dolayısıyla terk fiilenden- kabahatlı olan taraf olduğunu ve buna ilâveten boşanma için sebep olmadığını gösteren birçok nedenler daha olduğunu ve bunların davanın esas müdafaa yönüne gidilmesi halinde serdedileceğini ileri si.irdü ve yemin varakasına ilişik olarak da bir müdafaa ve- davacının aile yuvasına dönmesi ve dönünceye kadar müstedi davalı ve çocuklarına nafaka ödenmesi istemlerini içeren bir mukabil talep takriri dosyaladı. Müstedi yemin varakasında bu hususta yaptığı iddialarını Mahkemeye verdiği kendi şahadeti ile de deste-kledi. Müstedinin yemin varakası bu hususta arzu edilen en mükemmel bir şekilde olmamakla beraber yeterli sayılacak bir nitelikte olup müstedinin davaya ilk nazarda bir müdafaası mevcut olduğunu göstermektedir. Bu böyle olduğuna göre de Bidayet Mahkemesini-n ileri sürülen müdafaanın kuvvetli veya zayıf olup olmaması ile, bu safhada, ilgilenmemesi ve uygun bir meselenin mevcut olduğu hususunda tatmin olması gerekirdi.
Bidayet Mahkemesinin istidayı ret nedenlerinden sonuncusu ve en önemlisi hükmün iptali hali-nde davacıya ve evlendiği Pembe Raif'e müstedi ve çocuklarından çok daha fazla ve tamiri imkânsız zarar ve adaletsizlik olacağı kanaatına varmış olmasıdır.
Kuşkusuzdur ki, Mahkeme taraflardan birinin gıyabında verilen bir hükmü iptal edip etmemeyi tezekkü-r ederken göz önünde bulundurması gereken en önemli husus hükmün iptal edilmesi veya edilmemesi halinde taraflardan herhangi birine zarar veya haksızlık olup olmayacağıdır.
Bu meselede tezekkür edilmesi gereken bir de, hükmün iptali halinde, Pembe Raif is-imli üçüncü şahsa olabilecek zarardır. Ûçüncü bir şahsa vukubulacak bir zararın nazarı itibara alınabileceği hususunda içtihat kararı mevcuttur. - Gör: Harley v. Samson (1914)30 Times Reports 450. Harley davasında davalı Samson duruşma günü Mahkemede bulun-madı ve Harley onun aleyhine bir miktar para için hüküm aldı. Daha sonra Blair isimli üçüncü bir şahıs Harley aleyhine hüküm aldı ve Harley'in Samson aleyhine verilmiş olan hüküm tahtındaki hakkı bu üçüncü şahsa devredildi. Blair devir ile ilgili olarak Sa-mson'a ihbarda bulundu. Bunun üzerine Samson, hüküm tarihinden bir yıl sonra, aleyhine verilen hükmün iptali için Mahkemeye müracaat etti. Mahkeme de bir yıl gecikmeyi ve Harley'in hüküm tahtındaki hakkının hüsnüniyet sahibi üçüncü bir şahsa devredilmiş ol-duğunu gözönünde tutarak hükmün iptali için Samson'un yaptığı müracaatı reddetti. - Keza gör: The Supreme Court Practice, 1970 p. 118.
Grainshaw v. Dunbar (1953) I All E.R. p.350 davasında da s. 354'de Jenkins L.J. şöyle dedi:
"Secondly, has there been a-ny undue delay by the absent party in launching his proceedings for a new trial? In answering that question
I venture to think that delay in itself would not be important, but delay prajudicing the other party or delay which would enable rights of third pa-rties to intervene would be most material....... ........... .
............................
There may be cases where the order sought to be set aside has been
acted on and circumstances have arisen (generally linked, I should say, with some undue delay or- other dereliction on the part of the defendant) which would make it unfair or inequitable that the case should be re-opened."
-Yukarıdaki atıf ve iktibastan görülebileceği gibi gerek diğer tarafa gerekse üçüncü bir şahsa vukubulacak zarar ile ilgili olarak üzerinde durulan husus hükmün iptali için müracaatın geç yapılıp yapılmadığı ve zararın müracaatın geç yapılmış olmasına bağlı- olup olmadığıdır.
-
Bu meselede ise hükmün iptali için müracaatın geç yapıldığı söylenemez. Hüküm 21.9.1976 tarihinde verildi. Davalı bundan haberdar olur olmaz hemen harekete geçti ve hükmün iptali için müracaat Mahkemeye 13.12.1976 tarihinde yapıldı.
Davacı, Pembe Raif il-e hüküm tarihinden 21 gün sonra evlendi. Görülebileceği gibi davacı ile Pembe Raif evlendiğinde verilen hükümden istinaf etme süresi bile hitam bulmuş değildi. Davacı ile Pembe Raif istinaf süresi bitmeden evlenmekle istinaf edilmesi ve Istinaf Mahkemesini-n uygun gördüğü takdirde verilen boşanma hükmüne müdahale etmesi riskini göze aldılar.
Hükmün iptali için Mahkemeye müracaat geç yapılmamıştır. Fakat yine de davacının bilhassa Pembe Raif'in, hükmün iptal edilmesi ile, zarara uğrayacağı aşikârdır. Bunları-n uğrayacağı zarar yeni aktettikleri evliliğin geçerliliğini yitirmesi ve birbirinin eşliğinden mahrum olmalarıdır. Mamafih bunların uğrayacağı zararın veya haksızlığın hükmün iptal edilmemesi halinde müstedi davalının ve çocuklarının uğrayacağı zarar veya- haksızlıktan daha fazla olacağı hususunda Bidayet Mahkemesi ile hemfikir değilim, bilakis daha az olacağı kanısındayım. Sırası gelmişken belirtmek yerinde olur ki, Bidayet Mahkemesi, davacının uğrayacağı zarar veya haksızlığın derecesi hakkında bir bulgu -yaparken boşanma hükmünün iptali halinde, davacının mevcut bir evliliği varken ikinci bir evlilik yapmak suçu işlemiş sayılabileceği yanlış ve hatalı görüşü altında hareket etmiştir.
Hükmün iptal edilmemesi neticesi müstedi, eğer müdafaasında haklı ise, 1-7-18 yıllık eşini kaybedecek, çocuklar da anne ve babalarının müştereken bağlı olduğu bir aile yuvasında büyüme hakkından mahrum kalacaklar veya en azından anne ve babalarını bir daha beraber veya evli göremeyeceklerdir.
Hükmün iptali için yapılan müracaa-tın geç yapılmamış olduğu ve davacı ile Pembe Raif'in uârayacağı haksızlığın böyle bir nedene bağlanamayacağı ve hükmün iptal edilmemesi halinde müstedi ve çocuklarının uğrayacağı zarar ve haksızlığın hükmün iptal edilmesi ile davacı ve üçüncü şahsın uğray-acağı zarardan daha fazla olabileceği göz önünde tutulduğunda Bidayet Mahkemesinin haksızlık veya adaletsizlik nedenine istinaden müstedinin iddiasını reddetmesi, kanımca hatalıdır.
Yukarıda tüm söylenenler ışığında istinafın kabul edilmesi gerektiği görü-şündeyim.
Salih S.Dayıoğlu: Sayın Yargıç Şakir Sıdkı İlkay tarafından verilen hükümle "taraflara olabilecek adaletsiılik" hususu hariç, tamamen hemfikirim.
Hukuk istinaf 31/73 (1) Fetine Ayhan Mustafa (2) Ayhan Mustafa ile Halil Salih Ergin davasında İst-inaf Mahkemesi adaletsizlik konusunda sayfa 7'de şunları söyledi:
"Mahkemenin üzerinde duracağı en mühim husus herhangi bir tarafın gıyabında verilen herhangi bir hükmün iptal edilmemesi halinde herhangi bir tarafa adaletsizlik olup olmayacağı hususudur. -Kanaatımızca tarafların herhangi birisinin davasında esasa müteallik hususlarda şahadet vermemesi o taraf için bir adaletsizliktir ve bu gibi hallerde verilen hükmün iptal edilmesi gerekir meğer ki hükmün iptal edilmesi ile diğer tarafa tamiri imkânsız her-hangi bir adaletsizlik olsun."
Bu meselede ise hükmün iptali için müracaatın geç yapıldığı söylenemez. Hüküm 21.9.1976 tarihinde verildi. Davalı bundan haberdar olur olmaz hemen harekete geçti ve hükmün iptali için müracaat Mahkemeye 13.12.1976 tarihinde- yapıldı.
Davacı, Pembe Raif ile hüküm tarihinden 21 gün sonra evlendi. Görülebileceği gibi davacı ile Pembe Raif evlendiğinde verilen hükümden istinaf etme süresi bile hitam bulmuş değildi. Davacı ile Pembe Raif istinaf süresi bitmeden evlenmekle istinaf- edilmesi ve Istinaf Mahkemesinin uygun gördüğü takdirde verilen boşanma hükmüne müdahale etmesi riskini göze aldılar.
Hükmün iptali için Mahkemeye müracaat geç yapılmamıştır. Fakat yine de davacının bilhassa Pembe Raif'in, hükmün iptal edilmesi ile, zara-ra uğrayacağı aşikârdır. Bunların uğrayacağı zarar yeni aktettikleri evliliğin geçerliliğini yitirmesi ve birbirinin eşliğinden mahrum olmalarıdır. Mamafih bunların uğrayacağı zararın veya haksızlığın hükmün iptal edilmemesi halinde müstedi davalının ve ço-cuklarının uğrayacağı zarar veya haksızlıktan daha fazla olacağı hususunda Bidayet Mahkemesi ile hemfikir değilim, bilakis daha az olacağı kanısındayım. Sırası gelmişken belirtmek yerinde olur ki, Bidayet Mahkemesi, davacının uğrayacağı zarar veya haksızlı-ğın derecesi hakkında bir bulgu yaparken boşanma hükmünün iptali halinde, davacının mevcut bir evliliği varken ikinci bir evlilik yapmak suçu işlemiş sayılabileceği yanlış ve hatalı görüşü altında hareket etmiştir.
Hükmün iptal edilmemesi neticesi müstedi-, eğer müdafaasında haklı ise, 17-18 yıllık eşini kaybedecek, çocuklar da anne ve babalarının müştereken bağlı olduğu bir aile yuvasında büyüme hakkından mahrum kalacaklar veya en azından anne ve babalarını bir daha beraber veya evli göremeyeceklerdir. Hük-mün iptali için yapılan müracaatın geç yapılmamış olduğu ve davacı ile Pembe Raif'in uârayacağı haksızlığın böyle bir nedene bağlanamayacağı ve hükmün iptal edilmemesi halinde müstedi ve çocuklarının uğrayacağı zarar ve haksızlığın hükmün iptal edilmesi il-e davacı ve üçüncü şahsın uğrayacağı zarardan daha fazla olabileceği göz önünde tutulduğunda Bidayet Mahkemesinin haksızlık veya adaletsizlik nedenine istinaden müstedinin iddiasını reddetmesi, kanımca hatalıdır.
Yukarıda tüm söylenenler ışığında istinafı-n kabul edilmesi gerektiği görüşündeyim.
Salih S.Dayıoğlu: Sayın Yargıç Şakir Sıdkı İlkay tarafından verilen hükümle "taraflara olabilecek adaletsizlik" hususu hariç, tamamen hemfikirim.
Hukuk istinaf 31/73 (1) Fetine Ayhan Mustafa (2) Ayhan Mustafa ile -Halil Salih Ergin davasında İstinaf Mahkemesi adaletsizlik konusunda sayfa 7'de şunları söyledi:
"Mahkemenin üzerinde duracağı en mühim husus herhangi bir tarafın gıyabında verilen herhangi bir hükmün iptal edilmemesi halinde herhangi bir tarafa adaletsiz-lik olup olmayacağı hususudur. Kanaatımızca tarafların herhangi birisinin davasında esasa müteallik hususlarda şahadet vermemesi o taraf için bir adaletsizliktir ve bu gibi hallerde verilen hükmün iptal edilmesi gerekir meğer ki hükmün iptal edilmesi ile -diğer tarafa tamiri imkânsız herhangi bir adaletsizlik olsun."
-Yukarıdaki iktibastan da görülebileceği gibi gıyaben verilen bir hükmün iptal edilebilmesi için diğer tarafa "tamiri ımkânsız bir adaletsizliğin" olmaması ön koşuluna bağlıdır. Binaenal.eyh bu meselede tezekkür edilmesi gereken husus hükmün ıptal edilmesiy-le aleyhine istinaf edilen ile şimdiki karısına tamiri imkânsız bir adaletsizlik olup olmayacağıdır.
-
Önümüzdeki mesele aleyhine istinaf edilene masrafların verilmesi ile geçiştirilebilecek alelâde bir alacaklı verecekli davası değildir. Hükmün iptal edilmesiyle aleyhine istinaf edilen ile şimdiki karısının evlenmelerinden evvelki statükolarına otomatikma-n rücu etmelerine de imkân yoktur.
Aleyhine istinaf edilen ile şimdiki karısı evlendiklerinde evlenmelerine herhangı bir yasal engel yoktu. Aleyhin istinaf edilen müsteniften meşru bir şekilde boşandığından ve ikinci bir evlilik yapmaması için herhangi bi-r süre içinde engellenmediğinden şimdiki karısı ile yaptığı evliliğin o zaman geçersiz (invalid) olduğu söylenemez.
Mamafih istinafın kabulüyle birinci evliliğin canlandığını ve bunun sonucu olarak ikinci evliliğin birinci evlilik süresı ıçinde yapıldığı -dikkate alındığında ikinci evliliğin geçersiz ilan edilebilmesi için Fasıl 339 Türk Aile Yasası'nın 17. maddesi altında Mahkemeye müracaat edilmesi gerekmektedir. Bunun mümkün olduğu düşünüldüğünde aleyhine istinaf edilen ile özellikle şimdiki karısına tam-irı imkânsız bir adaletsizlik olacağına kuşku yoktur. Müstenifin uhdesine düşeni zamanında yapmaması netıcesi bir kızın en küçük bir kabahatı olmaksızın evlenmesi, sonra bu evliliğin geçersiz sayılması, bunların yaratacağı ruhi bunalımlar aleyhine istinaf -edilenin şimdiki karısına olacağı aşikâr ve tamiri imkânsız olan adaletsizliğin birkaç örneğidir.
Aleyhine istinaf edilen ile şimdiki karısına olacak tamiri imkânsız bir adaletsizlik bir yana hükmün iptal edilmemesiyle tüm taraflara olabilecek adaletsilik- kıyas edilecek olunsa bile müstenifin lehine bir durum yaratılamaz kanısındayım. Şöyle ki; müstenifin şu veya bu nedenle, davasında dinlenmemesinin de bir adaletsizlik olduğuna şüphe yoktur. Ancak onun dinlenmemesinde hiç olmazsa isbat-ı vücut kaydını zam-anında yaptırmadığı için bir kabahatı vardır. Saniyen, aleyhine istinaf edilen ikinci evliliğini yapmazdan önce şimdiki karısı ile evlenme beyan kağıtlarını bir süre için asmışlardı. Bu asma işlemi dünyaya bir tür ihbardır. Müstenifin bu hususta hiç olmazs-a zımni ihbarı olduğu halde ikinci evliliği durdurmak için herhangi bir işleme başvurmadı. Özetlemek gerekirse savunma fırsatı verilmediği için müstenife olan adaletsizlik tamamen kendi kabahatındandır. Halbuki aleyhine istinaf edilen ile özellikle şimdiki- karısına olacak adaletsizlik hem tamiri imkânsız olacaktır ve hem de onlara reva görülecek adaletsizlikte onların hiç bir kusuru yoktur.
Önemli diğer bir noktaya da temas etmekte fayda mülâhaza ederim. Bir erkeğin aynı zamanda iki kadınl meşru bir evlili-k yapamayacağina göre istinafın kabulü halinde aleyhine istinaf edilen ile şımdiki karısı arasında olan evliliğin mutlak butlan ile malul bir evlenme olarak görülmesi kaçınılmaz olacaktır. Halbuki mutlak butlan ile malul evlenmelerin devam etmemesinde kamu- çıkarı ve kamu düıeni söz konusudur. (Gör: Türk Medeni Hukuku Cilt II, Aile Hukuku 3. Baskı, sayfa 224 müellifi, Dr. Hıfzı Veldet Velidedeoğlu). İstinaf kabul edilirse mutlak butlan ile malul bir evliliğin devamı değil, ihdasını bizzat yargı organı yapmış- olacaktır.
Gıyaben elde edilen boşanma hükümlerinin üçüncü şahıslara adaletsizlik hatta tamiri imkânsız adaletsizlik olacak diye hiçbir şekilde iptal edilemeyeceği görüşünü katı bir şekilde savunuyorum. Öyle meseleler olabilir ki, örneğin, önemli bir husu-sun gizlenmesiyle alınmış gıyabi boşanma hükümleri gibi, bu gibi boşanma hükümlerinin iptal edilmeleri üçüncü şahıslara olacak adaletsizliğe rağmen gerekebilir hatta zorunluluk halini bile alabilir. Bu meselede böyle bir gerginlik veya zorunluluk hali göre-miyorum.
Bu nedenlerle ilk Mahkeme Yargıcının netice itibarıyla istidayı reddetmekle hata etmediği ve istinafın masrafsız reddi görüşündeyim.
N.Ergin Salâhi : Bidayet Mahkemesinin vermiş olduğu karar başlıca dört nokta üzerinde toplanarak karara bağlanm-ıştır.
-İlk üç husus üzerinde Sayın Yargıç Şakir Sıdkı İlkay'ın görüşlerini tamamen paylaşmaktayım ve bu görüşlere birşey eklemeye lüzum hissetmiyorum.
Bidayet Mahkemesi kararının isnat ettiği dördüncü ve son husus ise,
"Verilen boşanma hükmünün iptal edilmesi h-alinde davacı müstenife ve Pembe Raif'e müstedi ve çocuklarından çok daha fazla ve tamiri imkânsız adaletsizlik olacağı"dır.
Bu son husus üzerinde Şakir Beyin görüşleri ile hemfikir olmakla beraber meselenin önemine binaen birkaç noktaya temas etmeyi uyg-un buluyorum.
Kanaatımca Bidayet Mahkemesi Yargıcı verilen kararın iptal edilmesi ve birinci evliliğin geçerli olması halinde ikinci evliliğin durumuna ve davacının problemleri üzerine lâyıkından fazla eğilmiş, 17 sene gibi uzun bir süre aleyhine istinaf- edilen ile evli bulunan müstenife ve bilhassa bu evlilikten doğan çocukların dücar olacağı mağduriyeti lâyıkı ile değerlendirilmemiştir.
Kaanatımca ilk nazarda müstenife ve çocuklara olacak adaletsizlik ile aleyhine istinaf edilen olması muhtemel adalets-izlik ele alınmalı ve değerlendirilmesi, üçüncü şahıs durumunda bulunan Pembe Raif'in durumu ise ayrı olarak tezekkür edilmesi gerekirdi.
Evvelce verilen kararların iptali halinde taraf olmayan üçüncü şahıs durumunda bulunan şahıslara yapılması muhtemel a-daletsizlik ancak müstenifin bilgisine getirildikten sonra hükmün iptali için müracaat etmekte gecikmesi halinde tezekkür edilebilir. Bu meselede hükmün iptali için gecikme söz konusu değildir.
Müstenif ile dava konusu evlilikten doğan 2 çocuğa olacak ha-ksızlık ile aleyhine istinaf edilene olması muhtemel adaletsizlik gözönünde tutulduğuna müstenif ve bu 2 çocuğa olacak haksızlık aşikâr ki çok fazladır.
Aleyhine istinaf edilene olması muhtemel tamiri imkânsız adaletsizlik hususuna gelince: Kanaatımca bu -meselede aleyhine istinaf edilen aleyhine tamiri imkânsız adaletsizlikten fazla tamiri imkânsız gibi görünen durum söz konusudur. Bu konuyu tezekkür ederken vakaların safhatına göz attığımızda, 21.9.1976'da boşanma hükmü alan, aleyhine istinaf edilen hüküm-den 21 gün sonra daha istinaf süresi dolmadan ikinci bir evlilik akdi yönüne gitmiştir. Tabiatı ile hukuki yönden değerledirildiğinde, ikinci evliliğin yapıldığı günlerde evliliğe mani durumu yoktu. Ancak moral yönü ile değerlendirildiğinde birinci evlilik- hususunda verilen hükümden sonra mesul bir aile reisi ve baba olarak en azından bu 2 çocuğun durumu ile lâyıkı ile ilgilenmeli ve onların istikbali için gerekli tedbirleri almalıydı. Halbuki aleyhine istinaf edilenin bunları yaptığı görülmüyor. Hükümden 2-1 gûn sonra ikinci evlilik akdine gitmiştir. Bu 21 gün süreden 15 gün askı süresi tenzil edildiğinde hükümden sonra sadece 7 gün beklediği görülür. Bu yönden değerlendirdiğimde hiç de arzu edilmeyen şimdiki bu durumu aleyhine istinaf edilen yaratmıştır. İs-tinaf süresinin dahi geçmesini beklemeden ikinci bir evlilik akdine giderken bu riski bilerek yahut bilmesi gerektiği halde almıştır. Bu gibi meselelerde istinaf edilmesi ve istinafın muvaffak olması halinde şimdiki mevcut olan
-bu anomali yine yaratılmış olacaktı.
Aleyhine istinaf edilenin lüzumsuz ve vicdani yönü ile yanlış aceleciliği nedeni ile yaratılan anomaliye yeterinden fazla değer vererek 17 senelik evli müstenifin ve bilhassa bu evlilikten doğan 2 çocuğun aleyhine bu d-urumu tecelli ettirmek adaletsizlik olacaktır kanaatindeyim.
Türkiye'de boşanma hükümlerinin karşı tarafa tebliği yönüne gidilmektedir. Bizde böyle bir koşul yoktur. Ancak bu gibi arzu edilmeyen durumların yaratılmaması için arkadaşlarımın ortak önerileri- vardır, bu nedenle bu konu üzerinde durmak lüzumunu görmüyorum.
Şakir Sıdkı İlkay: Sonuç olarak istinaf, oy çokluğu ile, kabul edilir ve Bidayet Mahkemesinın istinafa konu istidayı ret kararı iptal edilir ve onun yerine istida kabul edilerek verilen boşa-nma hükmü, istida masrafları ile 21.9.1976'da yapılan duruşma masraflarının bugünden itibaren 20 gün zarfında müstedi davalı tarafından ödenmesi şartına tabi olarak iptal edilir. Masrafların ödenmesi ve hükmün iptali üzerine davalının 3 gün zarfında isbatı- vücut kaydı yaptırması ve bir hafta içinde de müdafaa takriri dosyalaması ve gerekli dava takrirlerininamamlanmasındansonra davanın en yakın bir zamanda duruşmasının yapılarak karara bağlanması için emir ve direktif verilir.
İstinaf masrafları hakkında h-erhangi bir emir verilmez.
Son olarak bir hususa değinmeyi uygun gördük. Halihazırda yürürlükte bulunan mevzuata göre bir boşanma hükmünden sonra hükmün kendi lehine verilen eş herhangi bir sürenin geçmesini beklemeden üçüncü bir şahısla evlenebilmekte ve- bu durumda diğer eşin istinaf etmesi ve Yargıtay'ın da verilen hükmü bozması halinde yapılan yeni evliliğin geçerllliğinı yitırmesi konusu ortaya çıkmaktadır. Bu gibi hiç de arzu edilmeyen durumların ortaya çıkmasının önlenmesi gayesi ile Türk Aile Yasası-'nın uygun şekilde değiştirilerek verilen bir boşanma kararından sonra istinaf etme süresi dolmadan ve istinaf yapıldığı takdirde de istinafın neticelenmesine değin eşlerden herhangi birinin üçüncü bir şahısla yeni bir evlilik yapmamasının sağlanması için -yetkili makamların gerekli girişimlerde bulunmasını, oy birliği ile, salık veririz.
Şakir Sıdkı İlkay Salih S.Dayıoğlu N.Ergin Salâhi
15 Mart, 1978
Full & Egal Universal Law Academy