-D.1/2003 Yargıtay/Aile Hukuk 7/2001
(Aile Dava No: 97/99; Girne)-
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: Taner Erginel, Başkan, Nevvar Nolan, Gönül Erönen.
İstinaf eden: Ahmet Sunalp n/d Ahmet Sunalp Kazın n/d
Sunalp Kazın, Zeytinlik
- (Davalı)
- ile -
Aleyhine istinaf edilen: Rannveig Sunalp n/d Rannveig Sunalp
Kazın n/d Rannveig Ystaas, Zeytinlik
(Davacı)
- A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Avukat Sadi Çelebi
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Ünsal Çağda.
İstinaf, Girne Aile Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Göksel Başak'ın 97/99 sayılı davada 27.10.2000 tarihinde verdiği k-arara karşı Davalı tarafından yapılmıştır.
-
---------------
H Ü K Ü M
Taner Erginel, Başkan: Davacı, kocası olan Davalı aleyhine Girne Kaza Mahkemesinde açtığı aile davasında boşanma, mal paylaşımı ve küçük kızlarının velâyetini talep etti. Davaya ek olarak bir de ist-ida dosyalayan Davacı paylaşıma tabi olup Davalının ismine kayıtlı olan taşınmaz malı, Davalının elden çıkarmaması için ara emri talep etti. İstidayı dinleyen İlk Mahkeme bu talebi uygun gördü ve dava sonuçlanıncaya kadar Davalının söz konusu taşınmaz mal-ı elden çıkarmaması için emir verdi. Önümüzdeki istinaf bu emre karşı yapılmıştır. İstinaf Eden (Davalı) özetle Davacının K.K.T.C.'de değil Norveç'te ikamet ettiğini, boşanma davalarının Davacının ikametgâhı Mahkemesinde açılması gerektiğini, bu nedenle- Girne Kaza Mahkemesinin davayı dinlemeye ve dolayısıyle ara emri vermeye yetkisi olmadığını iddia etmektedir.
Davada tartışılan yasal sorunları irdelemeden önce davanın olgularına bir göz atalım.
Aslen Norveçli olan Davacı, 1988 yılında No-rveç'in Bergen şehrinde K.K.T.C. vatandaşı olan Davalı ile evlendi. 1989 yılında K.K.T.C'ye gelen eşler Girne'de yaşamaya başladılar. Çiftin, 1996 yılında Line isimli bir kız çocukları doğdu. Evlilik birliği devam ederken Davalı, 16.7.1999 tarihinde Gir-ne'nin Zeytinlik köyünde, içerisinde konut olan 1 dönüm 1900 ayakkare alanında bir taşınmaz mal satın aldı. Davacı Aile Yasası hükümlerinin kendisine bu maldan pay alma hakkı verdiğini, ayrıca malın ailesinin Norveç'ten gönderdiği paranın katkısıyle alınd-ığını öne sürmekte ve bu maldan pay talep etmektedir.
Mahkemeye sunulan şahadetten anlaşıldığına göre Davacı 17.9.1997 tarihinde kızı Line'ı alarak Norveç'e gitti ve orada yaşamaya başladı. Zaman zaman Kıbrıs'a gelen Davacı tedavi ve tahsil için N-orveç'e gittiğini ve bu amaçlar için bir süre daha Norveç'te kalacağını iddia etmektedir.
1/98 sayılı Aile Yasamızın 28(3) maddesine göre boşanma ve yasal ayrılık davaları Davacının olağan olarak oturduğu yer mahkemesinde açılır. Önümüzdeki davada N-orveçli olan Davacının 1989 yılında Kıbrıs'a gelip yerleştiği, aile yuvasını Kıbrıs'ta kurduğu, K.K.T.C. vatandaşı olduğu, kızını Kıbrıs'ta dünyaya getirdiği ve daha sonra Norveç'e dönüp orada yaşadığı tartışmasız kabul edilen gerçeklerdir. Davacı Norveç'e- tedavi ve tahsil amacıyla döndüğünü ve bu nedenle olağan oturma veya ikamet yerinin K.K.T.C.'de olup değişmediğini iddia etmektedir. Davalı ise Davacının bir daha geri gelmemek üzere Norveç'e döndüğünü, döndükten sonra olağan oturma yerinin K.K.T.C. olam-ayacağını, dolayısıyle Girne Kaza Mahkemesinin davayı dinlemeye yetkisi olmadığını iddia etmektedir.
İstidayı dinleyen İlk Mahkeme Yargıcı şöyle dedi:
"Huzurumda şahadet ışığında davacının yurt
dışında temelli ikamet etme niyeti taşıyı-p
taşımadığını saptamamız gerekmektedir. Davalı/
müstedaaleyh şahadetinde davacı/müstedinin ruhi
bunalım geçirdiğini, iyileşmesi için onu Norveç'e
anne - babasının yanına kendisinin gönderdiğini,
ayrıca orada davalı/müstedaale-yhin kendi bilgisi
dahilinde ve onayı ile üniversite tahsiline
başladığını, tahsil ve tedavisinin halen devam
ettiğini belirtmektedir. Davacı ise şahadetinde
tedavi ve tahsil maksatları için yurtdışında
bulunduğunu, okulun ka-mpüsünde kaldığını ve
tahsilini tamamladığında KKTC'ye döneceğini,
Kıbrıs'ı çok sevdiğini ayrıca vatandaş olduğunu
belirtmiştir. Davacının davayı KKTC'de ikamet
ettiği bir dönemde açtığı, arada sırada KKTC'ye
geldiği ve bu isti-danın duruşmasında da şahadet
verdiği görülmektedir. Bu durum Davacının
niyetinin tahsil ve tedaviyi müteakip KKTC'ye
dönmek olduğunu ve ikamet yerinin KKTC'de
olduğunu kanıtlamaktadır."
İlk Mahkemenin bu bulgusuna katılmamak -olanaksızdır. Çünkü İlk Mahkemenin haklı olarak belirttiği gibi bir kimsenin olağan oturma yerini saptarken o kişinin fiziksel olarak oturduğu yerin yanısıra niyetine de bakmak gerekir. Bu olayda Davacı, 19.9.1997 tarihinden sonra Norveç'te oturmakta ve s-adece zaman zaman K.K.T.C.'ye gelmektedir. Ancak Davacının kendisi 1989 yılında K.K.T.C.'de oluşan olağan oturma yerini değiştirme niyeti olmadığını söylemektedir. Niyet bir kimsenin kafasının içinde olan bir düşüncedir. Davacı gelip niyetinin Kıbrıs'ta-n ayrılmak olmadığı konusunda şahadet verdikten sonra bunun doğru olmadığı kanısına varmak için çok açık ve kesin deliller bulunması gerekir. Burada böyle bir delilin bulunmaması bir yana Davacının tedavi ve tahsil için Norveç'e döndüğü ve üniversite kamp-üsünde kaldığı kabul edilen gerçeklerdir. Bu koşullarda İstinaf Edenin iddiası yani Davacının olağan oturma yerini değiştirdiği ve bu nedenle KKTC'de dava açma hakkını yitirdiği oldukça zayıf bir argüman olarak kalmaktadır.
Konuya bir de şu açıdan b-akmak gerekir. Niyet konusunda tereddüt olsa bile Mahkemenin takdir yetkisini adaleti gerçekleştirecek yönde kullanması gerekir. Burada Davacı yasaların kendisine verdiği bir hakkı aramaktadır. Aile Yasamıza göre Zeytinlik'teki taşınmaz malın en az 1/3'-ü Davacıya ait olmalıdır. Davacıdan ayrı olarak bir de anneyle birlikte yaşayan çocuğu düşünmemiz gerekir. Buna ek olarak taşınmaz malın Davacının ailesinin gönderdiği parayla alındığı iddiası vardır. Bu gerçeklere karşın Davacıya "taşınmaz malda hakkın- olabilir. Ancak bu hakkını kaybediyorsun, çünkü oturma yeri konusundaki niyetini değiştirdiğini, artık Kıbrıs'a dönme niyeti taşımadığını, dolayısıyle dava açma hakkın olmadığını kabul ediyoruz." dememiz büyük bir haksızlık olacaktır. Yargıç niçin niye-t gibi subjektif ve tartışmalı bir konuda takdir yetkisini bu kadar büyük bir haksızlığı desteklemek için kullansın? Burada İlk Mahkeme Yargıcı takdir yetkisini âdil olarak kullanmıştır ve dolayısıyle verdiği karara müdahale etmek doğru değildir.
-Bu kadar açık bir görünüme rağmen İstinaf Eden avukatının öne sürdüğü ciddi bir argüman vardır ve bu argümanı şöyle özetlemek mümkündür:
Davacının dosyaladığı istinaf konusu 7.9.2000 tarihli ara emri istidasından önce Davalı 7.2.2000 tarihinde, masra-flar için teminat gösterme (security for costs) istidası dosyalamış ve Davacının dava masraflarını ödeyeceğine dair teminat göstermesini istemişti. Böyle bir istida Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 60'a göre yapılmaktadır. Bu emre göre Davacının olağ-an oturma yerinin Kıbrıs dışında olması halinde Davalı, Mahkemeye müracaat ederek dava masraflarının ödeneceğine dair Davacının teminat göstermesini isteyebilir.
Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 60(1) şöyledir:
"A-Plaintiff ordinarily re-sident out of Cyprus
may, at any stage of the action, be ordered to give
security for costs, though he may be temporarily
resident in Cyprus."
Konu ile ilgili Annual Practice 1964'de sayfa 502'de şöyle denmektedir:
"A-plainti-ff who is ordinarily resident abroad
may be ordered to give security for costs. The
onus is on the defendant to prove that the plaintiff
is 'ordinarily resident' out of the jurisdiction.
The question is one of fact and of degree; it- does
not depend upon the duration of the residence, but
upon the way in which a man's life is usually
ordered, and it contrasts with occasional or
temporary residence."
Buna göre masraflar- için teminat gösterme istidasında Davacının olağan oturma yerinin Kıbrıs dışında olduğunu kanıtlama yükümlülüğü Davalıdadır. Olağan oturma yerinin neresi olduğu bir olgu sorunudur. Bir kimsenin ne kadar uzun süre bir yerde yaşadığına değil, yaşamını nas-ıl düzenlediğine bakarak olağan oturma yerini saptamak gerekir.
İlk Mahkeme Davalının dosyaladığı 7.9.2000 tarihli masraflar için teminat gösterme istidasını 27.10.2000 tarihinde sonuçlandırdı ve Davacının olağan oturma yerinin Kıbrıs'ta değil, Norve-ç'te olduğu bulgusunu yaptıktan sonra talep gereğince emir verdi. Bu karar istinaf edilmeyerek uygulandı yani, Davacı Mahkeme emri gereğince teminat gösterdi. Böylece İlk Mahkeme olağan oturma yeri konusunu iki kez incelemiş ve masraflar için teminat gös-terme istidasında farklı, ara emri istidasında farklı sonuçlara varmış oldu. Davacı her iki istidada olağan oturma yerinin Kıbrıs'ta olduğunu iddia etmişti. İlk Mahkeme istidalardan birinde bu iddiayı kabul ederken diğerinde reddetti. İki kararda zıt bu-lgular yapılmış olması ilk bakışta Mahkemenin kararlarında çelişki olduğunu göstermektedir. İstinaf Eden avukatı bu çelişki üzerinde durmakta ve Mahkemenin bir istidada olağan oturma yerinin Norveç'te olduğuna karar verdikten sonra diğer istidada bundan f-arklı karar veremeyeceğini öne sürmektedir. İstinaf Eden avukatının bu argümanına katılma olanağı bulamıyorum. Bunun nedenlerini aşağıda açıklamaya çalışacağım.
A) Davayı dinleyen Mahkemeye çeşitli istidalar dosyalanabilir. Her istida için ayrı bi-r duruşma yapılır. Mahkeme her duruşmada önündeki şahadeti değerlendirerek bir sonuca varır. Her istidanın duruşması ve sunulan şahadet farklı olduğuna göre Mahkemenin iki farklı istidada iki farklı sonuca varması mümkündür.
B) Davacı ilk istidada- aleyhine verilmiş masraf teminat emrini istinaf etmediğine göre, bu emrin dayandığı "Davacının olağan oturma yeri Norveç'tedir" bulgusu kabul edilmiş ve kesinleşmiş bir bulgu mudur? Kanımca ilk kararın istinaf edilmemiş olması Davacının ikinci istinafta ö-ne sürebileceği argümanları engellemez. Çünkü iki istidanın konusu birbirinden farklıdır ve kesin hüküm (res judicata) oluşmamıştır. Davacı kendisini fazla etkilemediğini düşünerek ilk kararı istinaf etmemiş olabilir. Bu, kararın içindeki tüm bulgu ve g-erekçeleri kabul ettiği anlamına gelmez. Kaldı ki Yargıtay, sürekli olarak tarafların bölüm bölüm istinaf yapmamalarını tavsiye etmektedir. Bir davada nihai karara kadar Mahkeme birçok ara karar verebilir. Bu kararların ayrı ayrı istinaf edilmesi arzu e-dilmemekte ve taraflara davanın sonucunu bekleyerek tüm konuları birlikte istinaf etmeleri tavsiye edilmektedir. Böyle bir tavsiyeden sonra "geçmiş ara kararlardan birinde senin aleyhine bulgu yapılmıştı. Bu kararı istinaf etmediğine göre bu konuyu artık- tartışamazsın" demek doğru değildir. Bir davada taraflar hemfikir olmadıkları her ara kararı istinaf etmek zorunda değillerdir. Bunu yapmadıkları zaman daha sonra dosyaladıkları istinaflarda geçmiş ara kararlardaki bulguları tartışamayacaklarını gösteren- bir içtihada rastlayabilmiş değilim. Bu nedenlerle Davacının, İlk Mahkemenin ilk kararındaki bulgusunun yanlış, ikinci kararındaki bulgusunun ise doğru olduğunu öne sürebileceği görüşündeyim.
C) Önümüzdeki istidada İlk Mahkeme sunulan şahadeti değe-rlendirerek bir bulguya varmıştır. İlk Mahkemenin başka bir istidada farklı bir bulgu yapması, kendiliğinden kararın hatalı olduğunu göstermemekle birlikte, bu çelişki, kararı daha dikkatli incelememiz gerektiğini göstermektedir. Bu nedenle, İlk Mahkeme -kararını dikkatli bir şekilde incelemeye çalışalım.
Kararın yukarıda alıntı yaptığımız bölümüne baktığımız zaman çok sağlam gerekçeleri olduğunu görürüz. Şöyle ki; Davacı tahsil ve tedavi için Norveç'te kalmakta ve üniversite kampüsünde yaşamaktad-ır. Davacının bu önemli iddialarını Davalı da teyit etmektedir. Kararın hatalı olduğunu gösteren ciddi bir neden yoktur.
D) Yasaları yorumlarken yasanın amacını gözden uzak tutmamak gerekir. Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 60'a göre masraflar- için teminat gösterme, yurt dışında yaşayan bir kişinin Kıbrıs'ta açtığı davayı kaybetmesi halinde Davalının zarar görmemesi ve masraflarını alabilmesi için yapılmış bir düzenlemedir. Burada "olağan oturma yeri" sözleri yorumlanırken doğal olarak tüzüğü-n amacı dikkate alınmalıdır. Yani haksız açılan bir davada Davalının masraf alacağını alamama tehlikesine karşı önlem alma amacı göz önünde bulundurulacaktır. Bu durumda "Olağan oturma yeri" sözleri yoruma açık ise, bu sözlere tüzüğün amacını gerçekleşti-recek bir anlam vermek tercih edilecektir.
Aile Yasasında Davacının olağan oturma yerinde dava açabilmesi Davacıya bir kolaylık sağlamak içindir. Dava açmada genel ilke, davaların Davalının ikametgâhı Mahkemesinde açılmasıdır. Yasa Koyucu aile dava-larında Davacıya bir kolaylık yapmak istemiş ve "Davalının oturduğu yere gidip dava açmak zorunda değilsin, kendi bulunduğun yerde dava açabilirsin" demiştir. "Olağan oturma yeri" sözcüklerini Aile Yasasını uygularken yorumladığımız zaman yasanın amacını -dikkate almak zorundayız. Davacıya kolaylık sağlamak için kaleme alınmış sözcükleri "Yasaya göre Davacı davasını hiçbir yerde açamaz ve haklarını kaybeder" şeklinde yorumlamamız doğru değildir. Aile Yasası gibi önemli bir yasayı yorumlarken bu yasanın am-acını bir tarafa bırakarak çok farklı amaçla yapılmış bir tüzük maddesinin yorumuna saplanmak ve adaletsiz sonuçlara varmak doğru değildir. Tüm bu nedenler İlk Mahkemenin istinaf konusu kararına müdahale etmenin doğru olmadığını göstermektedir.
Böy-lece istinafın reddedilmesi gerektiği sonucuna varmış olmama rağmen kararıma bazı hususları eklemek istiyorum. 1/98 sayılı Aile Yasamızın yeterli titizlik gösterilmeden kaleme alındığına, bu durumun gereksiz tartışmalara ve zaman kaybına neden olduğuna ge-çmiş kararlarımda değinmiştim. Aile davalarının açılma yeri konusundaki düzenleme de bunlardan biridir.
Aile davalarının hangi Mahkemede açılabileceği konusu daha önce Yargıtayın önüne gelmiş ve Yargıtay/Aile/Hukuk 3/2000; (D.4/2001) ile Yargıtay/-Aile/Hukuk 3/2001; (D.3/2002) sayılı istinaflarda etraflı bir şekilde tartışılmıştı. Doğru bir değerlendirme yapabilmek için bu istinaflara göz atmamızda yarar vardır.
Yargıtay/Aile/Hukuk 3/2000; (D.4/2001) sayılı istinafta birçok Kıbrıslı Türk aile- gibi bir süre Londra'da yaşayıp daha sonra Kıbrıs'a kesin dönüş yapmış bir aile davalaşmaktaydı. Kazanımlarını Kıbrıs'ta taşınmaz mala yatıran bu ailede karı ile kocanın arası zamanla açılmış ve kadın Londra'ya geri dönmüştü. Kadın Londra'ya döndükten s-onra Kıbrıs'ta boşanma ve mal paylaşımı davası açtı. Davanın dinlenmesi halinde Kıbrıs'taki taşınmaz malın en az 1/3'ü kadına kalacaktı. Dinlenememesi halinde ise Aile Yasasının mal paylaşımı konusundaki hükmü uygulanmayacak ve tüm mal kocaya kalacaktı. - Bu nedenle kadının Kıbrıs'ta dava açmaya hakkı olup olmadığı önemli bir tartışma konusu oldu. Taraflar bir aile davasında tartışılması gerekli konuları bir tarafa bırakarak kadının olağan oturma yerinin Kıbrıs'ta mı, İngiltere'de mi, olduğunu yıllarca ta-rtıştılar. Yasanın yetersiz düzenlemesi gereksiz ve sınırsız tartışmalara yol açtı. Taraflar hem aile servetini yitirdiler, hem de büyük zaman ve enerji harcayarak perişan oldular. Kıbrıs'ta dava açabilmek için kadın, olağan oturma yerinin Kıbrıs'ta ol-duğunu, hasta olduğu için Londra'ya döndüğünü, Kıbrıs'ta olan olağan oturma yerini değiştirme niyetinde olmadığını öne sürdü. Bir aile trajedisine dönen bu davada ailenin oğullarından bazıları babanın yanında yer alarak annelerinin olağan oturma yerinin -Londra'da olduğunu, bazıları ise annenin yanında yer alarak annenin K.K.T.C.'de ikamet ettiğini ve tedavi için Londra'da bulunduğunu öne sürdüler. Acaba kadının olağan oturma yeri Londra'da mı, yoksa Kıbrıs'ta mı idi? Gerçekte birçok Kıbrıslı aile gibi h-er iki yerde de evleri vardı ve kendilerine daha uygun olan yerde oturuyorlardı. Şahadeti değerlendiren İlk Mahkeme, kadının olağan oturma yerinin Kıbrıs'ta olduğu kanısına vardı. Bu karar istinaf edildi. İstinafta Sayın Mustafa Özkök olağan oturma yeri- konusunda karar vermek için o kişinin oturduğu yere ve niyetine bakmak gerektiğini belirtti ve İlk Mahkemenin bulgusunu değiştirmek için bir neden olmadığı kanısına vardı. Sayın Gönül Erönen de uzun gerekçeli kararında aynı sonuca vardı. Bu istinafta b-en de bulunuyordum ve meslektaşlarımın kararına katıldım. Ne var ki ortada bir sorun kalmıştı. Yargıtayın belirttiği görüşe göre aile davalarında Mahkemenin yetkili olup olmadığı, Davacının fiziksel olarak oturduğu yerin yanısıra oturma yeri konusundaki -niyetine bağlıydı. Niyet ise çok değişken, dıştan anlaşılamayan ve sınırsız tartışmalara açık bir konudur. Aile Yasamıza göre bir Davacının hakkı olan bir mal veya parayı alabilmesini sınırsız niyet tartışmasına bağlamak doğru olabilir mi? Böyle bir tart-ışmada aile davalarının hedefinden şaşması, tarafların yorulup yıpranması ve aile servetinin büyük kayıplara uğraması kaçınılmazdır. Bu nedenle Sayın Özkök kararının son bölümünde bu soruna karşı bir çözüm önererek Yasanın tadil edilmesini ve Davalının ik-ametgâhı Mahkemesinin de yetkili Mahkeme haline getirilmesini tavsiye etti. Sayın Özkök'ün görüşüne tamamen katılmakla birlikte, Yasama Meclisinin bu konu üzerinde durması ve tavsiye edilen değişikliği yapması için yılların geçmesi gerekeceğini, bu arada -birçok ailenin gereksiz yere perişan olacağını düşündüm. Yargıtayın bir adım daha ileri giderek yapacağı yorumla yasaya âdil bir işlerlik kazandırabilip kazandıramayacağı konusunu araştırdım.
Hukuk sistemimizde Yargıtayın istinaf edilen davaları s-onuçlandırmanın ötesinde bir fonksiyonu vardır. Bu da yaptığı yorumlarla hukuğun gelişmesine katkıda bulunmak ve ilkeler saptayarak yargıyı daha âdil hale getirmektir. Şüphe yok ki bunu yaparken Yasa Koyucunun yetkisine müdahale etmemek için büyük titizl-ik göstermesi ve yasaların amacının dışına çıkmaması gerekir. 1/98 sayılı yeni Aile Yasamız bir taraftan mal paylaşımı konusunda önemli hükümler getirmiş, diğer taraftan aile davalarının açılacağı yetkili Mahkeme konusunda yeterli düzenleme yapmayarak ger-eksiz tartışmalara kapı açmıştır. Bu nedenle Davacının dava açma hakkı olup olmadığı tekrar tekrar tartışılmaya başlanmıştır. Yargıtay/Aile/Hukuk (D.4/2001)'den kısa süre sonra Yargıtayın önüne Y/Aile Hukuk D.3/2002 geldi. Bu davada karı kocanın ikisi -de öğretim üyesi idi. Kıbrıs'ta evlenerek taşınmaz mal sahibi olan taraflar daha sonra ayrıldılar ve kadın Amerika'da yaşamaya başladı. Koca ise Türkiye'de öğretim görevlisi oldu. Koca, Lefkoşa Aile Mahkemesinde açtığı davada boşanmanın yanısıra Kıbrıs'-taki taşınmaz malın paylaşımını talep etti. Davalı Lefkoşa Aile Mahkemesinin davayı dinlemeye yetkili olmadığı, çünkü Davacının olağan oturma yerinin Lefkoşa'da bulunmadığı iddiasını öne sürdü. Davacının Lefkoşa'da zaman zaman gelip kaldığı bir evi vardı-. Diğer zamanlarda ise çalıştığı yer olan Türkiye'de oturuyordu. Bu davada taraflar boşanma konusunu, mal paylaşımı konusunu ve diğer aile davası konularını unuttular, günlerce Davacının olağan oturma yerinin Türkiye'de mi, yoksa Kıbrıs'ta mı olduğunu ta-rtıştılar. Tabii bu çerçevede saptanması en zor hususlardan biri olan Davacının niyeti tartışma konusu oldu. Çağrılan tanıklar, aile konularıyla ilgili değil, Davacının kaç gün Kıbrıs'ta, kaç gün Türkiye'de kaldığı konusunda şahadet verdiler. Büyük ener-ji ve zaman kaybı oldu. Çocuklara kalabilecek aile serveti kayba uğradı.
T.C. Aile Yasasına baktığımız zaman aile davalarının açılacağı yetkili Mahkeme konusunda bugün bizim karşılaştığımız sorunların hiçbirinin orada yaşanmadığını görürüz. 22.11.2-001 tarihinde kabul edilen yeni Türk Medeni Kanununun 168. maddesi şöyledir:
"Boşanma veya ayrılık davalarında yetkili
Mahkeme, eşlerden birinin yerleşim yeri
veya davadan önce son defa altı aydan beri
birlikte oturdukla-rı yer mahkemesidir."
Yargıtay/Aile/Hukuk D.3/2002'de tarafların davadan önce son defa 6 ay birlikte oturdukları yer Kıbrıs'tı. Dolayısıyla Türk Aile Yasasının benimsediği hükmün benzeri bizde de olsa ne Yargıtay/Aile/Hukuk (D.4/2001) ne de Yargıtay-/Aile/Hukuk D.3/2002'de tartışılan sorunlar kalmayacaktı.
Sayın Özkök yasanın eksikliğini gidermek için yasal değişiklik yapılmasını ve Davalının ikametgâhı Mahkemesinin de yetkili olmasını tavsiye etmişti. Yasal değişiklik yapmanın zorluğu bir -yana, Davalının ikametgâhı Mahkemesinin yetkili olması bu davadaki soruna çözüm getirmeyecekti. Çünkü Davalı da Amerika'da ikamet ediyordu. Bu koşullarda Yargıtayın hukuğu geliştiren bir yorumla soruna çözüm bulabilip bulamayacağı sorusu gündeme geldi. -Böyle bir yorum yapabilip yapamayacağım üzerinde durdum. Sonuçta bir kişinin birden fazla olağan oturma yeri olabileceğini kabul etmekle sorunun çözülebileceği kanısına vardım.
Yargıtay/Aile/Hukuk (D.3/2002) sayılı davada yazdığım kararın aile daval-arında Mahkemenin yetkisi konusunu inceleyen bölümü bu amaçla kaleme alınmıştır. Vardığım sonuç sadece o davayla ilgili olmayıp yasadaki bir boşluğu doldurmak ve benzer tüm davalarda karşılaşılacak güçlükleri ortadan kaldırmak içindi. Böylece Aile Yasası-nın eksik düzenlemesinin yarattığı adaletsizliği gidermeye ve yasaya daha âdil bir işlerlik kazandırmaya gayret ettim.
Yargıtay/Aile/Hukuk (D.3/2002)'de, kararın bir bölümünde aşağıdaki görüşlere yer vermiştim.
-"Bugün modern hayatta 'bir yerde oturma'
kavramı değişmiştir. Eskiden farklı olarak bugün,
birçok kişi birden fazla konutta oturmaktadır.
Gittikçe artan sayıda kişinin iş, dinlence v.s.
nedenleri ile sık sık yer değiştirdiğini ve b-irden
fazla yerde yaşadığını görüyoruz. Bazı hallerde
bir kişinin iki ikametgahı olabileceğinin kabul
edilmesine paralel olarak iki olağan oturma yerinin
olabileceği görüşündeyim.
Olağan oturma yeri ikametgâhtan biraz f-arklı
olmakla birlikte ikametgâh gibi yasal bir kavramdır.
Fiilen oturmanın yanısıra o kişinin iradesinin de
dikkate alınarak saptanması gerekir. K.K.T.C.'de
doğan, K.K.T.C.'de bir süre oturan, K.K.T.C.'de
malı olan veya mir-as yoluyla mal alması söz konusu
olan, akrabaları K.K.T.C.'de yaşayan bir kişi başka
bir ülkeye gidip oturmaya başlasa bile K.K.T.C. ile
bağlarını koparmış değildir. Bu nedenle K.K.T.C.
ile bağlarını koparmak niyetinde olduğu kanıtlan-ma-
dığı sürece oturduğu yerlerden birinin K.K.T.C.
olduğunun kabul edilmesi mümkündür.
K.K.T.C.'de bir süre oturduktan sonra ayrılan
bir kişi herhangi bir zaman K.K.T.C.'ye geri
dönebilir. Ülkesine döndüğü zaman K.K-.T.C.'ye
yeniden yerleşecek değildir. Eski yerleşimine
kaldığı yerden devam edecektir. Bunun gibi eşlerin
son kez birlikte oturdukları yeri de olağan oturma
yerlerinden biri olarak kabul edebiliriz. Çünkü
boşanma kararı veri-linceye kadar bu yerdeki oturma
iradesinin sona erdiği söylenemez.
Özetlemek gerekirse bir kişinin birden fazla
olağan oturma yerine sahip olabileceği, Kıbrıs'ta
oturmaya başlayan bir kişinin başka yerde oturmaya
başl-amakla Kıbrıs'taki oturma yerini yitirmediği,
Kıbrıs'taki oturma yerinin sona ermesi için bir
daha Kıbrıs'a dönmemek niyetinde olduğunu gösteren
kanıt bulunması gerektiği görüşündeyim."
Yukarıda alıntısını yaptığım görüşler a-ynen bu davada da söyleyebileceğim görüşlerdir. Daha doğrusu bu konunun tartışıldığı tüm davalardaki sorunu çözmek ve gereksiz tartışmaları önlemek için söylenmiş görüşlerdir.
Tekrar vurgulamak isterim ki Aile Yasamız evlilik birliği içinde edinile-n malların karı koca arasında paylaşılmasını öngörmektedir. Böyle bir düzenlemeden sonra taraflardan birinin dava açmasına fırsat vermemek ve yasal hakkının gasbedilmesine neden olmak büyük haksızlıktır. Aile davalarının davacının olağan olarak oturduğu -yer Mahkemesinde açılabileceği kuralı davacılara kolaylık sağlamak için konmuş bir kuraldır. Bu kuralın davacıların haklarını yitirmelerine neden olacak şekilde uygulanması Yasa Koyucunun amacına terstir. Bir kimsenin birden fazla olağan oturma yeri olab-ileceğini kabul ederek yasadaki eksikliği gidermek mümkündür. Tercih ettiğim bu yoruma göre Kıbrıs'a yerleşmiş bir kimse başka yerde yaşamaya başlamakla Kıbrıs'taki olağan oturma yerini yitirmez. Kıbrıs'taki oturma yeri, olağan oturma yerlerinden biri ol-maya devam eder. Bu kişinin Kıbrıs'taki olağan oturma yerini yitirmesi için Kıbrıs'la ilgisini tamamen kesme niyeti taşıdığına dair kesin kanıt olması gerekir.
Önümüzde istinaf konusu davada Kıbrıs'a yerleşen, Kıbrıs vatandaşı olan, Kıbrıs'ta çocu-k doğuran, Kıbrıs'taki malda hakkı olan Davacı, geri Norveç'e dönmüş, fakat Kıbrıs'la ilgisini kesmemiştir. Kıbrıs'la ilgisini kesme niyeti taşıdığına dair kesin delil yoktur. Bu durumda Norveç'te oturmaya başlasa ve oradaki oturma yeri "olağan oturma ye-ri" olarak tanımlanabilse bile Kıbrıs'taki olağan oturma yerinin devam ettiği kanısındayım.
Sonuç olarak kararımın başında belirttiğim gibi, İlk Mahkemenin Davacının olağan oturma yerinin Norveç'te değil, Kıbrıs'ta olduğu görüşüne katılıyorum. Ancak- daha da ileri giderek İlk Mahkeme kararı yanlış olsa bile, yani Davacının Norveç'te olağan oturma yeri bulunsa bile, iki olağan oturma yeri olabileceği, bu olağan oturma yerlerinden birinin Kıbrıs'ta bulunduğu ve Kıbrıs Mahkemelerinin davayı dinlemeye yet-kili olduğu görüşündeyim. Bu nedenlerle istinafın reddedilmesi gerektiği kanısındayım.
Nevvar Nolan: Davacı Girne Aile Mahkemesinde eşi aleyhine açtığı boşanma davasında, bir istida dosyalayarak, Mahkemeden, dava sonuçlanıncaya dek Davalıyı Zeytinlik kö-yünde kain adına kayıtlı konutu satmaktan ve/veya herhangi bir yükümlülük altına koymaktan men eden bir emir talep etti. Davalı, Davacının bu istidasına itiraz dosyaladı ve diğer hususlar yanında Davacının adresinin ve/veya ikametgâhının K.K.T.C dışında ol-duğunu ve/veya Davacının K.K.T.C'de ikamet etmediğini, bu nedenle Girne Aile Mahkemesinin davayı ve istidayı görme yetkisi olmadığını ileri sürerek istidanın reddini talep etti. İstidayı dinleyen Aile Mahkemesi davayı ve istidayı görmeye yetkisi olduğu kar-arına vardı ve Davacının istemini kabul ederek istidada talep edildiği gibi bir emir verdi. Davalı, Girne Aile Mahkemesinin davayı ve istidayı görmeye yetkili olduğu kararının hatalı olduğunu ileri sürerek istinaf etti.
Norveçli olan Davacı ile Davalı 1-988 yılında Norveç'te evlendiler. Taraflar 1989 yılında ülkemize geldiler ve aile yuvasını Zeytinlik, Girne'de kurdular. Bazı sorunları olan ve bunalım geçiren Davacı, Davalının bilgisi dahilinde, yardımı olacağı inancı ile, Norveç'e anne-babasının yanına -gitti. Davacı Norveç'te bir okula kayıt yaptırıp öğrenim görmeye başladı. Daha sonra bu boşanma davası açıldı; işbu istinafa konu istidanın karara bağlandığı tarihte Davacı henüz öğrenimini tamamlamamış ve davası ile ilgili olan gelişleri dışında, ülkeye d-önmemişti. Bu olgular ihtilâfsız olarak Aile Mahkemesi önündeki şahadetten görülmektedir.
1/98 sayılı Aile Yasasının 28(3) maddesine göre "Boşanma ve yasal ayrılık davaları davacının olağan olarak oturduğu yerin mahkemesinde açılır". Aile Mahkemesi Dava-cının tedavi ve öğrenim amacı ile Norveç'e gittiği, öğreniminin devam ettiği, olağan olarak oturduğu yerin Zeytinlik olduğu bulgularına vararak Girne Aile Mahkemesinin davayı görmeye yetkili olduğu kararına vardı ve devamında talep edilen emri verdi. Mahke-me huzurunda yukarıda özetini verdiğim ihtilâfsız olgular ışığında Mahkemenin bulgularının ve kararının hatalı olduğu söylenemez. Davacının tedavi ve öğrenim amacı ile Norveç'e gitmesi, onun olağan olarak oturduğu yerin Zeytinlik olmadığı, Norveç olduğu, s-onucunu ortaya çıkarmaz. Bir kişinin tedavi veya öğrenim gibi nedenlerle bir yerde oturması, kendi başına, bu yeri, o kişinin olağan olarak oturduğu yer kılmaz.
Davacının dosyaladığı ara emri istidasından çok önce ayni davada Davalı da bir istida dosyal-ayarak Davacının K.K.T.C'de ikamet etmediğini ileri sürmüş ve Mahkemeden dava masrafları için Davacının teminat göstermesine emir vermesi isteminde bulunmuştu. Yapılan duruşmada Davacı öğrenim amacı ile Norveç'te olduğunu ve öğreniminin devam ettiğini açık-ça ifade etmişti. İstidayı dinleyen Aile Mahkemesi de Davacının Norveç'te ikamet ettiğininin bir gerçek olduğunu, bu durumda Davalının da dava masraflarını teminat altına alma hakkı olduğunu belirterek Davalının dava masraflarını teminat altına alan bir em-ir vermişti.
Görülebileceği gibi Aile Mahkemesi Davalının dava masraflarını teminat altına alan bir emir verirken Davacının Norveç'te ikamet ettiği gerçeğinden hareket etmişti. Davacının Norveç'te ikamet ettiği Davacı tarafından da kabul edilmektedir, b-u bir gerçektir; ancak Davacının öğrenim amacı ile Norveç'te bulunduğu da bir gerçektir, tutanaklar incelendiğinde bunun aksini ortaya koymaya yönelik ne bir iddia ne de şahadet görülmemektedir. Yukarıda da ifade ettiğim gibi Davacının öğrenim amaçlı Norv-eç'te oturması, ikamet etmesi onun olağan oturma yerinin Norveç olduğunu, Zeytinlik, Girne olmadığını ortaya koymamaktadır. Teminat istidasının kararında da, Aile Mahkemesinin, Davacının olağan olarak oturduğu yer Norveç'tir veya Zeytinlik, Girne değildir- diye bir bulguya vardığı görülmemektedir. Öyle anlaşılıyor ki, Aile Mahkemesi Norveç'te öğrenim gören Davacının Norveç'te ikamet etmesini, o süre içinde açtığı davada, Davalının dava masraflarını teminat altına alan bir emir verebilmesi için yeterli kabul- etmişti. Doğru, yanlış, Aile Mahkemesinin bu kararı hakkında bir söz söylemeyeceğim.
Aile Mahkemesi, teminat istidasında verdiği kararda, Davacının olağan olarak oturduğu yerin Norveç olduğu bulgusunu yapmadığı cihetle, istinafa konu istidada Davacının -tedavi ve öğrenimini tamamlaması ile K.K.T.C.'ye dönme niyetinde olduğu, bu dava maksatları bakımından ikametgâhının Zeytinlik, Girne'de bulunduğu bulgularına, daha önceki kararına ters düşmeden varabilirdi. Davacının olağan olarak oturduğu yer Zeytinlik, -Girne olduğuna göre, Girne Aile Mahkemesi, Davacının Davalı eşi aleyhine açtığı boşanma davasını ve davaya bağlı istidayı görmeye yetkilidir.
Yukarıdaki nedenlerle istinafın reddedilmesi gerektiği görüşündeyim.
-Gönül Erönen: Davacı, Davalı aleyhine 19.11.1999 tarihinde bir boşanma davası açtı. Açmış olduğu bu dava tahtında 7.9.2000 tarihinde bir de tek taraflı bir ara emir istidası da dosyalayarak bu istida ile Müstedaaleyhin adına kayıtlı bulunan dava konusu, Gi-rne Kazasına bağlı Zeytinlik köyünde Dar dere mevkiinde P/H XXII.19.E2, parsel 232/3/3 ve 232/3/4/1'de kain 2700 koçan numaralı 1 dönüm 1900 ayakkare alanındaki taşınmaz malı ve/veya konutu, davanın neticelenmesine değin satmaktan ve/veya herhangi bir şeki-lde devretmekten ve/veya kiralamaktan ve/veya ipotek koymaktan ve/veya herhangi bir şekilde yükümlülük altına koymaktan men edilmesi hususunda bir emir talep etti.
Davalı ise Davacının KKTC'de ikamet etmemesi ve/veya daimi ikametgahının KKTC'de bulunmamas-ı nedeniyle, Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğü Emir 60 altında, düçar olabileceği dava masraflarına karşılık teminat (Security for costs) ödemesini ve/veya göstermesini talep eden 7.7.2000 tarihli bir istida dosyaladı. Dava masraflarına karşılık teminat istid-asının duruşmasını 19.10.2000 tarihinde yapan Alt Mahkeme 27.10.2000 tarihinde vermiş olduğu kararında Davacının yurt dışında ikamet ettiği kanaatine vardı ve Davalının dava masraflarını teminat altına almaya hakkı olduğu görüşüne vararak istida mucibince -emir verdi.
Davacı dosyaladığı ara emir istidasını H.M.U. Tüzüğü E.48, n.2; 1976 Mahkemeler Yasası madde 41-50; Kıbrıs Yasaları Fasıl 6, madde 3-9; 1/98 sayılı Aile ( Evlenme ve Boşanma) Yasasının 26. ve sair ilgili maddelerine ve ilgili Tüzük ve içtihat- kararlarına dayandırmıştır. İstida, Müstedinin yakın arkadaşı ve bu davada Müstedi adına yetkilendirilmiş olan Sibel Bisikletçiler'in yemin varakası ile desteklenmiştir.
Alt Mahkeme 7.9.2000 tarihinde bu istida doğrultusunda geçici bir emir vermiş ve ist-idayı returnable olarak 20.9.2000 tarihine tayin etmiştir. Davalı 19.10.2000 tarihinde konu ara emri istidasına itiraz dosyalamıştır.
Müstedaaleyh itiraznameye ekli yemin varakasını kendisi yapmış ve Davacı/Müstedinin 7.9.2000 tarihli istida ile yemin var-akasında belirtilenleri tümüyle reddederek ön itiraz olarak Davacı/Müstedinin adresi veya ikametgahının KKTC dışında olduğunu veya KKTC'de ikamet etmediğini işbu istida ve davanın Girne Aile Mahkemesinde ikame edilemiyeceğini ve Mahkemenin bu davayı görmey-e bölgesel yetkisi olmadığını; istida ve dava da Müstedi/Davacının Mahkemeye temiz ellerle gelmediğini; Davacının Norveç vatandaşı olup halen orada ikamet ettiğini ve oradaki yasal mevzuata göre de yargısal işlemlerin başlatılmış olduğunu, boşanma veya ayr-ılığın gerçekleşmiş olduğunu, halen ayrı yaşadıklarını; Davacının talep takriri gereğince alacağı bir hükmün sadece kağıt üzerinde kalacağını, Norveç yasalarına göre evli, KKTC yasalarına göre ise boşanmış addolunacaklarını ve bu koşullarda Mahkemenin bu i-stidayı ve davayı görmesinin adil olmadığını keza böyle bir hususun temel hak ve özgürlüklere de aykırı olduğunu; Müstedi/Davacının ciddi ve haklı dava sebebi olmadığını, küçük Line Miray'ın KKTC dışına kaçırıldığından ve ayni nedenle yasanın aradığı amir -hükümlere uyulmadığından Müstedinin gerek yabancı olduğu gerekse KKTC dışında ikamet ettiğinden KKTC'ye gelme durumu olmadığını,bu ara emri istidasının yargısal işlemlerin devam ettiği tüm safhalarda hazır olmadığını ve yemin varakasını bile başkasına yapt-ırdığını; keza Müstedi/Davacının taleplerinin bir kısmına KKTC'de uygulanan yasaların cevaz vermediğini, ara emrinin yanlış veya hatalı bir zamanda talep edildiğini iddia ettikten sonra 7.9.2000 tarihli ara emri istidasının daha ileriye götürülmeden masraf-larla birlikte ret ve iptalini talep etti.
Davalı/Müstedaaleyh devamla ön itirazlarına halel gelmeksizin 7.9.2000 tarihli yemin varakasının 2'nci paragrafını kabul etmekle beraber 1,3,4 ve 5. paragraflarını ret ve inkâr ederek dava ikame etmezden önce ger-ek boşanma gerekse mal bölüşümü ile ilgili Müstedi ile görüşüp konuşmadığını, 7.9.2000 tarihli ara emri istidasının dosyalandığı güne kadar istemiş olsa idi malı çoktan devredebileceğini mezkûr taşınmaz maldan başka malı olmadığı hususu hariç 6. paragrafı -kabul etmediğini; mezkûr evi kendi ve ailesinin katkılarıyla yaptığını; ve Davacının ileride uğrayacağı telâfisi ve geriye dönüşü imkansız herhangi bir zarar ziyanı ve kaybı olmayacağını, halbuki kendisinin Sibel Bisikletçiler'in Davacı tarafından kefalet -senedi imzalaması neticesi birçok zorluklarla karşılaşacağını ve alacaklarının sadece kağıt üzerinde kalacağını ayrıca işbu davanın haksız, yetkisiz ve yasal dayanaktan yoksun olarak açıldığı cihetle gerek istidanın gerekse davanın masraflarla birlikte ret- ve iptalini talep etti.
Alt Mahkeme 27.10.2000 tarihinde konu istidada verdiği geçici ara emrini keşinleştirip kesinleştirmeme hususunda karar vermek için istidayı dinlemeye başladı ve 15.12.2000 tarihinde istidanın duruşmasını tamamladı.
Ara emri isti-dasının duruşması sürecinde Davacı/Müstedi şahsen şahadet vermiş ve 2 tanık dinletmiştir.
Davalı/Müstedaaleyh de kendisi şahadet verdikten sonra 2 de tanık dinletmiştir. Müstedi duruşma esnasında Davalının adında kayıtlı olan Zeytinlikteki malları ve b-u malların engellerini gösteren bir Araştırma Belgesini emare 1 olarak Mahkemeye sunmuştur.
Alt Mahkeme 23.2.2001 tarihinde vermiş olduğu kararında, öncelikle Davalı/Müstedaaleyhin ön itiraz olarak ileri sürdüğü Mahkemenin yetkisiz olduğu hususunu ele al-dı ve konu ile ilgili mevzuatı inceleyerek ve huzurundaki şahadeti değerlendirerek ne Davacının evini terkedip yurt dışında ikamet ettiğine veya evini terkedip yurt dışına kaçtığına dair veya niyetinin devamlı yurt dışında ikamet etmek olduğuna dair herhan-gi bir şahadet bulunmadığı görüşüne varmıştır. 7.7.2000 tarihli dava masraflarına karşılık teminat istidasındaki kararına da değinen Alt Mahkeme, o kararında Davacının geçici de olsa şu anda Norveçte ikamet etmesinin sebebinin Davalı/Müstedaaleyhin bilgi v-e onayı ile yarım kalan tahsilini tamamlamak amacı ile olduğunu ancak dava masraflarına karşılık teminat (Security for costs) maksatları için yurtdışında ikamet ettiği süre içinde Davalı/Müstedaaleyhin dava masraflarını teminat altına alması ve karşılaması- söz konusu olduğunu belirtmiştir.
Keza Yargıtay/Aile/Hukuk 3/2000 (D.4/2001) sayılı karara da atıfta bulunan Alt Mahkeme orada belirtilen kriterler ışığında Davacı/Müstedinin ikametgâhının KKTC'de olduğu, yani Davacının niyetinin tahsil ve tedavisini mü-teakip KKTC'ye dönmek olduğunu, gelip şahadet vermesinin bunu kanıtladığını bu nedenle Davacı/Müstedinin dava maksatları bakımından Girne Aile Mahkemesinin bölgesel yetkisi dahilinde Zeytinlik'te ikamet ettiğini ve davayı görmeye hak ve yetkisi olduğu kana-atine vararak ön itirazı reddetti.
Daha sonra talep edilen ara emrini inceleyen Alt Mahkeme 23.2.2001 tarihinde Davacı/Müstediyi haklı bularak istidanın (A) paragrafı gereğince daha önce geçici olarak verdiği ara emrini davanın neticesine değin kesinleşti-rdi.
Davalı/Müstedaaleyh bu karardan istinaf etmiştir ve 20 adet istinaf sebebi dosyalamıştır. İstinaf Eden avukatı, istinafın duruşması sırasında 1,2.3.4.9.10.11.12.13.16.
18.19.20 numaralı istinaf sebeplerini geri çekmiş ve sadece 5.6.7.8.14.15.17 numar-alı istinaf sebepleri ile ilgili olarak hitapta bulunmuştur.
Bu istinaf sebeplerinin tümünü tek bir başlık altında
özetlemek mümkündür:-.
Alt Mahkemenin dava masraflarını teminat
altına alma (Security for costs) istidasında
Davacının yurtdışında ika-met ettiği konusundaki
kararı dururken işbu istinaf konusu ara emrine
ilişkin kararda Davacının ikametinin KKTC
olduğu konusunda bulguya vararak bir önceki
kararına tam ters bir karar vermekle hata
ettiği, keza işbu davaya bakmaya bölgesel
yetkisi b-ulunmadığıdır.
İstinaf Eden avukatı bu doğrultuda Mahkemeye yapmış olduğu hitap neticesinde Aleyhine İstinaf Edilen avukatı cevaben Davacının hiçbir zaman daimi olarak yurt dışında ikamet etmek gibi bir niyeti olmadığını, tahsil ve tedavi amacıyle zor-unlu olarak yurtdışında ikamet ettiğini, dava masraflarını teminat altına alma istidasında Alt Mahkemenin verdiği kararda "ikamet" ile ilgili bulgusunun "daimi" değil, Hukuk Mahkemeleri Nizamatları 60. Emri altında dava masraflarını teminat altına alma mür-acaatlarında "olağan ikamet" (ordinarily resident) ile ilgili olduğunu, halbuki aile davalarında "olağan ikamet" kavramının farklı olduğunu; Aile davalarındaki ikamet kriterlerinin farklı kriterlere dayandığını ileri sürmüş ve İstinaf Edenin iddialarını re-ddetmiştr.
Alt Mahkeme istinafa konu ara emri istidası hakkında karar vermezden önce 7.9.2000 tarihli dava masraflarını teminat altına alma istidasını dinlemiş ve bu istidanın kararını verirken Davacının yurt dışında ikamet ettiği yönünde bulgu yapmıştı-r. İlk Mahkeme bu bulguya dayanarak da Davalı lehine dava masraflarını teminat altına alma emri vermiştir. Davacı Alt Mahkemenin bu kararını istinaf etmemiştir.
Daha sonra bu istinafa konu ara emri istidasını dinleyen Alt Mahkeme bu kez Davacının yurt dış-ında ikamet ettiğine veya yurt dışına kaçtığına veya niyetinin devamlı yurt dışında ikamet etmek olduğuna dair herhangi bir şahadet bulunmadığı görüşüne dayanarak bu konuda Davalı tarafından öne sürülen ön itirazları da reddettikten sonra daha önce verdiği- geçici ara emrini kesinleştirmiştir.
Burada incelenmesi gereken esas sorun her iki istidada Davacının olağan ikametgâhı (ordinarily resident) hususunda Alt Mahkeme tarafından varılan farklı bulguların ara emri istidasında vermiş olduğu kararı etkileyip -etkilemediğidir.
Alt Mahkeme Hukuk Usulü Nizamatları Emir 60 altında sunulan dava masraflarını teminat altına alma (security for costs) istidasını incelediği zaman Emir 60 gereğince emir verip vermemek için Emir 60 şartlarının yerine getirilip getirilmed-iğine bakmıştır.
Hukuk Usulü Nizamatları Emir 60(1) aynen şöyledir:-
"A-Plaintiff (and, in respect of a counter-
claim which is not merely in the nature of aset-off,
a defendant) ordinarily resident out of Cyprus may,
at any stage of the- action, be ordered to give
security for costs, though he may be temporarily
resident in Cyprus."
Konu ile ilgili Annual Practice 1964'de sayfa 502'de şöyle denmektedir:-
"A-plaintiff who is ordinarily resident abroad
may be ordered to gi-ve security for costs. The onus
is on the defendant to prove that the plaintiff
is "ordinarily resident" out of the jurisdiction.
The question is one of fact and of degree; it does
not depend upon the duration of the residence, but
- upon the way in which a man's life is usually
ordered, and it contrasts with occasional or
temporary residence."
Emir 60 altında dava masraflarını teminat altına alma emri alabilmek için istida dosyalayan bir şahıs iddiaları ışığında karşı- tarafın yurt dışında ikamet ettiğini ispat etmesi gerekir. Burada ispatlanması gereken "ikamet" derecesi olağan ikamet yani "ordinarily resident" dir ve olağan ikamette ikamet'in süresi değil, ikamet'in niteliği önemlidir. "Olağan ikamet" geçici ve ara sı-ra gerçekleşen (occasional) ikametten farklıdır. Keza bu konuda karar verip vermemek de tamamen Mahkemenin takdirine kalmış bir husustur.
Bu meselede Alt Mahkeme Davacının tahsil ve tedavi maksadıyla yurt dışında bulunduğu ve halihazırda yurt dışında ika-met ettiği bulgusuna vararak dava masraflarını teminat altına alma istidasına sıcak bakıp talep edilen emri vermiştir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki ilgili dosyadan görüleceği gibi dava masraflarını teminat altına alma istidası kararında Alt Mahkeme Dav-acının "daimi" ikameti ile ilgili herhangi bir bulguya varmamıştır.
Alt Mahkeme huzurumuzdaki istinaf konusu ara emrine ilişkin kararında dava masraflarını teminat altına alma istidasında "ikamet" ile ilgili varmış olduğu bulguya şöyle atıfta bulunmuştur-:
"Davalı/Müstedaaleyhin avukatının ileri
sürdüğü 7.7.00 tarihli security for costs
istidasının kararında netice kısmında belirttiğim
"Netice olarak taraflar yemin varakalarında ve şahadetlerinde Davacı/Müstedaaleyhin yurtdışında
ve/veya Norveç'te ikame-t ettiği bir gerçektir ve
bu konuda ihtilaf yoktur ve Davacı/Müstedaaleyhin yurtdışında ikamet ettiği hususunda bulgu yaparım ........." bir bütün olarak incelediğimizde Davacı/Müstedinin geçici de olsa şu anda Norveçte
ikamet etmesinin sebebinin Davalı/M-üstedaaleyhin
bilgi ve onayı dahilinde yarım kalan tahsilini
tamamlamak amaçlı olduğunu ancak security for cost maksatları için yurtdışında ikamet ettiği süre
içinde davalı/müstedaaleyhin dava masraflarının
teminat altına alınması ve karşılanması söz
- konusudur."
Alt Mahkeme, Yargıtay/Aile/Hukuk 3/2000'e de atıfta bulunarak aile davaları maksatları açısından durumu incelemiş ve
".............
Bu kriterlere göre de yukarıda aktardığım
şahadetten de görüleceği gibi Davacı/Müstedinin ikametgahının K-KTC'de olduğu, diğer bir deyişle
Davacının niyetinin tahsil ve tedavisini müteakip
KKTC'ye dönmek olduğunu, davasında gelip şahadet
vermesi KKTC'de ikamet ettiğini kanıtlar".
demiştir.
Görülebileceği gibi Alt Mahkeme dava masraflarını teminat altına alm-a istidasındaki kararını Davacının geçici olarak tahsilini tamamlamak için yurt dışında bulunması nedenine dayandırmıştır. Alt Mahkemenin Davacının ikameti ile ilgili başka bir bulgusu olmamıştır. Ancak Alt Mahkemenin Emir 60 altında takdir yetkisini kulla-narak bu konuda emir verirken Emir 60'ın şartları gereği, Davacının yurtdışında "ordinarily resident" olduğu kanaatine varmış olması gerektiği açıktır. Böyle bir "ikamet" ise geçici veya arasıra (occasional) "ikamet"leri kapsamaz. Ayni şekilde Yargıtay/Ail-e/Hukuk 3/2000 (D.4.2001)'de de belirtildiği gibi "ordinarily resident" sayılmak için ille de bir yerde kalmanın " devamlı" olması gerekmemektedir.
9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 33. maddesi şöyledir:
"33. Her Kazanın Aile Mahkemesi yetki alanı
içind-e ikamet eden yabancılar da dahil
herhangi bir kişi tarafından başlatılan
davalara veya yapılan müracaatlara bakar."
1/98 sayılı Aile Yasası ile yürürlükten kalkan Fasıl 339 Eski Aile Yasasının 29. maddesi 1/98 sayılı Aile Yasasında yeni 28(3) maddesi -olarak aynen yer almıştır ve şöyledir:
"28(3) Boşanma ve yasal ayrılık davaları
davacının olağan olarak oturduğu
yerin Mahkemesinde açılır."
Aile Yasasının 3(2) maddesi ise şöyledir:
"3(2) Bu yasanın ü-çüncü kısım altında
düzenlenen evlenme ile ilgili
kurallar dışında kalan tüm kural-
ları KKTC'de ikamet eden, yabancılar
da dahil herkesi kapsar."
Konu ile ilgili olan özel yasa niteliğindeki 1/98 sayılı yasaya baktığımız za-man, dava açma kapasitesi hakkında "daimi" değil "olağan" ikamet koşulu aramakta olduğunu görmekteyiz.
Bu konuyla ilintili olan 3/2000 sayılı Yargıtay/Aile/ Hukuk davasında "ordinarily resident" ile İngiltere'de bazı meselelerde aranan "domicile" (mesken)- üzerine bazı etüdlerimiz olmuştu ve o kararda olağan ikametin daimi yerleşme amacını gösterip göstermediğine ilişkin niyetin ne kadar önemli olduğu vurgulanmıştı. Özetle "mesken" den farklı olarak olağan ikamet'te "yerleşmiş olma" eğiliminin gerekmediği g-örüşüne varılmıştı.
Unutmamak gerekir ki olağan(ordinarily) ve daimi (permanent) ikamet arasındaki fark kişinin niyetinden istihraç edilmesi gereken bir husustur. Hukuki açıdan "Davacının olağan olarak oturduğu yer" konusunda KKTC'deki içtihadi kararla-rda dar veya geniş yorumlar tercih eden hukuki görüşler vardır. (BAK:-Sayın Yargıç Taner Erginel, Yargıtay/Aile/Hukuku 3/2001 D.3/2001). Geniş yoruma yönelik veya geniş yoruma açık olmakla beraber işbu kararda belirttiğim nedenlerden ötürü Alt Mahkeme kar-arının değiştirilmesi gerektiği görüşündeyim.
Alt Mahkeme doğru bir şekilde hareket ederek aile davalarında Mahkemelerin bölgesel yetkilerini ve ikametlerle ilgili prensiplerini mevcut içtihat kararlarına göre değerlendirmeye çalışmışsa da, Emir 60 gereği-nce emir verirken, Davacının yurt dışında "ordinarily resident" olduğu ile ilgili bulgusu bir yerde de kendisini bağlamıştır. Alt Mahkeme Emir 60 hükümlerine göre böyle bir emir verirken Davacının, Davalının, yurt dışında yaşamakta olduğu, yani ikamet etti-ği nedeniyle davayı kaybetmesi halinde masraflarını muhtemelen talep etme sorunlarını gidermek için emir vermiştir. İşbu istida maksatları bakımından Alt Mahkemenin Emir 60 ile ilgili vermiş olduğu karar incelendiğinde Davacının olağan ikametinin KKTC oldu-ğu ve geçici süre için yurtdışında olduğu düşünülse bile Mahkemenin böyle bir sonuca varırken Davalının masraflarının karşılanması konusunda endişesi olmaması gerekirdi ve dava masraflarını teminat altına alma emrini vermemiş olması gerekirdi, ancak vermiş-tir. Bu kararı halen geçerliliğini korumaktadır. Dava masraflarını teminat altına alma kararı konu meselede istinaf konusu yapılmamıştır ve kararı aynen durmaktadır.
Alt Mahkeme konunun bir aile davası olmasının Emir 60'a bir ayrıcalık teşkil etmediği ko-nusunda da yargıya varmıştır.
Hemen belirtmek gerekir ki, işbu istinafta Emir 60 altında Mahkemenin vermiş olduğu kararın doğruluğu veya yanlışlığı ile ilgili bir inceleme yapmamız veya kanıya varmamız söz konusu değildir. Bu karar kesinleşmiş bir karardı-r. Ancak bu kararın varlığı ve huzurumuzdaki istinafa etkisi yadsınamaz görüşündeyim.
Konumuz olmamakla beraber değinmek gerekir ki Emir 60 altında dosyalanan dava masraflarını teminat altına alma istidalarında, emir vermek için sadece kişinin yurt dışın-da geçici olarak bulunması veya sadece "ikamet" etmesi yeterli değildir. Mahkeme Emir 60 altında emir verirken söz
konusu kişinin "ordinarily resident" olduğu konusunda kanıya varıldığı da kabul edilmektedir. Bu nedenledir ki Alt Mahkemenin bu husustaki ka-rarı hatalıdır. Emir 60 altında emir vermeyi düşünürken konunun bilhassa bir aile davası olduğunu düşünerek daha titiz, hassas ve esaslı bir şekilde ikamet hususunu incelemesi gerekirdi. İncelemiş olsa idi kanaatimce dava masraflarını teminat altına alma e-mrini vermiyecekti. Aile davalarında "olağan ikamet" ile ilgili hukuki prensipler ve niyet ayni olmakla birlikte diğer hukuk davalarından farklı değerlere dayanmakta olduğu ve daha da önem kazandığı aşikârdır. Davacının durumunu bilen Alt Mahkeme bu bilinç-le hareket etmeliydi.
Tabii burada bir çelişki sözkonusudur ve üzücüdür ki Alt Mahkemenin Davacının "olağan ikamet"i ile ilgili kesinleşmiş kararı vardır. Ayni davada ikamet ile ilgili böyle bir kararı olmamış olsa idi, ara emri istidasındaki ikamet ile i-lgili bulguları kanatimizce yerinde ve doğru olacaktı ve bu kanıya varması için huzurunda yeterli şahadet bulunmakta olduğu cihetle işbu bulgusuna müdahalemizi gerektirecek nitelikte bir durum da sözkonusu olmıyacaktı.
Dava masraflarını teminat altına alm-a istidasından
sonra ara emri istidasının dosyalandığı tarihe kadar Davacının olağan ikamet yerinde veya bu konudaki niyetinde herhangi bir değişiklik olup olmadığını da incelemek yerinde olacaktır. Dava 19.11.1999 tarihinde açılmıştır. Dava masraflarını -teminat altına alma (Security for costs) istidası 7.7.2000 tarihinde dosyalanmıştır ve 27.10.2000 tarihinde karara bağlanmıştır. Ara emri istidası ise 7.9.2000 tarihinde dosyalanmıştır ve 23.2.2001 tarihinde neticelenmiştir.
İki istidanın dosyalama veya k-arar tarihleri arasında çok
kısa bir süre geçmiştir. Mahkeme huzuruna Müstedinin gelip Mahkemeye şahadet vermesi olağan ikametinin KKTC'de olduğunu göstermek için yeterli değildir. Keza, Davacının "olağan ikamet" ile ilgili Alt Mahkeme huzurunda daha önce-ki istidada, verdiği şahadet açısından detaylar dışında, değişik husus yoktur. Keza Alt Mahkeme istinaf konusu ara emri kararında "olağan ikamet" ile ilgili önceki kararını değiştirmek için yeni bir husus olduğundan dahi bahsetmemiştir. Başka bir deyişle d-ava masraflarını teminat altına alma istidasının görüşüldüğü tarihte Davacının durumu ne ise ara emri istidasının görüşüldüğü tarihteki Davacının durumu da ayni
idi ve niyet veya fiiliyatta herhangi bir değişiklik olmamıştır.
Netice olarak, huzurumuzdaki -meselede Alt Mahkemenin "Davacının olağan olarak oturduğu yer" (ordinarily resident) konusunda ayni davanın içinde ancak farklı istidada daha
önce yapmış olduğu kendi bulgusu göz önünde tutulmalı,
Emir 60 altında emir verdikten sonra ikinci bir istidayı -dinlerken ve kararını etkilemesi muhtemel olduğuna göre, Davacının halinde ve/veya niyetinde önemli bir değişiklik
olup olmadığını incelemeliydi. Böyle bir değişiklik tesbit etmediği takdirde bu bulgusunu değiştirmemeli veya bu
bulguya zıt bir neticeye va-rmamalıydı. Adaletin tecellisi
ve hukuk prensiplerine sadık kalma açısından daha önce Davacının olağan olarak oturduğu yerin yurt dışında olduğu hususundaki Alt Mahkemenin bulgusu huzurumuzdaki istinafta sarfı nazar edilemiyeceği görüşündeyim.
Bu neden-lere dayanarak istinafın kabul edilmesi gerektiği görüşündeyim.
-Mahkeme: Sonuç olarak istinaf, oyçokluğu ile reddedilir.
Masraflar için emir verilmez.
Taner Erginel Nevvar Nolan Gönül Erönen
Başkan Yargıç Yargıç
26 Mart 2003
-
-
30
-
Full & Egal Universal Law Academy