-D.13/2023 Yargıtay/Asli/Yetki No:12/2022
(Lefkoşa Genel İstida No: 35/2022)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA
Mahkeme Heyeti: Başkan Narin F.Şefik, Yargıç Gülden Çiftçioğlu, Yargıç Talat Usar
Müstedi : Ali Murat Ersoy, yetkili -vekili Deniz
Kızılokgil vasıtasıyla, 23 Sarayönü
Sokak Hakkı Han, Kat 2, Lefkoşa
- -ile
Müstedealeyh: 1. Devlet Emlak ve Malzeme Dairesi,
KKTC Başsavcısı vasıtasıyla, Lefkoşa
2. KKTC Maliye Bakanlığı KKTC
Başsavcısı vasıtasıyla, Lefkoşa
3. Mersoy Turizm Otelcilik İşle-tmeleri
Şirketi Limited, M.Ş. 11121, Uluçay
Sokak, No.21, Çatalköy, Girne
A r a s ı n d a
Müstedi namına : Avukat Mustafa Algun
Müstedealeyh No:1 ve No:2 namına: Baş-savcı Yardımcı Muavini
İlter Koyuncuoğlu
Müstedealeyh No:3 namına : Avukat Hüseyin Malyalı ve
Avukat Sıla Miroğlu
Lefkoşa Kaza Mahkemesi nezdindeki 35/2022 sayılı Genel İst-idada 6.4.2022 tarihinde verilen karar ve/veya emir ve/veya Tespit Kararına dair Certiorari ve/veya Prohohibition Emirnamesi ısdarı için yapılan Başvuru hakkında
K A R A R
Narin F.Şefik (Başkan): Bu davada Mahkemenin hükmünü,Sayın Yargıç Gülden -Çiftçioğlu okuyacaktır.
Gülden Çiftçioğlu :Müstedinin başvurudaki talebi şu şekildedir:
"
Lefkoşa Kaza Mahkemesi tarafından 35/2022 sayılı davada 6.4.2022 tarihinde verilen kararın ve/veya hükmün ve/veya tespit kararlarının kendini ilgilendirdiği oranda -iptal edilmesi ve/veya geçersiz ve/veya hükümsüz sayılması için ve/veya yürürlükte kalmasının önlenmesi ve/veya işbu hükme ve/veya emre ve/veya tespit kararına istinaden ileri işlemlerin önlenmesi hususunda bir Prohibition emri ısdarı;
Lefkoşa Kaza Mahkem-esi tarafından 35/2022 sayılı davada 6.4.2022 tarihinde verilen kararın ve/veya hükmün ve/veya emirlerin ve/veya tespit kararlarının kendisini ilgilendirdiği oranda iptal edilmesi ve/veya geçersiz ve/veya hükümsüz sayılması için ve/veya yürürlükte kalma-sının önlenmesi ve/veya işbu hükme ve/veya emre istinaden herhangi bir işlem yapılmasını önlemek için usulsüz olarak ve/veya yetki aşımı ile ve/veya mevzuata aykırı şekilde verilmiş olan 6.4.2022 tarihli karar ve/veya hüküm ve/veya emir ve/veya tespit kar-arlarının, keza bununla ilgili record of proceedings'in iptali için bir emir Certiorari emri ısdarı;
Hak ve nisfete uygun ahar bir çare; ve
İşbu istida masrafları".
Müstedinin yetkili vekili Deniz Kızılokgil başvuruya ekli yemin varakasında, özetle, Le-fkoşa Kaza Mahkemesi huzurunda 6.4.2022 tarihinde sonuçlanan 35/2022 sayılı Genel İstidadaki Müstedi şirketin en büyük hissedarının, işbu başvurudaki Müstedi olduğunu, Devlet Emlak ve Malzeme Dairesi ile KKTC Maliye Bakanlığının ise 35/2022 sayılı Genel İ-stidadaki Müstedealeyhler olduğunu, bahse konu genel istida tahtında Müstedi Ali Murat Ersoy'un gıyabında ve/veya kendisine herhangi bir söz hakkı verilmeksizin ve/veya neden sabıka kaydını sunmadığına ilişkin açıklama yapma hakkı tanınmaksızın kendisine -ait sabıka durumuna ilişkin bir tespit kararı verildiğini, Mahkemenin yetkisi olmaksızın tespit kararı ürettiğini, ilgili yasal mevzuat tahtında icrai bir işleme dayanak oluşturmak ve/veya tek çare olarak şartları kanunla belirlenen bir konuda tespit ka-rarı elde edebilmesinin mümkün olmadığını ve/veya tespit kararı ile karşı taraftan bir edimde bulunulmasının ve/veya yeni bir hukuki durum yaratılmasının istenemeyeceğini, sadece taraflar arasındaki ilişkinin ve/veya hakkın mevcut olup olmadığının tespi-ti istenebilir iken, adeta yasanın etrafından dolanılıp mahkemenin yetkisini aşan icrai nitelikli bir emir ve/veya hüküm vermesinin sağlandığını, ayrıca, yasanın aramış olduğu sabıka kaydının ibrazı yükümlülüğünün daire çalışanına işittirilerek yerin-e getirilmesinin mümkün olmadığını, yine, meseleye şamil yasal mevzuat tahtında tespit kararlarının icrai etkisi olmadığından bakanlığın ve/veya ilgili dairenin tespit kararından hareketle şirketin izinlerini ve/veya lisansını yenilemesinin mümkün olmad-ığını, kararın yasaya aykırı zorlama bir yol ile üretilmiş olduğunu, Alt Mahkemenin vermiş olduğu karar ile yetkisiz bir şekilde şirketin iç işleyişine müdahale edildiğini, bunun neticesine Müstedi Ali Murat Ersoy'un gıyabında, Müstedealeyh No:3 altında f-aaliyet yürüten şans oyunu salonuna ve/veya casinoya Müstedealeyh No:1 ve/veya No:2 tarafından 3 yıllık işletmecilik ruhsatı ve/veya izni verildiğini, Müstedi Ali Murat Ersoy'un sabıka kaydına ilişkin genel istidada Müstedi işbu asli yetki altında Müstede-aleyh No:3'ün hiçbir hakkının olmadığını, dolayısıyla, menfaati olduğu farz edilse bile, yasal bir hak dayanağı olmadığından Müstedi Ali Murat Ersoy'un sabıka kaydına ilişkin mahkemenin tespit kararı vermesinin mümkün olmadığını, böyle bir yetkisinin de -olmadığını, sabıka kaydı şahsa özel olduğundan ilgili kişinin hür iradesi olmaksızın alınması ve/veya kullanılmasının temel insan haklarına aykırı olduğunu, yine iç hukuk açısından 89/2007 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Yasası'na aykırı olarak Müste-di Ali Murat Ersoy'a ait kişisel ve/veya hassas verilerin 3.kişilerle paylaşıldığını ve/veya Mahkeme eliyle ifşa edildiğini, bunun Anayasa'da ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği ve adil yargılanma hakkı ilk-esinin de açık ihlali olduğunu, Alt Mahkemenin tespit kararlarına ilişkin kriterleri yanlış ve/veya hatalı uyguladığını, yetkisi olmaksızın tespit kararı verdiğini iddia ederek, Prohibition emri ve/veya Certiorari emri ısdarını talep etmiştir.
Müstedeale-yh No:1 ve No:2'nin dosyaladıkları itiraznameye ekli olup KKTC Maliye Bakanlığına bağlı Devlet Emlak ve Malzeme Dairesi Müdürü Yusuf Kenan Yeşilleme tarafından yapılan yemin varakasında, Müstedinin başvurusuna ekli yemin varakasındaki iddialar reddedilip-, her halükârda, bu paragraflardaki iddiaların doğru olduğu kabul edilse bile, Mahkemenin yetkisiz olarak bu kararı verdiği sonucunun çıkarılamayacağı ve Müstedealeyh No:3'ün 3.12.2021 tarihinde sona eren Şans Oyunu Salonu Ruhsat İzninin, Yasa'da aranan k-oşulları taşıdığı için, Ü(K-I) 480/2022 sayılı ve 3.8.2022 tarihli Bakanlar Kurulu kararı ile 3.12.2024 tarihine kadar 3(üç) yıl süreyle yenilenmesine karar verildiği ve bu karar uyarınca Müstedealeyh No:3'e Devlet Emlak ve Malzeme Dairesi tarafından 4.1-2.2021 tarihinden 3.12.2024 tarihine kadar geçerli olacak Şans Oyunu Salonu Ruhsatı Belgesi verildiği ileri sürülmüştür.
Müstedealeyh No:3 tarafından dosyalanan itiraznameye ekli Müstedealeyh No:3'ün direktörü Baturalp Bozkurt tarafından yapılan yemin v-arakasında ise özetle, -Başvuru konusu tespit kararının, Müstedinin şahsi bir hakkını, yasal bir menfaatini ve/veya kendisini etkileyen veya ilgilendiren bir karar olmadığı için ve/veya ortada Müstedinin hakkını menfi yönde etkilemesi muhtemel bir durum söz konusu olmadığı için b-u başvuruyu yapmaya dair locus standisi/dava hakkının olmadığını, Talep edilmiş olan tespit kararının Müstediyi veya yasal haklarını ilgilendiren konu ile alakadar olarak talep edilmediğini, talep edilmiş olan kararın, Müstedealeyh No:3 şirketin, mevzuat u-yarınca yapmaya yetkisi ve hakkı olan bir hususla alakalı olarak yapıldığını, Müstedaleyh No:3'ün, mer'i mevzuat uyarınca Şans Oyunu Salonu İşletmecilik Ruhsatına ve iznine sahip olan ve bu ruhsat marifeti ile şans oyunu salonu işletmeciliği yapan tüzel- bir kişi olduğunu, Şans Oyunu Salonu izinlerinin mevzuat uyarınca tüzel kişilere verilebildiğini, bir başka deyişle, bu izin ve izne başvurma hakkının, tüzel kişinin hissedarlarına değil, tüzel kişinin kendisine verildiğini, dolayısı ile, Müstedealeyh N-o:3'ün, başvuru hakkına sahip tüzel kişi olarak 35/2022 sayılı Genel İstidada Müstedi olarak yer aldığını, konu izin başvurusu ile ilgili izin makamının ise Müstedealeyh No.1 olduğunu, dolayısı ile 35/2022 sayılı başvuruda bu nedenle Müstedealeyh olarak- yer aldığını, Mevzuat ve özellikle Şans Oyunları Yasası uyarınca izin başvurusu yapmaya hakkı olan ve izinlendirme yetkisi olan tüzel kişilerın 35/2022 sayılı istidada taraf olarak yer aldıklarını ve hatta şahadet verip başvuru uyarınca bir emir çıkma-sına itirazları olmadığını ifade ettiklerini, bir başka ifade ile, bu başvurunun, Müstediyi ilgilendiren veya Müstedinin yasal hak ve menfaatlerini menfi veya müspet yönde etkileyen veya ilgilendiren bir başvuru olmadığını, bu yüzden de taraf yapılmasını-n gerekli olmadığını iddia etmiştir.
Müstedinin Avukatı başvurunun dinlenmesi esnasında, başvurunun hukuki gerekçeler kısmında ileri sürülen hususlara tafsilatlı bir şekilde değindikten sonra, yemin varakasındaki olgulara da değinerek başvurudaki ta-lepler gereğince emir verilmesini talep etmiştir.
Müstedialeyh No:1 ve No:2'yi temsilen hazır bulunan Başsavcı Yardımcı Muavini ile Müstedialeyh No:3 Avukatı da itiraznameye ekli yemin varakasındaki olgulara ve hukuki gerekçelere tafsilatlı bir şekilde d-eğinerek, başvurunun reddini talep etmişlerdir.
İNCELEME :
Bilindiği üzere, Certiorari ve Prohibition emirnamelerinin ısdar edilmesi için gerekli koşullar birçok içtihatta ifade edilmişir( Bkz: Yargıtay/Asli Yetki 1/1982 D.5/1982; Yargıtay/Asli Yetki- 12/1987 D.1/1988; Yargıtay Asli Yetki 11/1989 D.5/1989 ).
Nitekim, Yargıtay/Asli Yetki 1/1982 D.5/1982'de Certiorari ve Prohibition emirnamelerinin ısdar edilmesi ile ilgili şöyle denmiştir:
"Yargısal yetki kullanan bir Alt Mahkemenin vermiş olduğu bir- emir yetki yokluğu veya yetki aşımı, doğal adalet ilkelerine aykırılık, tutanaklara ilk bakışta yasal bir hatanın bulunduğunun açıkça görülmesi veya tarafgirlik, hile veya muvazaa gibi durumların bulunması halinde Yargıtayca verilecek bir certiorari veya -prohibition emri ile iptal edilir veya uygulanması önlenir. Certiorari ve prohibition emirlerinin verilip verilmemesinde Yargıtayın geniş takdir yetkisi vardır. Bu yetkiyi kullanırken, başka şeyler yanında mahkemenin sakat olan yetkisine müstedinin rıza gö-sterip göstermediğine veya itiraz hakkından feragat edip etmediğine, müstedinin hatır hareketine veya makul olmayan bir gecikmenin olup olmadığına bakılır. Prohibition emri müracaatı için zaman sınırı bulunmamakla beraber makul olmayan bir gecikme emrin ve-rilmemesi için yeterli bir neden teşkil edebilir."
Huzurumuzdaki meselede Başvuranın yakınması özetle, Lefkoşa Kaza Mahkemesi tarafından Genel İstida 35/2022 sayılı İstida tahtında 6.4.2022 tarihinde verilen tespit kararının (Declatory Judgement) yetk-i aşımı ile verildiği yönündedir.
Bilindiği üzere, İngiliz Hukukunda, önceleri 1883 Judicature Act Order 25 Rule 5 altında yer alan Tespit Kararı" "Declatory Judgement" kavramı ( Bkz:The Annual Practice 1951,s.425-428) Common Law'da uygulanmaya başlanma-sından sonra Kıbrıs hukukunda yerleşmiş ( Bkz: Yargıtay /Hukuk 22/1993 D.4/1994) 14/1960 sayılı Adalet Mahkemeleri Kanununun 41. maddesinde yer almasının akabinde, 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasasının aşağıdaki 49. maddesinde aşağıdaki şekilde düzenlenmişt-ir:
"
Mahkemenin tespit kararı verme yetkisi49.Hukuk yetkisini kullanan mahkemeler, başka bir hal çaresi talep edilip edilmemesine bakılmaksızın, bağlayıcı tespit kararları vermek yetkisine sahiptir."
Nitekim Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğünün "Layih-alarda İleri Sürülen Hukuki Sorunlar" başlıklı 27. Emrinin 4.nizamı yukarıdaki kuralla benzer olup şöyledir:
E. 27, n 1-4
YİRMİ YEDİNCİ EMİR
LAYİHALARDA İLERİ SÜRÜLEN HUKUKİ
SORUNLAR
I. 25, 21.I. 25, 32.I. 25, 43.I. 25, 54.Herhangi bir- davaya veya yargı işlemine, yalnızca bir tespit kararı veya emri verilmesini talep ettiği için itiraz yapılamaz ve mahkeme, bu gibi davalarda veya yargı işlemlerinde, netice itibarıyle herhangi bir hukuki himaye talep edilip edilmemesine veya edilmesinin -mümkün olup olmamasına bakılmaksızın hakların tespiti ile ilgili olarak bağlayıcı bir karar verebilir.
Yukarıdaki alıntılardan görüleceği üzere, Mahkeme herhangi bir davada, netice itibarı ile başka hal çaresi talep edilsin veya edilmesin veya edilebils-in veya edilemesin, tarafların haklarını beyan edici tespit kararı verebilir
(Ayrıca bkz: Earl of Dysart v. Hammeaton and Co. (1914) 1 Ch. 822 at 834; Halsbury's Laws of England, 3rd. Edition, vol.22, s.747 ).
Tespit kararları icrai niteliği haiz değild-ir (Bkz:Yargıtay/Asli yetki 1/2011 D.1/2011; Halsbury's Laws of England, supra, s.747 ). Buna ilaveten, Tespit Kararı talebi bazı yasal haklarla ilgili olmalıdır; yani talep edilen tespit kararının bir yasal hakka dayandırılması gerekmektedir. Tespit kar-arı bu bağlamda, Davacı namına bazı somut menfaatler ihsan eylemelidir ( Bkz: Halsbury's Laws of England, supra s. 748; Nixon v.Attorney - General (1930 J ) I Ch 566, C.A, p. 574-575; Yargıtay / Hukuk 11/1975; Yargıtay/Hukuk 33/1980 D.39/1980 ; Yargıtay/-Hukuk 22/1993 D.4/1994; Yargıtay/Hukuk 140-141/2011 D.39/2012 ).
Nitekim Halsbury's Laws of England 3 rd ed, vol 22, s.748 'de şöyle denmektedir:
"The declaration claimed must relate to some legal right and must confer some tangible benefit on the plain-tiff."
Diğer yandan, Mahkemenin Tespit Kararı verme yetkisi sınırsız değildir.Diğer bir anlatımla, mahkeme emir verme yetkisi olmadığı bir konuda, Tespit Kararı vermeye yetkili değildir.
Bu bağlamda, bir Davacıya açık tek çarenin kanunla buyrulması ha-linde Mahkeme tarafından tespit kararı verilemez.
Bu hususta "Halsbury's Laws of England, supra, s.748, 749'da şöyle denmektedir:
" There is no jurisdiction to make a declaration on a
subject relief in respect of which is beyond the juristiction of- the court; a declaratory judgement cannot be given where the only remedy open to the plaintiff is one prescribed by statute.."
Tespit Kararı talep edilen dava ile karşı tarafın bir edimde bulunması talep edilemeyeceği gibi yeni bir hukuki durumun yarat-ılması da istenemez. Tespit Kararı ile yalnızca taraflar arasındaki ilişkinin veya hakkın mevcut olup olmadığının tespiti talep edilebilir (Ayrıca bkz: Birleştirilmiş Yargıtay/Hukuk 140-141/2011 D.39/2012 ).
Huzurumuzdaki meselede Müstedinin başvurus-undaki öncelikli iddiası, -tek çare olarak şartları kanunla belirlenen bir konuda, tespit kararı elde edebilmesi mümkün olmadıği halde ve -35/2022 sayılı Genel İstida ile talep edilen Tespit Kararı bir yasal hakka dayandırılmadığı halde ve Müstediye söz hakkı verilmeden Alt Mahkemenin yetkisini aşmak suretiyle Tespit Kararı verdiği yönündedir.
Müstedealeyh No:1 ve No:2 itiraznamesinin 1 i-) paragrafında tespit kararlarının yasal bir hakka ilişkin ve/veya yasal bir hakla alakalı olarak verilebildiğini ifade ettikten sonra 35/2022 sayılı Genel istidada Müstedi olarak talepte bulunan şirketin 31/2009 sayılı Şans Oyunları Yasası uyarınca bir iz-in alabilmenin koşulunu tatmin maksadı ile tespit kararı talep ettiğini, dolayısıyla talep edilen kararın yasal bir hakla ilintili olduğunu ileri sürmüştür.
Müstedialeyh No:3 ise itiraznamesinin 10. paragrafında, Tespit Kararlarının bir hakka ilişkin ol-arak ve/veya yasal bir hakla ilintili/bağlantılı olması halinde verilebildiğini vurguladıktan sonra, şirketin talep ettiği tespit kararının, yasadan kaynaklanan başvuru hakkını kullanabilmesi ve/veya iznin koşulunu sağlayabilmesi ile bağlantılı ve ilişkili- olduğu için verilmesinde yasal mahsur veya yetkisizliğin söz konusu olmadığını ileri sürmüştür.
Müstedialeyhin Alt Mahkeme huzurundaki talebinin dayanağı - 31/2009 sayılı Şans Oyunları Yasası'nın aşağıdaki 8. maddesinin (1). ve (8). fıkralarıdır:
"
-Şans Oyunu
Salonu Ruhsatı
Veya Şans Oyunu Salonu İşletmecilik 8. Şans Oyunu Salonu Ruhsatı veya Şans Oyunu Salonu İşletmecilik Ruhsatı almak ve/veya mevcut ruhsatını yenilemek için müracaat edecek olanlar aşağıdaki koşullara tabidirler:Ruhsatı Alma ve- Yenileme Koşulları
38/2015(1)Şirketin en az %20 (yüzde yirmi) hissesine sahip hissedarlarının (faydalanıcı sahip), direktörlerinin, yönetici ve her kademedeki yetkili ve çalışanlarının suç gelirlerini aklama ve terörizmin finansmanı suçlarından yüz kız-artıcı suç kapsamındaki, para aklamak, terörist veya terör örgütlerine finansman sağlamak, insan kaçakçılığı, insan ticareti ve göçmen kaçakçılığı, yasadışı uyuşturucu (narkotik) madde ve psikotrop madde kaçakçılığı, yasadışı silah kaçakçılığı, yolsuzluk v-e rüşvet, dolandırıcılık, sahtekarlık, sahte para, cinayet, insan kaçırma, yasadışı alıkoymak ve rehin almak, insan soyma ve hırsızlık, gümrük,
tüketim vergisi ve diğer vergi kaçakçılığı, vergi suçu, hileli iflas, bilgi sızdırma ve piyasa suistimali suçla-rı, organize suç gruplarına dahil olmak ve haraç toplama suçları
sebebiyle 2 (iki) yıldan fazla hapis cezası gerektiren bir suçtan hüküm giymemiş olmaları koşuldur.(2)
(3)(4)(5)(6)(7)(8)Tüzel kişilerin en az %20 (yüzde y-irmi) hissesine sahip hissedarları (faydalanıcı sahip) ve/veya üyelerinin ve direktörlerinin, affa uğramış olsa dahi, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti içinde veya dışında, taksirli suçlar hariç olmak üzere, yüz kızartıcı suç kapsamındaki, para aklamak, teröri-st veya terör örgütlerine finansman sağlamak, insan kaçakçılığı ve insan ticareti ve göçmen kaçakçılığı, yasadışı uyuşturucu (narkotik) madde ve psikotrop madde kaçakçılığı, yasadışı silah kaçakçılığı, yolsuzluk ve rüşvet, dolandırıcılık, sahtekarlık, saht-e para, cinayet, insan kaçırma, yasadışı alıkoymak ve rehin almak, insan soyma ve hırsızlık, gümrük,
tüketim vergisi ve diğer vergi kaçakçılığı, vergi suçu, hileli iflas, bilgi sızdırma ve piyasa suistimali suçları, organize suç gruplarına dahil olmak ve -haraç toplama suçları
sebebiyle 2 (iki) yıldan fazla hapis cezası gerektiren bir suçtan hüküm giymemiş olmadığına dair ve ayrıca, kasten adam öldürme veya öldürmeye teşebbüs etme, ırza geçme veya geçmeye teşebbüs etme, hırsızlık, rüşvet alma veya verme gib-i yüz kızartıcı suçlardan birisinden kesin olarak hüküm giymemiş olduklarına dair Polis Genel Müdürlüğünden veya yabancı mükelleflerin kendi ülkelerinin Savcılık ve/veya Polis Genel Müdürlüğünden alacakları onaylı İngilizce veya Türkçe karakter ve/veya sab-ıka kayıt belgelerini, gerekirse tercüme ettirip, Bakanlığa ibraz etmeleri zorunludur. Karakter ve/veya Sabıka Kayıt Belgelerinin doğruluğundan kendileri sorumludur. Bu fıkra kuralları, anonim şirketler için yönetim kurulu üyelerine ve yetkili kişilerine -de uygulanır. Söz konusu tüzel kişilerin hissedarları tüzel kişi ise ve en az %20 (yüzde yirmi) hisseye sahipse, bu tüzel kişilerin %20 (yüzde yirmi) ve üzeri hisseye sahip hissedarlarının (faydalanıcı sahip), yönetim kurulu üyelerinin ve diğer yetkili kiş-ilerinin de bilgileri istenir."-
Lefkoşa Kaza Mahkemesi, huzurumuzdaki meseledeki Müstedinin ( Ali Murat Ersoy'un) Şans Oyunları Yasası'nın 8. maddesinde bahsi geçen suçlardan KKTC'de hüküm giymediğine ve/veya KKTC nezdinde sabıkası olmadığına dair tespit kararı vermiştir.
Huzurumuzda-ki mesele incelendiğinde, Alt Mahkemenin 31/2009 sayılı Şans Oyunları Yasası'nın 8. maddesinin aradığı bir şartın yerine getirilmesi veya tatmin olması amacına matuf olarak tespit kararı verdiği görülmektedir.
Yukarıda ifade edildiği üzere, mevzuatın ara-dığı bir şartın yerine getirilmesi veya tatmin edilmesi amacına matuf olarak Tespit Kararı verilmesi mümkün değildir.
-Diğer yandan, huzurumuzdaki meselede müşterek ihtilafsız emare olarak mahkemeye sunulan ve Alt Mahkeme huzurunda dosyalanmış olan Genel istida 35/2022'ye ekli, Müstedinin direktörünün yemin varakası incelendiğinde, Genel İstida 35/2022'deki Müstedinin -Ltd. bir şirket olduğu görülmektedir.
Genel İstida 35/2022- tek taraflı olmakla birlikte, Müstedealeyhler olarak -Devlet Emlak ve Malzeme Dairesi ve KKTC Maliye Bakanlığı gösterilmiştir.
Genel istida 35/2022 de, Müstedinin Müstedealeyhlere karşı ileri sürebileceği yasal hakkı ise yukarıda ifade edildiği üzere, 31/2009 sayılı Şans Oyunları Yasası'nın 8.maddesinin- (1). ve (8). fıkralarına dayandırılmıştır.
31/2009 sayılı Şans Oyunları Yasası'nın 8. maddesinin (1). ve (8). fıkraları incelendiğinde, bunların belirtilen talep açısından Genel istidadaki Müstediye, Müstedealeyhlere karşı ileri sürebilecekleri yasal- bir hak verdiği söylenememektedir.
Yukarıda vurgulandığı üzere,- Mahkeme herhangi bir davada, tarafların haklarını beyan edici tespit kararı verebilir.
-Genel İstida 35/2022'deki Müstedi Ltd. bir şirkettir. Müstedealeyh olarak gösterilen Devlet Emlak ve Malzeme Dairesi / KKTC Maliye Bakanlığı Müstedinin muhatabı değildir.
Müstedinin Ltd. bir şirket olduğu dikkate alındığında, Müstedinin muhatabı olan - tarafın ancak, Fasıl 113 Limited Şirketler Yasası ve Şirket Ana Sözleşme/Tüzüğü çerçevesinde şirketin iç çalışmaları ile ilgili hissedarlardan gerek duyduğu evraklar çerçevesinde saptanabileceği açıktır.
Dolayısıyla, Devlet Emlak ve Malzeme Daires-i / KKTC Maliye Bakanlığının başvuruda Müstedialeyh olarak gösterilmesinde asli hata söz konusudur.
Huzurumuzdaki mesele bir başka bakış açısı ile incelendiğinde, -verilen tespit kararının, Genel istidada taraf olmayan 3. kişi konumundaki Ali Murat Ersoy'un haklarını doğrudan etkilediği söylenebilir durumdadır.
-
Bilindiği üzere, Tespit Kararı verilmesi herhangi bir şahsın veya şahısların haklarına herhangi bir şekilde tesir edecekse, bu gibi şahısların başvuruda taraf olarak gösterilmeleri şarttır -(Bkz: Passenger Transport Board v.Moscrop, (1942)A.C.345 (1942) 1 All. E.R.p.104).
Nitekim, Tespit kararı verme yetkisi takdiri olmakla birlikte, bu yetkinin dikkat / özen ve tedbir ile ve meselenin tüm koşulları dikkate alınarak adli olarak kullanılması- gerekmektedir. Bu bağlamda, özel şartlar haricinde tüm ilgili taraflar mahkeme huzurunda olmadıça bu yetkinin kullanılmaması gerekmektedir (Bkz: Halsbury Law's of England, supra s.749).
-Yukarıda tüm belirtilenler ışığında, daha ileri bir incelemeye gitmeksizin, -Lefkoşa Kaza Mahkemesinin, huzurumuzdaki meseledeki Müstedinin Şans Oyunları Yasası'nın 8. maddesinde bahsi geçen suçlardan KKTC'de hüküm giymediğine ve/veya KKTC nezdinde sabıkası olmadığına dair tespit kararı vermekle -yetkisini aştığı sonucuna varırız.-
-
Netice olarak;
Lefkoşa Kaza Mahkemesi tarafından 35/2022 sayılı Genel İstidada 6.4.2022 tarihinde verilen kararın ve/veya hükmün ve/veya Tespit Kararının iptali için bir emir; Certiorari emri ısdar edilir.
Certiorari emri verildiğinden, Müsted-inin Prohibition talebi ile ilgili ayrıca karar vermeye gerek kalmamıştır.
Masraflarla ilgili herhangi bir emir verilmez.
Narin F. Şefik
Gülden Çiftçioğlu Talat Usar
Başkan Yargıç Yargıç
28 Ar-alık 2023
-
1
Full & Egal Universal Law Academy