Dairesi: Büyük Genel Kurul
Esas No: 1932/29
Karar No: 1932/12
Karar Tarihi: 26.10.1932

(1412 S. K. m. 343)

Dava: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 343 üncü maddesi mucibince aleyhlerine yazılı emir verilen hükümlerden bazılarına ait bozma kararları: tekriri muhakeme edilmek kaydı mevcut bulunduğu halde bazılarında, mahkum lehine hüküm bozulmakla beraber yeniden muhakeme yapılmak kaydının mevcut olmadığı ve bu yolda bir kaydı ihtiva etmeyen temyiz kararları üzerine mahalli mahkemelerince yapılacak muamelede tereddüt edildiğinden ve bu cümleden olmak üzere Birinci Ceza Dairesinin 1.10.931 tarih ve 4700/3083 nolu kararında usule mütedair olan hatalardan dolayı yeniden muamele yapılmak üzere mahalli mahkemesinin hükmü bozulmuş olduğu halde 4 üncü Ceza Dairesinin 17.11.931 tarih ve 7732/4859 nolu kararı mahkumlar lehine usulü hatalardan dolayı 343 üncü maddeye göre verilen bozma kararlarının mahallî mahkemesince görülmekle iktifa edileceği manasını müfit mahiyette bulunduğundan mübayeneti vakıanın tevhidi içtihat tarikiyle halli Adliye Vekaleti Celilesinin 30.12.931 tarih ve 1909/9457 nolu tahriratiyle talep edilmekle bu baptaki ihtilafı tazammun eden ilam suretleri celp ve nüshaları teksir edilerek Hey'eti Umumiyeye tevzi olundu. 6/4/932 tarihinde içtima eden Hey'eti Umumiyeye Başmüddeiumumi Yusuf Nihat Beyefendi de dahil olduğu halde 44 zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten sonra hadise bir kere de riyaset makamından izah edildi.

Karar: Birinci Ceza Dairesinin noktai nazarını izah etmek üzere söz alan Semih Beyefendi: Vekaleti Celileden gelen yazılı emirde usulî hataya taalluk eden bozma üzerine Heyeti Umumiye kararına tebaan lehe olduğu takdirde dairemizce tekriri muhakeme yapılacağı tasrih edilmektedir. 343 üncü madde aynen (hakim ve mahkemelerden verilen ve temyiz mahkemesince tetkik edilmeksizin kat'ileşen karar ve hükümlerde kanuna muhalefet edildiğinden haber alırsa Adliye Vekili, o karar veya hükmün bozulması için Temyiz Mahkemesine müracaat etmesi hakkında C. Başmüddeiumumiliğine yazılı emir verebilir. Bu emirde bozulmayı müstelzim kanunî sebepler gösterilir. C. Başmüddeiumumisi tebliğnamesine yalnız bu sebepleri yazar ve dosyayı Temyiz Mahkemesine verir. Temyiz Mahkemesi dermeyan olunan sebepleri varit görürse karar ve hükmü bozar. Mahkemelerden davanın esasına da şamil olarak verilen hükümlerin bu suretle bozulması alakadar kimseler aleyhine te'sir etmez.

1- Varit görülen bozma sebepleri mahkum olan kimsenin cezasının tamamiyle kaldırılmasını müstelzim ise Temyiz Mahkemesi evvelce hükmolunan cezanın çektirilmesini kararında ayrıca yazar.

2- Varit görülen bozma sebepleri mahkum olan kimsenin cezasının tamamiyle kaldırılmasını müstelzim olmayıp da hafif bir cezanın tatbikini mucip ise, Temyiz Mahkemesi tatbiki iktiza eden cezanın neden ibaret olduğunu kararında gösterir.

Eğer bozma davanın esasını halletmeyen mahkeme veya karar hakimi kararları hakkında ise, yeniden yapılacak tetkik ve tahkik neticesine göre icabeden karar verilir.

Bu itibarla 308 inci madde haricinde yazılı emir vermesine imkan yoktur.

Dördüncü Ceza azasından İbrahim Etem Beyefendi:

Yazılı emir üzerine hükümler bozulunca mahkemenin tekrarlanmasına cevaz olup olmadığı meselesini halletmek için bozulan hükmün davanın esasını halledip etmediğine bakmak lazımdır. Eğer bozulan hüküm davanın esasını halletmiş ise muhakemenin tekrarlanmasına cevaz yoktur. Eğer davanın esasını halletmemiş ise: muhakemenin tekrarlanması icabeder. Bunu usulün 343 üncü maddesinin fıkaratının tahlilinden anlarız. Çünkü, bu maddenin son fıkrası yalnız davanın esasını halletmeyen mahkeme kararlarının bozulması halinde tahkikatın tekrarlanacağını istisnaen tasrih etmektedir. Bu hüküm istisnaî olmasaydı kanun: davanın esasını halleden ve davanın esasını halletmeyen diye bir tasnife lüzum görmezdi.

Karar hakimlerinin kararlarında olduğu gibi mutlak olarak bu hususu ifade ederdi. Son fıkradaki hüküm istisnaî olunca yalnız davanın esasını halletmeyen hükümlerin bozulması halinde, muhakemenin tekrarlanmasını kabul etmek kanunî bir zarurettir. Ayni zamanda ceza esaslarına göre de yazılı emir üzerine davanın esasını halleden mahkeme kararları bozulunca muhakemenin tekrarlanmaması esas kaidedir. Çünkü, kaziyyei muhkeme manidir ve çünkü kanun yollarından geçerek ve kanunî müddet geçirilerek kat'iyet kespeden ve davanın esasını halleden bir mahkeme hükmünün yazılı emir üzerine bozulması halinde tahkikatın tekrarlanması bir davanın ilanihaye takibata maruz tutulmasını ve tekerrürü icabettirir ki bu, yazılı emir usulü kabuliyle elde etmek istenilen menfaatı ammeyi de haleldar eder. Yeni usulün yazılı emir hakkında, kabul ettiği hüküm esas itibariyle eskisinin aynıdır yalnız bir fark ile eskiden hüküm ister esas noktasından, ister tatbikat noktasından yazılı emir ile bozulunca müsavi idi, muhakemeten hiç bir şey yapılmaz ve hüküm de infaz edilmezdi. Yeni usulün kabul eylediği yenilik yalnız tatbikat noktasına taalluk eder. Yeni usul: tatbikata taalluk eden bozmalarda maznun lehine tatbikat yapmak için mahkemei temyize salahiyet vermiş ve 343 üncü maddeye bu hususta iki hususî bent konmuştur. Bu farktan maada eski tatbikatımız ne idise bugün de öyle olmak lazımdır. Adliye Vekilinin yalnız tatbikat noktasından yazılı emir verebileceği hakkındaki noktai nazarda dahi isabet görmüyorum. Adliye Vekili gerek esastan ve gerek esasa müessir usul hatalarından da yazılı emir vermeğe salahiyettardır. Çünkü 343 üncü maddenin birinci fıkrasındaki (Kanuna muhalefet) tabiri mutlaktır. Kanuna muhalefet kanun tatbikatında olabileceği gibi hükmün esasında da olur. Farzedelimki bir mahkeme: maznuna usulen tebligat yapmadan yalnız delailin cem'i hakkında kabul edilen ilanen tebliğat usulünü esas hükmün verilmesi için kafi görüp duruşma yaparak esas hükmü vermek suretiyle bir usul hatası ve bir de hakkı müdafaasının istimaline meydan verilmeyen o mahkum hakkında yanlış bir madde tatbik etmek suretiyle de bir tatbikat hatası yapsa ve Adliye Vekili de iki cihetten yazılı emir verse: Adliye Vekilinin yalnız tatbikat hatalarından yazılı emir vereceği kabul edildiğine göre: yazılı emirde usul noktasından sepkeden talebi salahiyetsizlik noktasından Temyiz Mahkemesi reddedince yalnız tatbikat noktasından hükmü düzelterek hüküm te'sis etmek mecburiyeti karşısında kalması lazım gelirki: bu mecburiyet hakimlik evsafiyle te'lifi kabil olmayan bir hal teşkil eder. Zira Temyiz Mahkemesi, kendisine tebliğat yapılmayan ve müdafaası dinlenilmeyen bir suçluya ceza tayin ve tertip etmesi gibi garip bir netice ile karşılaşmış olur. Bu ise: ne ceza esaslarına ve ne de, yazılı emir usulünün kabuliyle istihdaf edilmek istenilen gayeye muvafık düşer.

İşte bu gibi hükmün esasına müessir usul hatalarından veya esas noktasından Adliye Vekilinin yazılı emir vermesini kabul etmek hem 343 üncü madde hükmüne ve hem de ceza esaslarına muvafıktır. 343 üncü maddenin diğer bir fıkrasında: davanın esasına şamil olarak verilen hükümlerin bu suretle bozulması alakadar kimselerin aleyhine te'sir etmiyeceğinin tasrihi de mahkemeden verilen mahkumiyet veya beraet kararları gibi davanın esasını halleden tatbikattan başka kanuna muhalefeti görülen mahkeme hükümleri hakkında dahi verileceğini vazıhan göstermektedir.

Bu mülahazat dolayisiyle Adliye Vekilinin yalnız tatbikat noktasından yazılı emir verilip (esas noktasından ve usul noktasından yazılı emir veremeyeceği) yolunda Ceza Heyeti Umumiyesinde ekseriyet tarafından kabul edilen noktai nazarda isabet göremiyorum, yalnız davanın esasını halletmeyen mahkeme hükümleri hakkında tahkikatın tekrarlanmayacağı istisnaen kanunda tasrih edilmesine göre davanın esasını halleden mahkeme hükümleri bozulunca muhakemenin tekrarlanmasına cevazı kanunî olmadığı kanaatındayım.

REİS İHSAN BEYEFENDİ:

Yazılı emir fıkrası kanunda istisnaen ve menfaatı amme noktasından kabul edilmiştir. Maddei kanuniyenin sarahatı veçhile hareket etmek mecburiyeti vardır, hukukî kaide usulî kaide değildir. İbrahim Etem Beyefendinin buyurdukları kanünşikanane harekettir. Birinci Ceza Dairesinin kararı tefaut olduğundan dolayı tekriri muhakeme kaydiyle bozulmuştur.

Nihayet takdir mahkemeye aittir.

OSMAN REMZİ BEYEFENDİ:

Kanunşikanane demek hüküm mahiyetinde olmayan şeylerdir.

İBRAHİM ETEM BEYEFENDİ:

308 inci maddeye tevafuk eden işler mutlaka bozulur, üst tarafı bize aittir.

SEMİH BEYEFENDİ:

Kanunşikanane muamelelerden dolayı da bozar ve tekriri muhakemeye cevaz verirsek çok fena olur.

AZİZ BEYEFENDİ:

Bozma sebeplerini kanun, 307 ve 308 inci maddelerinde göstermiştir. 343 üncü maddeyi yaparken bu maddelerde olduğu gibi vazıhan düşünerek yapılmamıştır. Biz bunu eski usulün 347 inci maddesine göre düşünmek zaruretindeyiz. Usulî hatalardan dolayı bozulmaz dersek bu da doğru olmaz, bazan öyle usul olurki çok mühimdir. Mesela: bir hadisenin beş şahidi vardır, hakim hiç birini dinlemeden beraet kararı vermiştir. İşte bu gibi usulî hatalar yazılı emir adadına girebilir.

FUAT BEYEFENDİ:

Kanun tevellüt edecek hadisatı halleder. Bir hadisede müddeiumuminin, bulunmaması usulî bir hatadır, fakat bu hadisede bin şahit vardır ve hepsi de dinlenmiştir. Bu takdirde gelen yazılı emir üzerine hükmü bozarsak ve bu da aleyhte ise bunun netayici hukukiyesi ne olacaktır.

BAŞ M. U. NİHAT BEYEFENDİ:

Kanunun neşrinden bugüne kadar Temyiz Mahkemesi devairinde 343 üncü maddenin tatbikinde ihtilaf olmadığı gibi şimdiye kadar Adliye Vekaletinin salahiyeti de asla mevzuu bahis değildir.

1- Usule müteallik nokta (Kanuna muhalefet) tir.

2- Tatbikat meselesi kanuna muhalefet esasından eski ve yeni kanunlar arasında bir fark yoktur. Kanuna muhalefet deyince usul hariçmidir ? Zannetmemki böyle kanaatta bulunan çıksın. Tatbikat meselesine hasredersek son fıkranın kalkması lazımdır. Vazıı kanun maksadı gerek tatbikat ve gerek usul noktasından Adliye Vekaleti Celilesine salahiyet bahşettiği neticesine varırız, herhangi bir karar hakkında Mahkemei Temyizce hüküm te'sisine imkan yoksa evrakın mahalline gitmesi ve muhakemenin tekrarı lazımdır, o halde bu hususta verilecek yazılı emirler redmi edilecektir ? Baştan aşağı maddeler nazara alınırsa tatbikat noktasından da yazılı emir verilebilir. Halbuki Adliye Vekaletinin yazılı emir verip veremeyeceği başka, yazılı emirde dermeyan edilen sebeplerin varit olup olmadığı meselesi başkadır. Sebeplerin varit olmaması salahiyetsizliği istilzam ettirmez. Yazılı emir esas itibariyle tetkik edilir, mevzuuna ve evrakı esasiyesine göre aykırı görülen noktalar nakzedilir.

BİRİNCİ REİS İHSAN BEYEFENDİ:

Usule müteallik hataları takdir edelim, karar verelim dersek elimizde kıstas nedir.

SEMİH BEYEFENDİ:

Maddeyi kendi medlül ve çerçevesinden çıkararak 307 inci maddeye benzer geniş bir çerçeveyi alırsak bunun netayîci ne olacaktır? Bu maddeyi tevsi etmek demek ceza işleri müdürünü iddia makamına getirmek demektir.

BAŞ M. U. NİHAT BEYEFENDİ:

Tekriri muhakeme yazılı emrin aleyhte verilmesi itibariyle tahaddüs etmiştir Yazılı emir üzerine hatalar tashih edilir. Bir maznuna layık olduğu cezayı vermemek bir adaletsizlik olduğu gibi bir mazlumun hakkını da yolsuz verilen cezayı kaldırmak adaletin tecelli ettirilmesi demektir. Tekriri muhakeme 308 inci maddenin neticei tabiiyesidir. Esas cürüm sabit olur da usulî noktadan hüküm bozulursa mahkumiyetin ortadan kalkması endişesine mahal yoktur. Bir defa sabit olan bu fiil hakkında yazılı emir verilmeden hüküm infaz ettirilir, andan sonra usul noktasının tashihine tevessül edilir. Bu itibarla bir hüküm esası sabit iken usul noktasından bozulursa bazı yolsuzluklar meydana çıkar endişesine ben gelemeyeceğim.

SEMİH BEYEFENDİ:

Hususî tatbikat ile bunun te'lifine imkan yoktur.

FUAT BEYEFENDİ:

308 inci maddeyi kanunun sarahati veçhile tatbik edelimmi etmeyelimmi meselesidir.

BAŞ M. U. NİHAT BEYEFENDİ:

Tekriri muhakeme meselesi tekmil dairelerce kabul edilmiştir. Şimdiye kadar yazılı emirlerin yüzde seksen ila doksanı kabul edilmiştir. Bundan rücu için mühim sebepler olmalıdır.

AZİZ BEYEFENDİ:

Biz yazılı emirle tekriri muhakemeyi kabul edersek kespi katiyet edecek bir hüküm kalmayacaktır ve bu itibarla da adaletimiz sarsılacaktır.

İBRAHİM ETEM BEYEFENDİ:

Malumatı sabıkamızı nazardan dür tutamayız. Elimizdeki bu kanuna göre karar davanın esasını halledip etmediğini tetkik etmek zaruretindeyiz.

Usulî noktadan bozulsa tekriri muhakemeye asla imkan yoktur.

BAŞ M. U. NİHAT BEYEFENDİ:

Nakız aleyhe olursa bu kanunda tasrih edilmiştir. Yalnız neticei tahkikata göre verilecek kararı düşünmek lazımdır, demeleriyle müzakerenin kifayeti kabul edilerek reye vazolundukta:

Nisabı ekseriyet hasıl olamamasına binaen gelecek celseye bırakıldı.

26.10.932 tarihine müsadif çarşamba günü içtima eden Heyeti Umumiyeye 44 zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten sonra söz alan

İBRAHİM ETEM BEYEFENDİ:

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun me'hazi olan Alman kanununda yazılı emir hakkında bir hüküm yoktur.

Eski usulü cezaiyemizin kabul ettiği bu usul: yeni ceza muhakemeleri usulü kanunu alınırken yine alınmıştır, fakat bu usul alınırken muhtelif içtihat tatbikatına mahal kalmamak üzere bazı hükümler konulmuştur.

Kanunumuzun 343 üncü maddesi Adliye Vekiline Mahkemei Temyizden geçmeksizin kesbi katiyet eden hatalı hükümler ile mutlak surette tahkikat hükümlerinden hatalı olarak verilen kararların Mahkemei Temyize müracaatla bozulmasını talep etmek için Başmüddeiumumiliğe yazılı emir vermesi salahiyetini kabul etmiştir. Kanunun menfaatı namına ve kanunun hüsnü cereyanı noktai nazarından ahkamı umumiyeye istisnaen ve fevkalade olarak Adliye Vekiline bu salahiyet verilirken bu defa çok mühim bir nokta düşünülmüştür. Bu da tatbikata taalluk eden bozmalarda maznunun lehine olarak tatbikatı yapmak için Mahkemei Temyize salahiyet verilmesi halidir. Eski usulü cezaiyemizin yazılı emir hakkında kabul ettiği ahkamı ile yeni usulün yazılı emir hakkında kabul ettiği ahkamı mukayese ederek farkların esasta mı yoksa fer'inde mi olduğu tebarüz eder ve ihtilafı mucip olan tekriri muhakeme kaidei esasiyesine yeni usul tarafından tearuz edilip edilmediği de tezahür eder. Bu mukayeseyi yapmak lazımdır, çünkü bu mukayese yapılınca lisanı hukukta (nefanlil-kanun) denilen yazılı emir üzerine yapılan bozmalara ne noktada bir şekli amelî verildiği meydana çıkar. Eski usulü cezaiyemizin kabul ettiği hükümlere göre:

1- Hükümlerin nefanlil-kanun bozulmasından iki netice doğardı, hüküm kanunun menfaatı namına bozulduğu için yeniden muhakeme icra edilmez, bu nevi hataların bir daha yapılmaması için mahkemelere ihtarat yapılırdı.

2- Gerek mahkumiyete ve gerek beraete mütedair olan hükümler nefanlil-kanun bozulunca müddeiumumi beraet eden adamın aleyhine yeniden tahkikat yapamadığı gibi mahkum da masumiyetini ispat için yeniden muhakemesinin icrasını talep edemezdi. Ancak mahkumiyete ait hükümler bozulunca, mutlak surette ceza icra edilmezdi. Çünkü hüküm kanunun menfaatı namına da olsa iptal edilmiş ve çünkü mahkumiyet ilamı bilfiil hükümden sakıt olmuştur. Böyle bir ilamın icrasında da menfaatı amme mülahaza edilemezdi. Yeni ceza muhakemeleri usulü kanununun kabul ettiği hükümlere göre kanunun menfaati namına ve kanunun hüsnü cereyanını te'min için yazılı emir üzerine hükümler bozulunca ceza düsturlarına tutulmaksızın ve nazariyat esaslarına ilişmeksizin, hem menfaatı amme ve hem de menfaatı hususiye bir noktada te'lif edilerek kanun tatbikatında maznun aleyhindeki hataların tashihi salahiyeti Mahkemei Temyize verilmiştir. Verilen salahiyet bu kadardır. Mesela bir şahıs üzerinden değil de gündüz bir dükkandan bir şey çalan bir adama hakim Ceza Kanununun 491 inci maddesine tevfikan 3 ay hapis cezası vereceğine bu fiili yankesicilik farzederek 492 inci maddesine tevfikan 6 ay ceza verse ve bu hüküm de Mahkemei Temyizden geçmeksizin kespi katiyet etmesinden dolayı verilen yazılı emir üzerine Mahkemei Temyizde bozulursa, Mahkemei Temyiz hükmü kanunun menfaatı namına bozmakla beraber maznun lehine olan bu bozmadan istifade ettirerek hareketinin tevafuk ettiği 491 inci maddeye tevfikan 3 ay ceza verecek ve fazla verilen cezanın çektirilmemesini ilamında tasrih eyleyecektir. Bu hal, bu günkü vaziyetten eskiden velevki tatbikata taalluk etsin hüküm bozulunca, misalimizde olduğu gibi kanunen çektirilmesi lazım gelen 3 ay ceza da çektirilmezdi, yani menfaatı amme mülahazasiyle hüküm bozulunca o mahkum hakkında bihakkın tatbiki icabeden kanun maddesi hükümlerinden de kurtulmuş olurdu.

İşte eski ve yeni usuller arasındaki fark yalnız ve ancak bu noktada tebarüz eder, yoksa bir mahkumiyet hükmü noksan tahkikattan dolayı yazılı emir ile bozulunca yeni baştan muhakemenin yapılmasına ve yeni baştan muhakemenin tekrar olunmasına ve müddeiumuminin yeni baştan takibat yapmasına yeni usul cevaz vermiş değildir. Çünkü yazılı emir üzerine muhakemenin tekrarlanmasını kabul etmek hukuku amme davasının sukut sebeplerinden birisi olan (kaziyei muhkeme) kaidesini alt üst etmek demektir ve bu kaideyi inkar demektir. Bir müddeiumumiyi hukuku amme davasını ikame etmekten sukut esbabından maznunun vefatı, müruruzaman, af ve kanunun kabul ettiği yerlerde davacının feragatı nasıl men ederse (kaziyei muhkeme) de ayni suretle men eder. Bir hüküm ister kanunu cezaya ve ister usulü muhakemenin erkanı esasiyesine gayri muvafık olsun o hükümde mevcut olan hatalar, kusurlar, o hükmün kat'î bir hal almasına mani olmaz. Yeterki o hüküm bir kanun derecesinden geçerek ve kanun yolları için muayyen olan müddetler geçirilerek kesbi katiyet etsin, artık o dava bir daha ve hiç bir suretle mevzuu bahsedilemez ve o dava için mahkeme kapıları ebediyyen kapalıdır. Vazu kanun tatbikat hatalarının tashihi için ceza esaslarını sarsmaksızın bir usul kabul etmiştir. Yoksa hukuku amme davasının esbabı sukutiyesinden birisi olan kaziyyei muhkemeyi, sukut esbabı miyanından çıkarmış değildir. Bir mahkumiyet hükmü gerek noksanii tahkikattan dolayı esasta ve gerek usulü muhakemenin erkanı esasiyesine riayet edilmeyerek usul noktasından yazılı emir ile bozulsun, o davanın tekrar muhakemesinin icrasına ne ceza düsturları ve ne de nazariyyat esasları müsaade etmez, vazu kanun da bunu murat etmiş değildir. Tatbikattaki bazı hataların bozmadan istifade ile tekriri muhakeme edilmeksizin tashihi mümkün olduğu için te'sisi hüküm salahiyeti Mahkemei Temyize verilmiştir. Mahkemei Temyize verilmiş bu salahiyete istinat edilerek (Adliye Vekili yalnız tatbikatı kanuniye noktasından yazılı emir verebilir, esas noktalarından ve usulü noktasından yazılı emir veremez) yolunda Ceza Heyeti Umumiyesinde ekseriyet tarafından kabul olunan noktai nazarın esbabı reddiyesini kanunun metni sarihi gösterdiğinden, bu bahis üzerinde uzun izahata lüzum göremem. Zira, 343 üncü madde, yazılı emrin aleyhine te'sir etmemek üzere maznun lehinde verilmiş hükümler hakkında da verileceğini tasrih etmiştir. Bir beraet kararının yolsuzluğundan bahisle Adliye Vekilinin yazılı emir vereceğini kabul etmek ne kadar tabii ise, usulün erkanı esasiyesine riayet edilmeksizin verilen bir mahkumiyet hükmü hakkında dahi Adliye Vekilinin yazılı emir vermesi de o derecede tabiidir, nerede kaldıki 343 üncü maddenin son fıkrasında mevcut olan (Eğer bozma davanın esasını halletmeyen mahkeme ve karar hakimi kararları hakkında ise: yeniden yapılacak tetkik ve tahkik neticesine göre icabeden karar verilir) yolundaki sarahat yazılı emrin tatbikattaki isabetsizliğinden maada hükme müessir olan esas ve usul hatalarından verileceği çok vazıh bir surette gösterilmektedir. Bu usul, sırf menfaati amme noktai nazarından kabul edilmiş olmasına göre, menfaati ammeyi alakadar eden her husustan dolayı Adliye Vekili yazılı emir verebilir. (Eğer esas ve usul noktalarından Adliye Vekilinin yazılı emir verebileceği kabul edilirse, tekriri muhakeme olunması esas kabul olunmak lazımgelir) yolundaki noktai nazara da iştirak edemem.

Eskiden Adliye Vekilinin esas ve usul noktalarından yazılı emir verdiği zamanlarda, nasıl tekriri muhakeme esasını kabul etmez idisek şimdi de kabul etmemekliğimiz lazımdır. Zaten yazılı emir üzerine yapılan bozmalarda esas kaide tekriri muhakeme olunmamasıdır. Mahkemei Temyize yalnız tatbikat noktalarından tesisi hüküm hakkında bu defa verilen salahiyet, tekriri muhakeme değildir. Bu bizi şaşırtmasın. Bu noktayı istisna edersek yazılı emir hakkındaki yıllarca tatbikatımız ne ise yine öyle olmak lazımdır. Yazılı emir sistemini kabul eden diğer memleketlerin tatbikatı da budur. Uzun münakaşaya da mahal olmamak lazımdır. Zira 343 üncü maddenin son fıkrası tekriri tahkikatı, karar hakimlerinin kararı ile davanın esasını halletmeyen mahkeme kararları hakkında kabul etmiş ve istisnaen bu cihetleri göstermiştir, çünkü yazılı emir üzerine bozmalarda esas kaide tahkikatın tekrarlanmasıdır. Aksini kabul usulün hikmeti kabulüne gayri muvafık düşer. Arz ettiğim esbabı mucibeye göre neticeyi üç noktada toplayalım:

1- Yazılı emir gerek esas ve gerek hükme müessir olan usul noktalarından verilir.

2- Yalnız tatbikat hatalarından dolayı verilen emir üzerine hüküm bozulunca Mahkemei Temyizce te'sisi hükmolunmak lazımdır.

3- Davanın esasını halleden hükümler tatbikattaki cezanın gayri esbaptan bozulursa mahalli mahkemelerince tekriri muhakemeye cevazı kanunî yoktur, çünkü: 343 üncü maddenin son fıkrası sarihtir ve çünkü hakkı davayı iskat eden kaziyei muhkeme kaidesi hükme raptedilmiş ve katiyet kespetmiş olan bir davanın rüyet edilmemesi için mahkemelerin kapusunu mühürlemiştir. Netice:

Heyeti celile: bu üç noktayı böylece karar altına almakla kanunun vazu kanun maksadı dairesinde tatbik edilmesini te'min buyurmuş olacaktır .

FUAT BEYEFENDİ:

Vekalet usule ait cihetten yazılı emir verebilir mi? Birinci Ceza Dairesi tekriri muhakeme yapılacağını ilamına derç etmek suretiyle hataya düşmüştür. Tekriri muhakeme teşevvüşü mucip olur, asıl içtihat usule ait noktalardır. 343 üncü maddenin başındaki fıkra mutlaktır. Sonuncu fıkraya gelince: (eğer bozma davanın esasını halletmeyen mahkeme veya karar hakimi kararları hakkında ise, yeniden yapılacak tetkik ve tahkik neticesine göre icabeden karar verilir) deniyor. Mesela:

Bir kızın ırzına geçilmiş, muhakemenin gizli olduğu gösterilmemiş. İşte usulî bir hata ve fakat mahkeme hükmünü şahadete ve doktor raporlarına istinaden vermiştir. Buna da yazılı emir verilirse ve bu yazılı emre müsteniden bozarsak tekriri muhakeme de lazım gelmeyeceğine göre mahkum kurtulacak mıdır? Bittabi tekriri muhakeme yapılamayacağına göre mahkumları affetmek neticesinden başka bir şey değildir.

İBRAHİM ETEM BEYEFENDİ:

Aleyhe te'sir etmemek kaydiyle bozulacağına dair maddede sarahat vardır, yazılı emir en ziyade amme menfaatını alakadar eden beraetlerde de verilir, yalnız aleyhe te'sir etmez. Kanuna muhalefeti mukayyet olarak alamayız.

FUAT BEYEFENDİ:

Suçlunun suçu sabittir yalnız usule riayet edilmeyen bir nokta vardır mesela, gıyabında muhakeme yapılması. Geliyor, bozuluyor. Maznunun lehinedir, ne yapacağız ? Müddeiumumîlik bir mesleki mahsustur, hataları görmesi lazımdır. Verilen hükümden dolayı usul hatasına rağmen hiç sesini çıkarmamıştır. Artık Adliye Vekaletinin de bu hususta yazılı emir vermesine imkan yoktur.

FUAT HULUSİ BEYEFENDİ:

Müddeiumumi vazifesini yapmamış ise kanun yoluna müracaat edilerek icabı yapılır. Usulî hatalardan dolayı maznunlar haklarını istimal etmemişlerse bu gibi hatalardan dolayı yazılı emir olmamalıdır.

BAŞ M. U. NİHAT BEYEFENDİ:

343 üncü maddeye göre Adliye Vekaletinin mutlak olarak yazılı emir vermeye salahiyeti meselesidir. Kanuna muhalefet usule muhalefettir. 308 inci maddedeki muhalefet usule ait 325 inci maddeye göre hakkı temyiz kaydü şart altında değilse usule müteallik noktalardan da yazılı emir verilemez, diye bir takyit yapılamaz. Son fıkraya göre tekriri muhakeme esası halletmeyen işlerdedir, diyorlar. Tekriri muhakemeden maksat esası halletmeyen işlerde değil, ancak ve ancak neticede tahakkuk edecek olan leh ve aleyhte karar vermek keyfiyeti tekriri muhakemeyi istilzam eder.

Tatbikat noktasında leh ve aleyhe olmak üzere fıkralar mevcuttur. Temyiz Mahkemesi usule müteallik bir noktanın buraca halline imkan görmezse kararı bozar ve tekriri muhakeme edilir, fakat aleyhe te'sir etmez. Cezanın çektirilmemesi o cezanın mabemal verilmiş olmasıdır, yoksa ceza kaldırılamaz. Bazan da leh ve aleyhte olmayarak yazılı emir verilir. Bozarsak neticeyi bilmiyoruz. Bu takdirde nasıl olur da işin esasını halledebiliriz. Esası halleden işler ne gibi işlerdir? Bunlar da ihtilaflıdır. Adliye Vekaletinin yazılı emir vermek salahiyeti mahfuzdur. Yazılı emirler kanunun neşrinden beri verilmekte iken bu defa usule müteallik noktalardan yazılı emir verilemez demek doğru değildir. Yazılı emirde serdedilen sebeplerin varit olup olmadığı meselesi başka, mutlak olarak salahiyet noktasından reddetmek başkadır. Bunun memlekete olan mazarratını da düşünmek mecburiyetindeyiz.

BİRİNCİ REİS İHSAN BEYEFENDİ:

Tarafeynin noktai nazarlarını hulasa ettikten sonra yazılı emirler kanuna muhalefetten dolayı verilir. 308, 325 inci maddeleri mutlak olarak mı yoksa mukayyedenmi tatbik edeceğiz. Sarahata göre kanunun tatbikında muhalefet olduğunu görüyoruz. Kanuna muhalefeti usule de teşmil edersek bunun lehe veya aleyhe olduğunu tayin ve tefrik etmek mümkün değildir. Bunlar tekriri muhakeme neticesinde anlaşılır. Kanunun kastı kanuna muhalefettir.

Esas davayı halletmeyen kararlar davanın düşmesi ve müruruzaman gibi şeylerdir.

Bunlarda tekriri muhakeme lazım gelmeyeceği hususunda daireler müttefiktir, demeleriyle müzakerenin kifayeti kabul edildi.

Yazılı emir üzerine vukubulan bozmalarda muhakemenin tekrarlanmasına cevaz olup olmadığı meselesi iki asla irca edilmek suretiyle müzakere ve münakaşa olundu:

Birincisi:

Adliye Vekilinin kanun tatbikatından maada usul noktasında veya tahkikat noksanlığından yazılı emir verip veremeyeceği.

İkincisi:

Gerek usul noktasından ve gerek tahkikat noksanlığından dolayı yazılı emir üzerine karar ve hükümler bozulunca mahkeme tekrarlanıp tekrarlanmayacağı cihetleri hakkında beyan olunan mütalaattan sonra varılan netice Mahkemei Temyizden geçmeksizin kat'iyet kespeden hatalı hükümler ile tahkikat hakimlerinden hatalı olarak verilen kararların Mahkemei Temyize müracaatla bozulmasını talep etmek için Başmüddeiumumiye emir vermesi salahiyetini Adliye Vekiline veren Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 343 üncü maddesinde (hakim ve mahkemelerden verilen ve Temyiz Mahkemesince tetkik edilmeksizin kat'ileşen karar ve hükümlerde kanuna muhalefet edildiğini haber alırsa Adliye Vekili o karar veya hükmün bozulması için Temyiz Mahkemesine müracaat etmesi hakkında Başmüddeiumumiye yazılı emir verebilir.) yolundaki fıkrada mevcut olan (kanuna muhalefet) tabiri mutlak manada olarak kabul edilmiştir. Kanuna muhalefet, kanun tatbikatında olabileceği gibi hüküm ve kararın esası dahi olabileceğinden yazılı emir gerek tatbikattaki isabetsizlikten ve gerek tatbikattaki isabetsizliğin gayrı esas ve esasa müessir usul noktasından verileceği kanaatına varılmıştır. Çünkü mezkur fıkrayı takiben gelen ve Temyiz Mahkemesine tatbikata taalluk eden bozmalarda maznunun lehine olarak tatbikat yapmak için salahiyet veren birinci ve ikinci fıkradaki hükümler mezkur ilk fıkra hükmünü takyit için konmuş değildir ve çünkü tatbikata taalluk eden bozmalarda maznun lehine tatbikatı yapmak için Temyiz Mahkemesine verilmiş olan bu salahiyet Adliye Vekilinin yalnız tatbikatı kanuniye noktasından yazılı emir verebileceğini iraeye delil değil: hukuk lisanında (nefanlil-kanun) denilen yazılı emir üzerine yapılan bozmalarda hem menfaati amme ve hem de menfaati hususiyenin bir noktada te'lif edilmesi mülahazasından ve muhakeme tekrarlanmaksızın hatanın tashihi mümkün ve kabil olmasından kabul edilmiştir. Nerede kaldıki, kanunun menfaati namına ve kanunun hüsnü cereyanını te'min noktai nazarından ahkamı umumiyeye istisnaen ve fevkalade olarak Adliye Vekiline 343 üncü madde ile salahiyet verilirken, bu madde ile maksut olunan kaideyi bertaraf edecek surette bu salahiyetin tatbikatı kanuniyedeki isabetsizliklere hasrü kasrı doğru olamaz. Bir hükümde isabetsizliği ileri sürerek hükmün bozulmasını isteyen bir makamın o hükmün yalnız tatbikatında değil, esasında mevcut olan bir hatayı ileriye sürerek bozulmasını isteyememesi gibi maddei kanuniyenin maksadı vaz'ına münafi bir netice husule getirmiş olur. Binaenaleyh Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun me'hazı olan Alman kanununda mevcut olmayan ve mülga usulü muhakematı cezaiye kanununun kabul ettiği (yazılı emir) usulü Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 343 üncü maddesi ile kabul edilirken tatbikattan bahis olan birinci ve ikinci bentlerindeki hükümler konmakla ceza esaslarını muhafaza ile beraber tatbikata taalluk eden bozmalara bir şekli amelî verilmiş ve hafif ceza ile mahkum edilmesi icap ederken ağır ceza hükmünü ihtiva eden kanun maddesiyle mahkum olan bir mahkum hakkındaki hüküm, yazılı emir üzerine bozulunca mülga usulü muhakematı cezaiye zamanında olduğu gibi mahkum hakkında bihakkın tatbiki icabeden kanun maddesi hükmünden de kurtulmayarak Temyiz Mahkemesine hatalı hükmü bozduktan sonra tatbiki icabeden kanun maddesini göstererek o mahkumun cezasını tayin etmesine dahi salahiyet verilmiştir.

343 üncü maddede mevcut olan ve tatbikattan bahseden fıkraların, ilk fıkra hükmünü takyit için delil teşkil edemeyeceği yukarıda gösterilen mülahazat ve esbap ile tayin ve tespit olunmakla beraber 343 üncü maddenin (Mahkemelerde davanın esasına da şamil olarak verilen hükümlerin bu suretle bozulması alakadar kimseler aleyhine te'sir etmez) ve (eğer bozma davanın esasını halletmeyen mahkeme veya karar hakimi kararları hakkında ise yeniden yapılacak tetkik ve tahkik neticesine göre icabeden karar verilir.) yolundaki fıkralardaki hükümler dahi Adliye Vekilinin tatbikattaki isabetsizlikten maada esas ve hükme müessir olan usul hatalarından dolayı da yazılı emir verebileceğini çok vazıh surette göstermektedir. 343 üncü maddede mahsus iki bent ile maznunun lehinde olan bozma hükümlerinin tatbikata taalluk eden kısımları hakkında hüküm vazedildikten sonra davanın esasına şamil olmak ve davanın esasına şamil olmamak üzere bozmaya ait hükümlerin konması ve davanın esasına şamil olan bozma, maznunun aleyhinde ise alakadaranın aleyhine te'sir edemeyeceğinin ve davanın esasını halletmeyen mahkeme kararları hakkında da yeniden tahkikat icrasına cevaz olduğunun tasrih edilmesi hiç tatbikat mevzuu bahsedilmeksizin usulün esas rükünlerine riayet edilmemesinden dolayı usul noktasından veya tahkikat noksan bırakılmasından dolayı esas noktasından ve esasa ait yanlışlıktan dolayı da yazılı emrin verileceğini göstermektedir.

Yazılı emir usulü, menfaati amme mülahazası ile kabul edilince ve menfaati ammeyi alakadar eden husus: yalnız bir hükmün tatbikatındaki yanlışlıklardan ibaret olmayınca Adliye Vekilinin tatbikat hataları ile gerek davanın esasını halleden mahkumiyet, beraat kararlarını ve gerek davanın esasını halletmeyen diğer mukarrerat hakkında yazılı emir vereceğini kabul etmek hem 343 üncü madde ile kabul edilen hükümlere ve hem de bu usulün hikmeti kabulüne muvafık düşer.

Adliye Vekilinin yazılı emir vermek salahiyetinin, yalnız kanunun tatbikatına ait hatalara maksur olmadığı mutlak ekseriyet tarafından kabul edildikten sonra usul noktasından veya tahkikat noksanlığından dolayı yazılı emir üzerine hüküm bozulduktan sonra duruşmanın tekrarlanmasına cevaz olup olmadığı ciheti münakaşa olundu:

343 üncü maddenin son fıkrasında (eğer bozma davanın esasını halletmeyen mahkeme veya karar hakimi kararları hakkında ise yapılacak tetkik ve tahkik neticesine göre icabeden karar verilir.) demesine göre bozulan karar, karar hakiminin kararı ise, mutlak surette tahkikatın tekrarlanması ve eğer bozma, mahkemenin kararı hakkında ise, davanın esasını hallettiği surette tahkikatın tekrarlanmaması ve davanın esasını halletmediği surette tahkikatın tekrarlanması mutlak ekseriyetle kabul edilmiştir. Zira, 343 üncü maddenin sonuncu fıkrası, davanın esasını halletmeyen mahkeme kararları hakkında tahkikatın tekrarlanacağını istisnaen tasrih etmiştir. Bu istisnaî bir hükümdür. Bu kayt eğer istisnaî olmasa idi kanunun, davanın esasını halleden ve etmiyen diye mahkeme kararları hakkında bir tasnif yapması icabetmez ve karar hakimlerinin kararlarında olduğu gibi mutlakiyeti muhafaza ederdi. Ceza esaslarına göre yazılı emir üzerine mahkeme kararları bozulunca tahkikatın tekrarlanmaması esas kaidedir, zira hukuku amme davasının sukut sebeplerinden birisi olan kaziyyei muhkeme, müddeiumuminin yeni baştan takibat yapmasına ve muhakemenin tekrarlanmasına manidir. Kanun yolları için muayyen olan müddetler geçirilerek kat'iyet kesp eden ve davanın esasını halleden bir mahkeme hükmünün, yazılı emir üzerine bozulması halinde tahkikatın tekrarlanması, bir davanın ila nihaye takibata maruz tutulmasını ve teselsülü icabettireceği cihetle yazılı emir usulünün kabuliyle elde edilmek istenilen menfaati ammeyi de haleldar eder. Binaenaleyh son fıkradaki hüküm istisnaî olunca, bundan çıkan netice, davanın esasını halleden mahkeme kararlarının yazılı emir üzerine bozulması halinde muhakemenin tekrarlanmaması ve davanın esasını halletmeyen mahkeme kararlarının yazılı emir üzerine bozulması halinde de muhakemenin tekrarlanmasıdır. (Eğer esas ve usul noktasından Adliye Vekilinin yazılı emir verebileceği kabul edilirse muhakemenin tekrarlanması esası kabul olunmak lazım gelir.) yolunda dermeyan olunan noktai nazarın tatbikatın vereceği neticelerin mülahaza edilmesinden neş'et etmiş olduğu müzakere sırasında bastübeyan olunan mütalaattan anlaşılmıştır. Sübutu yerinde olan bir mahkumiyet hükmünün, mücerret, bir usul hatası veya tahkikattaki noksanlık yüzünden bozulmasından ve bozma üzerine de muhakemenin tekrarlanmamasından dolayı hükmün infaz kabiliyetinin kaldırılması yüzünden bir mücrimin cezasız kalması gibi bir neticenin tevellüt edeceği yolunda serdolunan esbabı mucibe, 343 üncü madde ile kabul edilen hükmün, şekli tatbikatına ait olmak itibariyle şayanı iltifat görülmemiştir. Zira, sübutu yerinde görülen mahkumiyet hükümleri hakkında esasa müessir olmıyan usul hataları veya sair noksanlıklar hükmün bozulmasını icabettirmiyeceğinden reddedilmeye ve esasa müessir olduğu surette dahi böyle hüküm neticesine ve esasına müessir hatayı ihtiva eden bir hükmün icrasında da menfaati amme mülahaza edilemeyeceğinden o hüküm infaz edilmemeye mahkumdur. Esasen Adliye Vekiline yazılı emir hakkında verilen salahiyet derecesi, davanın esasını halleden mahkeme hükümlerinin bozulması halinde muhakemenin tekrarlanmasını tayin hususunda mesnet olamaz.

Sonuç: Yukarıda tafsil edilen mütalaat ve esbabı mucibeye göre:

1- (343) üncü maddenin birinci fıkrasındaki kanuna muhalefet tabiri mutlak olmasına ve bu maddede davanın esasına şamil olan ve olmıyan mahkeme kararlarından da bahsedilmesine ve son fıkrasında yalnız davanın esasını halletmeyen mahkeme kararlarının bozulması halinde tahkikatın tekrarlanacağı istisnaen gösterilmesine ve tathikattaki isabetsizlikten dolayı hükmün bozulması halinde, maznunun lehine olan tatbikatın, Temyiz Mahkemesi tarafından yapılacağı tasrih olunmasına göre Adliye Vekilinin tatbikattaki hatalardan maada esas ve hükme müessir olan usul hatalarından dolayı da yazılı emir vermeğe salahiyettar olduğuna,

2- Yazılı emir üzerine bozulan mahkeme hükmü, davanın esasını hallettiği surette muhakemenin tekrarlanmaması ve davanın esasını halletmediği surette muhakemenin tekrarlanması lazım geldiğine ilk içtimada sülüsan ekseriyet hasıl olmadığından ikinci içtimada mutlak ekseriyetle karar verildi.

AYKIRI GÖRÜŞLER:

Birinci Reis: Usule müteallik kısımda yazılı emir veremez.

Cumhuriyet Başmüddeiumumisi: İcabı halinde tekriri muhakeme zarurîdir.

Birinci Hukuk Reisi Vehbi - Üçüncü Hukuk Reisi M. Sait: Usule müteallik kısımda yazılı emir verilemeyeceği reyindeyiz.

Dördüncü Ceza Reisi Mecdi: Usule müteallik kısımda yazılı emir verilemez.

M. Sıtkı-Tahir: Mutlak olarak tekriri muhakeme icabeder.

İ. Hakkı: Usule müteallik kısımda yazılı emir verilemez.

Mehmet: Mutlak olarak tekriri muhakeme icap eder.

A. Himmet: Usule müteallik kısımda yazılı emir verilemez.

Reşat: Mutlak olarak tekriri muhakeme icap eder.

Nusret: Usule müteallik kısımda yazılı emir verilemez.

Y. Rasim: Usule müteallik kısımda yazılı emir verilemez.

Aziz: Neticede beraberim.

Fuat: Usule müteallik kısımda yazılı emir verilemez.

Akil: Usule müteallik kısımda yazılı emir verilemez.

Sabit - Kudretullah: Usule müteallik kısımda yazılı emir verilemeyeceği reyindeyiz. (¤¤)



Full & Egal Universal Law Academy