Dairesi: Büyük Genel Kurul
Esas No: 1943/27
Karar No: 1945/10
Karar Tarihi: 30.05.1945

(1412 S. K. m. 148, 151, 153, 163, 164, 165, 167, 168, 206, 207, 214, 289, 293, 315, 317, 344, 346, 347, 358, 365, 366, 367, 371) (YİBK. 15.02.1939 T. 1939/28 E. 1939/28 K.) (YİBK. 05.03.1941 T. 1940/50 E. 1941/7 K.) (YİBK. 15.04.1942 T. 1940/14 E. 1942/9 K.) (YİBK. 08.07.1942 T. 1942/13 E. 1942/19 K.)

Dava ve Karar: Ceza davalarında müştekilerin yetkili mercilere istidaname vermeyip yalnız duruşma esnasında davaya dahil olarak hazır bulunmaları halinde veya savcılığa hitaben verdikleri dilekçeye müsteniden müdahil sıfatını iktisap edip edemeyecekleri hususunda Yargıtay Ceza Genel Kurulundan sadır olan 29.6.1942 tarih ve 1/56 sayılı ilam ile 15.3.1943 tarih ve 1/27 sayılı ilanı arasında ve yine Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin 15.3.1945 tarih ve 714 sayılı ilamı ile 292 sayılı ilamı arasında hasıl olan aykırılığın halli Cumhuriyet Başsavcılığının 23.8.1943-2523 sayılı yazısı ile ve Yargıtay Birinci Ceza Dairesi Başkanlığının 30.1.1945 tarihli tezkeresi ile istenilmiş olmakla ihtilafın konusunu teşkil eden ilamlar çoğaltılarak Genel Kurul üyelerine dağıtılmıştı.

Müzakere için tayin olunan 25.4.1945 tarihine rastlayan çarşamba günü saat 9.30 da toplanan Genel Kurul Birinci Başkan Halil Özyörük' ün başkanlığı altında müzakereye başlayarak ihtilafı teşkil eden noktalar hulasaten Birinci Başkan tarafından izah edildikten ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra söz alan:

Birinci Ceza Dairesi Başkanı F. Tuğcu - Bu tevhidi içtihadın sonunu bekleyen birçok işlerimiz var. Fakat merci kelimesine mana vermekte dairenin ekseriyeti daima değişiyor. Geçenlerde merci kelimesine ekseriyetle bir mana vermiştik. Bir zaman sonra diğer yeni bir ekseriyetle bu mana değişti ve ilamlar arasında aykırılık hasıl oldu. Bu meselenin de konumuzla memzucen hallini istiyorum. Mevzuubahis ettiğim kararları bir tezkere ile beraber sunacağım, demeleriyle vaktin ademi müsaadesine binaen gelecek oturuma bırakıldı. 25.4.1945 - İkinci oturum: 2.5.1945

Söz alan:

Birinci Başkan - Geçen oturumda Birinci Ceza Dairesi Başkanı Fuat Tuğcu merci meselesinde bir takım kararları bulunduğunu söylediler ve vereceklerini ilave ettiler. Gönderdikleri tezkere ile kararlarını okuyorum. (okudular) Merci meselesi hususunda geçen oturumda maddeyi okumuştum. Merci tabirinde filhakika bir değişiklik vardır. 365 nci maddeyi bir defa daha okuyorum. (okudular) (366 ncı maddenin de ilk ve son şeklini okudular.)

Cumhuriyet Başsavcısı - 1940 tarihli bir tevhidi içtihat kararımız vardı ki bu meseleyi halletmişti zannederim.

Birinci Başkan - Hiç bir şüphe kalmaması için 23 esas sayılı olan bu kararı okuyorum (okudular)

Dördüncü Ceza Dairesi Başkanı Z. Sencer - O karar meselemizi ilgilendirmez efendim.

Birinci Başkan - Evet o da ayrı bir meseledir. Okuduğum tevhidi içtihat kararının verilmesine sebep şu idi: Müdahil esasen dilekçe ile müdahalesinin kabulünü istemiş. Mahkeme kabul veya ademi kabul hakkında sarih bir karar vermemiş, fakat mahkemeye davet etmiş ve o da mahkemenin bitmesine kadar taraflar meyanında duruşmada hazır bulunmuş. İşte biz o tevhidi içtihat kararı ile mahkemenin müdahale hakkında sarih bir karar vermemiş olması temyiz etmesine mani değildir, dedik.

V. Yekebaş - Halen dairemiz bu şekle bir şey demiyor. Dairemizde sadece müddeiumumi ile mahkeme arasında tereddüt ediliyor.

Birinci Ceza Başkanı F. Tuğcu - Suçtan zarar gören şahsın, bakılırsa, başlıca hakkı tazminat istemekten ibaret gibi görünür. Fakat Ceza Usulü Muhakemeleri Kanunu suçtan zarar gören şahsın kamu namına kanun yollarına başvurmağa hakkı olduğunu birinci derecede bir hak olarak kabul etmiş ve maddî ve manevî tazminat isteğini fer'i bir hak telakki eylemiştir. Filhakika suçtan zarar gören şahıs ceza mahkemelerinde maddî ve manevî zarar isteğinde bulunabilmek için usulün 365 inci maddesi hükmüne göre evvela davaya iltihak talebinde bulunması ve iltihakının kabul edilmesi lazımdır. Tazminat istemek hakkı ondan sonra gelir.

Savcının kanun yollarına başvurmağa mahal görmediği birçok davaları, ölüm cezasını müstelzim suçlara ait davalara varıncaya kadar, müdahiller önümüze getirebilirler. Savcıya bağlı kalmaksızın kanun yoluna başvurmağa hakkı olan müdahilin ne gibi şartlar altında bu hakkı kazanabileceğini etraflı olarak tayin etmek ve bu mesele üzerinde ehemmiyetle tevakkuf etmek zaruretindeyiz. Dairemizde yedi kişi vazife görmektedir. Beş kişilik heyet müstemirren aynı zevat ile teşekkül edemiyor. Bazen aynı fikirde olan bir ekseriyet ile teşekkül ediyor. Sonunda bazen müdahilin müdahale hakkı kabul olunuyor ve bazen da kabul olunmuyor. İhtilaflı olan bu işleri tevhidi içtihat müessesesinin yüksek kararına intizaren talik ettik.

İhtilaf mevzularının mahiyetlerini arzedeyim.

İçimizden bir zat suçtan zarar gören şahıs, kamu davası açılmadan evvel dahi savcıya sanıklar hakkında takibat yapılması için bir istida verdi mi, bu kafidir, müdahil sıfatı almıştır diyor.

Altı zat ise kamu davasını açmak hakkı Cumhuriyet savcısınındır. Savcı amme davasını açmağa mahal olup olmadığına karar vermek için hakikatını araştırmağa mecburdur. Neticede kamu davasını açmayabilir. Bu takdirde suçtan zarar gören müstedi (istidraten arzederim, usulün 164 ve 165 inci maddelerinde müdahil tabiri yoktur) Savcılığın bu kararına karşı bir avukatın veya dava vekilinin imzasını taşıyan bir istida ile ancak itiraz edebilir. İtiraz mercii itirazı varit görmezse reddeder. Binaenaleyh hazırlık tahkikatı safhasındaki bu kabil müracaatlar davanın tahriki mahiyetindedir. Davaya iltihak usulün 365 inci maddesi mucibince ancak amme davası açıldıktan sonra bahismevzuu olabilir.

İkinci ihtilaf ise şudur: Heyetten bir kısım zevat, amme davası açıldıktan sonra suçtan zarar gören şahıs savcıya istida ile müracaat etmişse (mercie müracaatta hata etmiştir) diyor ve mutazarrırın müdahil sıfatını iktisap edeceğine kail oluyorlar.

Diğer zevat savcılık müessesesi ile kaza müessesesinin mahiyetleri ve vazifeleri itibariyle yekdiğerinden ayrı iki müessese olduğunu ve usulün 366 ıncı maddesinin ikinci fıkrasındaki sarahati ve mercide hata maddesinin kanun yollarında yazılı bir madde olduğunu göz önünde tutarak bu fikre iştirak etmiyorlar. Filhakika 366 ncı maddede (Müdahale, merciine verilecek bir istida ile veya zabıt varakası tutulmak üzere zabıt katibine yapılacak bir beyanla olur. Bu zabıt varakası reis veya hakime tasdik ettirilir. Bu merci Cumhuriyet Savcısını dinledikten sonra davaya müdahale talebinin kabule şayan olup olmadığına karar verir) denilmektedir. 366 ncı maddenin 3006 numaralı kanunla tadil edilmeden evvelki şekli: (müdahale mahkemeye verilecek bir istida ile olur ... ilah) şeklinde idi. 3006 numaralı kanunla mahkeme tabiri yerine merci denildi. Merci tabiriyle kast olunan mefhum içine, ekseriyetin fikrine göre sorgu hakimi girmiştir. Merci tabirinin Cumhuriyet Savcısına şamil olmadığına en büyük delil maddedeki bu merci Cumhuriyet Müddeiumumisini dinler, hükmüdür. Eğer Cumhuriyet Müddeiumumisi merci ise bu merciin kendi kendisini, dinlemesi ve bir karar vermesi mümkün müdür? Esasen Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 293 üncü maddesi kanun yolları faslında yazılıdır. Bu faslın 289 uncu maddesinde (adlî kararlar aleyhine gerek Cumhuriyet Müddeiumumisi ve gerek maznun için kanun yolları açıktır. 371 inci maddede müdahil savcı gibi kanun yoluna müracaat eder, denilmektedir. Binaenaleyh mercideki hata tabirinin kazai mercie matuf bir hüküm olduğuna kail bulunulmuştur. Mesela dava son tahkikat karariyle mahkemeye intikal etmiş olur ve suçtan zarar gören bundan haberdar olmaz da sorgu hakimine istida ile müracaat etmiş bulunursa bu takdirde kaza salahiyetini haiz mercie müracaatta hata vardır deyebiliriz. Binaenaleyh Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 365 ve 366 ıncı maddelerinin açık hükümlerini harfi harfine tatbik etmek icap edeceği kanaatındayız. Çünkü müdahil sıfatını almayan mutazarrıra kanunun sarahatı hilafına müdahil sıfatı tanındığı takdirde sanığın müktesep bir hakkı ihlal edilmiş olur. Suçtan zarar gören şahsın hakkını düşünmek mecburiyetinde değimliyiz, suali mukadderine karşı, bu hakkını kanunun açık hükümlerine riayet etmediğinden kendisi kaybetmiştir. Şahsî hakkını ise hukuk mahkemesine başvurarak istiyebilir. Fikirlerimize muarız olan zevat:

1 - Halk daima savcıya başvurmağa alışmıştır. Biz bu itiyada yer vermek zaruretindeyiz.

2- 1940 senesinde müdahale bahsinin her safhası konuşulmuş, etraflı olarak mütalaa ve münakaşa olunarak mesele halledilmiştir. Binaenaleyh eskiden verilmiş olan karara savcı kelimesinin ilavesiyle işi halletmiş oluruz.

3 - Tevhidi içtihat müessesesinin 1940 senesinde ittihaz etmiş olduğu karar değiştirilemez.

4 - Esasen Büyük Millet Meclisi Adliye Encümeninin esbabı mucibe mazbatasında da savcı merci olarak kabul edilmiştir. Filvaki kanunlar halkın ihtiyaç ve menfaatleri gözetilerek tedvin olunur. Ancak, şimdi yürürlükte bulunan usulü cezaiyeden evvel suçtan zarar gören şahsa kamu namına kanun yoluna başvurmak hakkı tanınmamıştı. Demek ki halkımızın bu vadide hiç bir alışkanlığı yoktur. Sonra kanun hükümlerini halkın itiyadına göre tatbik etmek kanun hükümlerini ve icaplarını ihmal etmek, kanunun prensiplerinden uzaklaşmak neticesini doğurur. Eğer bir kanun halkın ihtiyacını tatmin etmiyor ve hadiselere uygun düşmüyorsa o hükmü tadil etmek icap eder. Esasen müdahale bahsinde kanun hükümlerini ihmal etmeği icap ettiren bir zaruret, bir icap da mülahaza olunamaz. Kanunun prensibi, amme davası açıldıktan sonra suçtan zarar gören şahsın merciine usulün 366 ncı maddesinde yazılı şekiller dairesinde başvurmasından ve başvurduktan sonra da merciin bu isteğin kabule şayan olup olmadığına karar vermesinden ibarettir. Kanun suçtan zarar gören şahsın müdahil sıfatını bu yollara başvurması halinde tanıyor.

Sonra 1940 senesinde ittihaz edilmiş olan karar önümüzdedir. Bu kararın başlangıcında (Müracaatın 366 ıncı maddede yazılı şartlar dairesinde vaki olmasına işaret edildikten sonra) duruşmada suçtan zarar gören şahıs müdahil sıfatıyla yer almış ve mahkemece de yer verilmişse müdahalesinin kabulüne fiilen ve zımnen bir karar verilmiştir) denilmektedir. Fakat savcının mütalaasının alınması hakkındaki kanunun hükmü halledilmemiş ve mühmel bırakılmıştır. Suçtan zarar gören şahsa duruşmada yer verilmiş olması diyelim ki fiilî ve zımni bir karar mahiyetindedir. Şu halde teklif veçhile eski karara savcı kelimesini ilave etmekle mesele halledilmiş oluyor mu? Ve ne suretle halle iktiran etmiş olabilir?

Eğer müdahale hakkında karar vermeğe mecbur olan merci savcıya başvurmuş olan suçtan zarar gören şahsın müdahalesinin kabul ve ademi kabulü hakkında savcının mütalaasını alacak olursa neticede bir karar vereceğine göre esasen kanun hükmü yerine getirilmiş olur ki bizim de ortaya sürdüğümüz fikir budur. Şayet savcının mütalaasını almakta ihmal eder ve suçtan zarar gören şahsa karar vermeyerek duruşmada yer verirse savcının sükunetini de suçtan zarar görenin müdahil sıfatıyla kabul edilmesi mütalaasında bulunduğunun zımni bir delili mi addedeceğiz? Hep bunlar kanun hükümlerini ihmal etmek için zoraki hal çareleri. Bir kerre de duruşma hazırlığı faslını okursak bu fikrin tatbik sahasına geçemeyeceği tezahür eder. Filvaki usulün 206 ncı maddesi mucibince mahkeme başkanı duruşmanın yapılacağı günü tayin ettikten sonra 207 nci madde mucibince savcı da icap edenlere celpnameler çıkartacaktır.

Savcı, Suçtan zarar gördüğünü iddia ederek dilekçe vermiş olan şahsa celpname çıkarabilecek midir? Çıkaracaksa ne sıfat verilerek çıkaracaktır? Müdahil sıfatıyla davet edemez, çünkü ortada ne sarih ve ne de evvelce tevhidi içtihatta takarrür eylediği veçhile zımni bir karar vardır.

214 üncü madde mucibince, mahkeme başkanı da celbine karar veremez. Çünkü müdahalenin kabulüne karar vermek heyete mevdudur ve ortada henüz böyle bir karar da mevcut değildir.

Sonra tatbikatta aykırılıkları görülen veyahut ihtiyaçlara tekabül etmedikleri anlaşılan ana kanunların bile tadil ve ilgası mümkün ve hatta labüd olduğu ve her gün görülegeldiği veçhile ana kanunlar tadillere uğradığı halde nihayet bir madde hükmünün şu veya bu manada telakki olunması veyahut şu suretle tatbik edilmesi lüzumunu belirten içtihadı bir karardan dönülemeyeceği nasıl iddia olunabilir? Ve bu iddia hukuk prensipleriyle nasıl telif olunabilir? Binaenaleyh 1940 senesinde verdiğimiz kararın yeni fikirler ve mütalaalar ile memzucen mütalaa ve münakaşa edilerek eski karardan rücu olunması muvafık olur fikrindeyim.

Yine denildi ki Adliye Encümeni savcının merci olduğunu esbabı mucibe mazbatasında kabul etmiştir. Belki Encümen bu fikirde bulunmuştur. Fakat Umumî Heyetten çıkan maddede bu fikrin yer aldığına dair hiç bir delalet olmamasından kat'ınazar 366 ncı madde hükmü tatbik mevkiinde kaldıkça yer almasına da hukukan imkan yoktur. Yalnız arkadaşlardan bir zatın ileriye sürdüğü fikir ki kamu davası açıldıktan sonra suçtan zarar gören şahıs savcılığa başvurmuş ve savcı dahi bu dilekçeyi merciine havale etmişse merciin savcının mütalaasını alması ve müdahalenin kabule şayan olup olmadığına karar vermesi fikridir, ancak dairemizin ekseriyetinin fikrine uygun olan bu mütalaa tatbikat sahasında yer alabilmek için 1940 senesindeki tevhidi içtihat kararından da rücu olunmak lazımdır.

Mütalaamın zübdesine gelince:

Suçtan zarar gören şahsın kamu davası açıldıktan sonra merciine 366 ncı madde sarahati dairesinde başvurması ve merciin de bir karar vermesi lazımdır. Çünkü kanun yollarına başvurmak hakkı usulün 367 inci maddesi mucibince karardan sonra iktisap olunur. Zımni kararda ise bu müddetin mebde'i belli değildir.

Kamu davası açıldıktan sonra suçtan zarar gören savcılığa başvurmuş ise merciine havale edilecek dilekçe üzerine merciin savcının mütalaasını alarak müdahalenin kabulüne veya reddine sarih bir karar verilmesi şartiyle müdahale isteğinin vaki olduğu kabul olunabilir.

Birinci Başkan - Merci kelimesinin manasını tayin hususunda tevhidi içtihada mahal yoktur fikrinde bulunan arkadaşlarımız var mı?

Pekala mademki bu fikirde olanlar yoktur, müzakereye devam ediyoruz. Söz almak isteyenler buyursunlar.

Vehbi Yekebaş - Cürüm esasen amme nizamı aleyhinde vuku bulan hareketlerden ibaret olmak itibariyle bunu önlemek ve zecretmek doğrudan doğruya cemiyete aittir. Anglosaksonlar müstesna olmak üzere hemen bütün cemiyetler kendi namlarına suçları takip ve ispat ve lazım gelen hükümleri istihsal ve tenfiz için müstakil bir kurul yapmışlardır. Bu kurul memurlarının kendilerine münhasır olan vazifelerinde aradıkları delilleri, istedikleri malumatları onlara vermek hususî kaidelere bağlanmış ve icap eden hükümler tayin olunmuştur. Fakat amme nizamına müteveccih olmak hasebiyle muahezeye tabi olan bu hareketlerin sirayet sahası her zaman bu hududa maksur kalmayarak cemiyet nizamını sarsarken aynı zamanda fertlerin menfaatlerini da ihlal ve onları ızrar eyler. Hatta tesirleri yalnız amme nizamına münhasır olanlardan bu yolda hem ammenin nizamını ve hem de fertlerin menfaatlerini ihlal edenlerin sayısı daha çoktur.

Failin iradi hareketinden zarar gören kimseler uğradıkları bu zararın tazmin ve telafisini isteyebilirler, amma fiil hem amme nizamını, hem şahsî zararı intaç etmek suretinde iki cepheli olduğundan bunların tetkik ve tesbitini ve birbirlerine tesirlerini tayin hususunda hukukçular ve kanunlar ittifak edemiyorlar.

İkinci derecede görüş farklarını ve ondan doğan taksimleri bir tarafa bırakırsak, bu hususta esaslı iki sistem mevcut olduğunu görürüz:

I - Büyük Fransız ihtilalinin hediye ettiği ve bugün birçok Avrupa memleketlerinde tesir ve nüfuzu mahfuz bulunan usul. Buna göre,

A - Gerek ammenin nizamını ve gerek ferdin menfaatini ihlal eden maddî hadise bir fiildir. Bu fiilin sübutu ile gerek amme davasının ve gerek şahsî davanın maddiyeti sabit olur ve ondan sonra işbu hareket amme cihetinden cezaî bir muahezeyi, bir mes'uliyeti ve şahsî cihetten bir zararı, bir tazmini istilzam edip etmeyeceğini tayine iftikar eder.

Tazminin aslî unsuru olan maddiyet bu yolda sübut bulduktan ve bunun ispatına medar olan davada amme davacısının yanında da yer aldıktan sonra zarar gören şahsın sübut bulmuş olan bu zararı yeniden ispat etmesinin hükme bağlanması için ayrıca hukuk mahkemesine göndermekte bir mantık yoktur.

B - Zararın hukuk mahkemesine şevki halinde hukuk ve ceza mahkemelerinden mesela birinden fiilin vukuu sabit olduğuna diğerinden olmadığına dair ve birbiriyle telifi imkansız olan iki hüküm çıkabilir. Bu ise adalet mekanizmasının bozukluğuna, mahkemelerden çıkan kararların halk hukukunu temine kifayetsizliğine ve umumî emniyet ve masuniyetin muhatazasının düzensizliğine delalet eder. Hatta Fransızlar buna o kadar ifratlı bir ehemmiyet verirler ki Fransa da mutazarrır olan kimsenin bu zararın tazmini için müracaat ettiği hukuk mahkemesi davayı, bu hususta ceza mahkemesinde bakılmakta olan amme davasının neticesine kadar talik etmeğe mecbur olduktan başka fiilin sübut ve ademi sübutuna mütedair çıkacak ceza hükmü ile de mukayyettir. Yani ceza hükümleri hukuk mahkemeleri için makzi bir emir teşkil eder.

C - Nihayet hukuk mahkemeleri, davanın ikamesi zamanında ibtidaen davacı tarafından irad ve hasmı tarafından da müdafaa suretinde arzedilen delilleri tevsik ve mesnet ittihaz ederek neticeye varırlar. Diğer bir ifade ile hukuk davalarının maddî delilleri ona esas olan vakıaların hudusünden evvel cem ve dercolunmak gerektir. Cezaî hadiselerde ise bunun aksine olarak delil ile cürmün isbatı onun, bir memnua teşkil etmek itibariyle, işlendiği evvelden malum olmamak ve işlenirken faili tarafından sübut vesikaları imha edileceği de tabiî bulunmak bakımından mahiyetine münafidir. Bundan dolayı galip olarak ceza davalarının maddî delillerle isbatı mümkün olmaz. Orada fiilî hadise dahi vicdanî delil sistemine tabidir. Bu hadise hukukî bir zararı intaç ettiği takdirde yine vicdanî delil sistemine tebean tesbit edilir.

İşte bu sebeplere mebnidir ki hususî vesile veren cürüm bu bakımdan haddizatında bir zarar ve onun tazmini davası olmak itibariyle hukuk mahkemesine ait bulunmakta ise de bunun isbatı cürmün de sübutuna medar olacağından bunları birlikte toplamak, bu hukukî hadise istisnaen vicdanî delil sistemine tabi bulunduğundan, buna ceza mahkemesi daha ziyade ehil olmak zaruretlerinden dolayı mutazarrırın elbette ceza mahkemesine müracaatı caiz görülmüştür.

Hele adalet cihazının iki çarhı olan hukuk ve ceza mahkemelerinden telif olunamayacak iki karar çıkması o kadar ihmali mümkünsüz bir nakısa addolunmuştur ki buna mahal kalmamak için şayet mutazarrır hukuk mahkemesine müracaat ederse bu mahkeme ceza davasının neticesini beklemeğe mecbur tutulmuştur.

II - Pozitif telakkilerin büyük bir taassupla üzerinde durdukları ihtisas usulü, Fransız ihtilal hukukunun bilhassa üzerinde durduğu sistemi istinat ettirdiği sebeplerden üçüncüsü olan "deliller" i diğer bir cepheden gözönünde bulundurarak tesis olunmuştur. Bu sistemi biraz daha derinleştirecek olursak görürüz ki Medeni Kanun ve onun muhakeme usulü kanunu bir defa umumî bir delil sistemi kabul etmiştir. Ondan sonra muhtevasını teşkil eden hadiselerin çok girift ve mufassal olması hasebiyle bu umumî hükümleri kafi görmeyerek bunlardan bazıları için hususî ve bazıları için de istisnaî sübut sebepleri koymuş, delil sistemleri ihdas etmiştir. Halbuki ceza davaları vicdanî ve manevî delile mevkuf ve daha ziyade takdir cephesi şümullü bir kanun ve usule tabidirler. Ceza Muhakemeleri Kanununun esbabı mucibesinde de işaret olunduğu veçhile ceza hakimleri "Medeni Kanun gibi geniş ve iyi tatbiki büyük meleke ve mümareseye ve hatta ihtisasa mevkuf olan bir kanunu... layıkıyle tatbik edemezler."

Bu sebeple mahkemeleri ceza ve hukuk diye iki ihtisasa ayırmaktaki gayeye tam sadakatla ittiba için cürmün amme nizamını ihlal etmesi itibariyle takip ve tecziyesini münhasıran ceza mahkemelerine ve bir zararı müeddi olması hasebiyle sebebiyet verdiği zararın tazminini de yalnız hukuk mahkemelerine bırakmak zaruridir.

Bizde Cumhuriyet Hükümeti adlî istihalesini yaparken o zamanki mevzuatı medenî hayatını temine kafi görmeyerek hepsinin yerine daha elverişlilerini ikame etmek istedi. Hatta Avrupai olanlarında bile eski idarenin bizim ihtiyaçlarımızla telifi için vukubulan tadillerinin, atacağı yeni adımlarda birer mania teşkil edeceğini düşünerek daha yenileriyle değiştirdi.

Bu cümleden olmak üzere 1808 tarihli Fransız ceza muhakemeleri usulünün pek az değişikli bir örneği olan kanun yerine teşrinievvel 1879 tarihli Alman kanununu aldı. Bu kanunları yenilemede o kadar aceleci idi ki mümkün olduğu kadar aynen almağa ve pek zaruri görülen tadilleri de asıl metin ile kabiliyeti derecesinde telif etmeğe çalıştı. Nitekim bazı büyük şehirlerimizden vazgeçildiği takdirde, mahkemelerin ve hakimlerin ihtisası itibaridir. Bir tek mahkeme veya hakim muayyen günde ceza davasına çıkar ve ceza mütehassısı olur, muayyen günde hukuk davasına çıkar hukuk mütehassısı olur. Şu halde sisteminin aynen kabulü halinde zarar gören şahıs olarak ceza mahkemesine müracaat eden kimse bu mahkemede sabit olan hadiseyi bir de zararının tazmini için ayni hakimin hukuk kisvesini giydiği diğer günde hukuk mahkemesinde isbat ve hükmünü istihsal mecburiyetinde kalacak. Bu lüzumsuz ve gülünç bir şekilperestlikten başka bir şey olmadığı gibi mahkemelerin işlerini de lüzumsuz yere çoğaltmak neticesine varır. Bu garip şekilperestliği ve işleri faydasız arttırmayı ortadan kaldırmak için Alman sisteminden inhiraf olunmuştur. Yalnız bu inhiraf teşkilatın istilzam ettiği zarurete kasredilerek diğer hususlarda yine Alman sistemindeki esaslara sadık kalınmıştır.

Bundan dolayı Fransa'da amme davası üzerindeki hususî nezaret Almanya'da ve bizde muayyen kayıt ve şartlarla caridir. Fransa'da bir cürüm neticesi mağdur olan kimse zararının telafisini ve yalnız bunu ceza mahkemesinde açacağı bir dava ile istedi mi artık cürmi hareketin isbatını taahhüt ve tekabbül etmiş demek olacağından Cumhuriyet Savcısı ona iltihak ederek amme davasını açmağa mecburdur. Almanya'da ve bizde ise heyeti içtimaiye namına bu yolda bir dava açıldıktan sonradır ki kazai tahkikat başlayabilir. Böyle bir dava açmak da münhasıran savcıya aittir. (Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu M. 148) Vakıa pek mahdut ve müstesna hallerde suçtan mağdur olan kimseler tarafından da dava açılabilirse de (gene madde 365) Bu Almanya'da şahsî zararının tazminine değil, yine mücrimin amme namına cezalandırılmasına aittir ki bugün intikal ettiği Anglosaksonlar da bütün şümulü ile mahfuz olan cemiyet namına herkesin davacı olabileceği yolundaki Cermen telakkisinin mahdut bazı sahalarda idamesi şeklinden başka bir şey değildir. Son kanun ile bizde de bu usul kabul edildi. Şu farkla ki teşkilatımızın noksanı yüzünden Cermen sisteminden esasta vaki inhiraf burada da göz önünde tutularak kanunumuzca amme davası ikamesine salahiyetli kılınan hallerde mağdurun isterse zararının tazminine hüküm verilmesini de dava edebilir. Bu istisna haricinde savcı tarafından amme davası açılmadıkça bir hakimin davaya bakamayacağı ve bu davayı açmak hususunda da savcının salahiyeti o kadar mutlaktır ki "hatta takibi şikayete mütevakkıf olan davalarda dahi müddeiumumi vuku bulacak şikayet üzerine amme hukuku davasını ikame etme mecburiyetinde değildir" (Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu esbabı mucibesi, ikinci kitap, usulü muhakeme. İkinci fasıl, amme hukuku davasının ihzarı.)

İddia makamı bu salahiyetini kanunî delillere istinaden der meyan etmek zaruretinde bulunduğu için ilk önce toplayacağı bu delilleri hakimlere veya mahkemelere sunacağı talepname veya iddianamede göstermeğe mecburdur. Bu da ancak yapacağı ihzar bir tahkikat ile mümkün olur. Yoksa vesaikini temin edemediği mücerret ihbarlar ile amme davası açamaz.

İşte bu amme davası açıldıktan sonradır ki cürümden mağdur olan kimse o davaya iltihak ve iştirak edebilir. (Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu m. 365) Bunu pek veciz bir surette ifade eden Ceza Muhakemeleri Kanununun esbabı mucibesidir ki "ceza davası esas itibariyle yalnız müddeiumumi tarafından takip olunabilir. Cürümden mutazarrır olanların hukuku umumiye davası ikame zımnında müddeiumumiyi tahrik etmeğe hakları vardır. Fakat bu suretle doğrudan doğruya hukuku şahsiye davası ikame etmek suretiyle müddeiumumiyi hukuku amme davasını takibe icbar edemezler. Ancak müddeiumuminin hukuku umumiye davasını takibe lüzum görmediği yolundaki kararına itiraz yolunda karar hakimine müracaat edebilir ve böyle bir müracaat neticesinde karar hakimi hukuku umumiye davasını ikameye lüzum gösterirse müddeiumumi ikamei davaya mecbur olur. Müddeiumumi hukuku umumiye davasını ikame ettikten sonradır ki şahsî davacı ceza davasına iltihak ve iştirak edebilir ve davaya dahil olmak suretiyle hukuku şahsiyesini talep eyleyebilir. Cürmün mağduru bu suretle ceza davasına iltihak ve iştirak etmeyecek olursa hukuk mahkemesinde şahsî hakkına ait davayı ikame salahiyetini haizdir."

Bu maksada muzaf olarak tertip edilmiş bulunan 365, 366 ıncı maddelerin 3006 numaralı kanun ile gördüğü tadilde 366 ıncı madde metnindeki "mahkeme" tabiri "merci" e tahvil edilmişti. Mezkur kanunun esbabı mucibesinde, Suçtan zarar gören amme davasına müdahale için işin bulunduğu safhaya göre mahkemeden başka sorgu hakimi ve müddeiumumîye de müracaat edebileceği cihetle maddenin aslındaki "mahkeme" kelimesi "merci" olarak değiştirilmiştir, diye bu müdahale arzuhalinin müddeiumumîliğe verilmesini de tecviz etmek istediğini tasrih eylemiştir. Amma ya Heyeti Umumiyece vaki bir tashih yahut Encümence vaki bir hata istihdaf olunan bu gayeyi temine mani olmuştur. Çünkü metindeki "merci" kelimesi manasının tayini için maddenin tamamını okuyacak olursak görürüz ki bu mercie vuku bulacak müracaat ya bir arzuhal veya zabıt katibine yapılacak bir beyanla olur. Beyanı muhtevi bu zabıt varakası tahsisen reis veya hakime tasdik ettirilecektir. O halde bu "merci" reis veya hakimin dairesidir, müddeiumumîliğin dairesi değil.

Belki derhal "merci" müdahaleyi mutlak olarak istida ile kabul eder. Ancak mahkeme veya hakime müracaat beyan ile de olur ve onu da kendilerine tasdik ettirmek gerektir, diye bir tevil şekli ileri sürülebilir. Amma ne böyle bir taksime medar olacak sarahat, ne de buna delalet edecek bir karine vardır.

Bundan başka ikinci fıkranın sarahati mucibince "Bu merci cumhuriyet müddeiumumîsini dinledikten sonra davaya müdahale talebinin kabule şayan olup olmadığına karar verir." Bundan şu mana çıkar ki bu "merci" karar verebilecek bir "makam" dır. Ve bu makam kararını verebilmek için de müddeiumumiyi dinlemeğe mecburdur. Öyle ise müddeiumumiden ayrı ve müstakil olmak gerektir.

Hulasa, amme davası açılmadan müddeiumumîye vereceği istida müdahale sayılmaz. Çünkü müdahale amme davasına iştirak ve iltihak suretinde olur. Henüz öyle bir dava yoktur ki ona iltihaktan bahsedilebilsin.

Amme davası açıldıktan sonra müddeiumumîliğe vaki müracaat ise kabule karar verecek "merci" olmadığından yine müdahale olmaz.

Hele bunu kabule salahiyettar olan makamlardan gayrine tanıdığımız halde ...... numaralı korunma kanunu Vali ve Kaymakamlara da bu kabilden bir salahiyet vermiştir. Öyle ise o davalarda oralara mutazarrırın müracaatı da müdahale mahiyetinde mi olacak? Bunun da Müddeiumumiden bir farkı olmadığı halde bunu hiç zannetmiyorum.

Dördüncü Ceza Dairesi Başkanı N. Zahir Sencer - Efendim bu iş en ziyade İkinci ve Dördüncü Ceza Dairelerini ilgiler. Dairemizde uzun müddet muhtelif içtihatlar çarpıştı. Bunun için bu gün söz almış bulunuyorum.

Tetkikatımı iki safhada yapacağım:

1) 365 inci madde üzerinde,

2) 366 ıncı madde üzerinde.

1) 365 inci maddenin ilk şeklinde "Herkes mahkemenin her halinde" denilmekte idi. Hakikatte bu hususta Alman usulü muhakemesi tamamen alınmıştır. Maddenin eski şeklinde müddeiumumîye müracaat mecburiyeti sadece teknik bir mesele idi. İş mahkemeye gelince bir istida ile müdahale isteniyordu. 3006 sayılı kanunla değiştirilen şekil şöyle olmuştur: (okudu) Bu tadilin sebebini ararken 366 ncı madde hakkında Hükümetin esbabı mucibe layihasını okumak icap eder. (Okudular) Bütün meseleyi halledecek olan gerekçedir. Bu gerekçe müteakip maddelere de aittir. Şimdi burada mağdurun yani müdahale hakkını haiz olan tarafın yapabileceği iki şey vardır: a) Amme davası açılmamışsa savcıya bir istida vererek bunu açtırmak. Ondan sonra başka bir istida vermek mecburiyeti yoktur. b) Amme davası açılmışsa bir dilekçe ile iltihak edecektir.

Demek oluyor ki gerekçeye göre iki nevi iltihak vardır: 1) Amme davasının açılmasını tahrik etmek sureti ile iltihak 2) Açılmış bir davaya iltihak. Gerekçe bu noktalarda sarihtir (Okudular) 3006 sayılı kanunla kabul edilen şekil gene ihtilaflar doğurdu ki sebebi şudur: maddede hukuku amme davasına iltihakla şahsî hakkını talep edebilir, deniyor. Peki ya şahsi hakkı yoksa? O zaman iltihak edemez denildi. Hükümet 3207 sayılı kanunla maddeyi şu şekle soktu : (okudular) İşte 365 inci maddenin tadili sebepleri bunlardır. Gerekçeleri ele alırsak bir defa bizde müdahale edebilmek için müdahilin şahsî hak istemesi, başka bir deyimle maddeten zarar görmüş olması şart değildir. Babası öldürülen evlat, malı çalınan ve iade edilen şahıs da müdahale edebilir. Alman kanununda durum öyle veya böyle olabilir. Fakat biz Alman veya İngiliz değil, Türküz. Sonra bizde hakimler arasında ihtisas bakımından ayırma yoktur. O, bu gün ceza, yarın hukuk hakimidir. Bundan başka namzetler hemen savcı olarak tayin ediliyorlar ki zabıtaya hakim olmaları, halkı tanımaları daima mümkün değildir. Binaenaleyh savcının en sağlam yardımcısı mağdurlardır. Bu sebeple maddeyi tadil ettik.

2) Gelelim 366 ncı maddeye. (okudular) Bu madde biraz tuhaftır. Birinci fıkrasını ele alalım. (okudular) İhbar, şikayet nasıl olur? Tabiî ya istida ile veya beyan ile. Hiç mahkemeye müracaat edilmemiş bir işte ihbar ve şikayetin nasıl olacağını 151 inci madde göstermektedir. (okudular) Buradaki şikayet şahsî dava demektir, denilemez. Ceza Kanununda bu noktada şahsî dava diğerleri ile birleşmiştir. Müdahalede de istida vermek isteyen şahıs neden hakime müracaatla bunu temin edemesin? Edebilir. Buna itiraz edilemeyecektir, zannederim.

Burada hakimden kastedilen, iş henüz müddeiumumîye gelmeden ona yapacağı ihbarı müddeiumumîye yapıyor demek olduğudur. Birinci fıkra budur. Acaba bu fıkra ne maksatla değiştirilmiştir? (Maddeyi okudular) Hükümetin 3006 sayılı kanunu teklif ederken yazdığı gerekçe 365 inci maddeye ait olandır. Ayrıca bir kayıt yoktur. Adliye Encümeninin gerekçesine gelince, (365 ve 366 ncı maddeye ait olan kısımları okudular). Binaenaleyh Adliye Encümeninin gerekçesi ikinci fıkraya az çok cevap vermektedir. Fakat itiraf ederim ki 366 ncı maddenin ikinci fıkrası pek açık değildir (ikinci fıkrayı okudular) Müdahale etmek isteyen şahıs dilekçesini müddeiumumîye verdiği takdirde hakim müddeiumumîye müdahale hakkında ne diyeceğini sorar, müddeiumumi de mütalaasını söyler. İşte ikinci fıkrayı böyle tefsir etmeliyiz. Adliye Encümeninin 366 ncı maddesinin gerekçesinden bu anlaşılıyor. Hakim müddeiumumiden bu mütalaayı almadan müsted'i mahkemeye gelirse müddeiumumi onun sıfatını sorar. İşte bu şekli kabul etmeyerek Adliye Encümeninin gerekçesini ihmal etmek kanaatımca doğru değildir. Zira bizim memleketimiz ne Almanya, ne İngiltere ve ne de Fransa'dır. Biz gerçi Alman usulünden büsbütün ayrılmadık ama bir ric'at yaptık ki bu teşkilat durumumuza göre zaruri idi. Bir husus mevzuubahistir, sanık aleyhine bu hakkı kanunen kazanmamış olan bir kimseye bu hak verilirse bu maznun aleyhine verilen bir hak değil amme menfaati namına verilmiş olarak kabul edilmelidir. Biz sanık ve müdahili değil amme menfaati ve adl'i nazara almaktayız. Müdahilin talebi ile sanık lehine verilmiş bir hükmü bozmak doğru değildir, demek sanığa bir rüçhan hakkı tanımaktır. Ben bizim memleketimizin durumu icabı bu şeklin genişletilmesi fikrindeyim. Şahsî dava ikamesi neticesinde takibi mümkün olan suçlarda davadan vazgeçmek haydi pazarlığa bağlı olsun ama takibi şahsî dava ikamesine bağlı olmayan suçlarda da bunu kabul etmek hiç doğru olmaz zannederim.

Aziz Yeger - Bir ceza davasının görülmesi için önce dava açılmak şarttır. Dava olmadan hakim doğrudan doğruya ceza işini takip edemez, hükme bağlayamaz. Hakim, açılan davayı görür. Hukukta olsun, cezada olsun dava edilmeden davaya bakılamamak esas kaidedir.

İlk zamanların doğrudan doğruya suçludan öç alma, suçlu ile uzlaşma usullerinden sonra suçlulara topluluk tarafından ceza verilmeğe başlandığı zamanlarda suçtan zarar görenin suçlu hakkında hakime şikayette bulunması lazımdı. Çünkü o zamanın anlayışına göre suç yalnız aleyhine suç işleyeni ilgilendirirdi. Zaman ile topluluğun emniyet ve selametine dokunan suçlar da olduğu görüldü. Buna karşı da halktan herkesin şikayetçi olması kabul edildi. Zaman geçti, tafsilat konu dışı olur, suçtan zarar görenin muhtelif sebeplerle şikayet edememesinden veya şikayetçi bulunamamasından dolayı suçlar takipsiz ve suçlular cezasız kaldı. Bu halin, suç şahsa müteveccih olsa da topluluğun emniyet ve selametini bozduğu görüldü. Diğer taraftan zamanının dinî akidelerine aykırı düşen hareketlerin cezalandırılması istendi. Doğrudan takip ve tahkik usulü kuruldu. Bu usulde davacı, davayı tahkik eden vs en son hüküm veren hepsi ayni şahıs idi. Gün geldi, insanlar bu usule, bu usulün haksızlığına, zulmüne dayanamadılar. Bu usul de yıkıldı. Yerine konan dava usulünde yine davacı arandı ve bulundu. Amme davacılığının doğumunu, bundaki düşünüşleri ve bu davacılığın gelişmesini tarih boyunca söylemek uzun olur. Yalnız bahsimiz için şurası gerekli ve esastır ki cezada da davacı lazımdır. Dava esasına dayanan usul, sanığa haklarını korumak için kolaylıklar sağlar. Suçlar ya şahsa veya topluluğun emniyet ve selametine ve intizamına yöneltilmiş bulunur. Şahsa yöneltilenin topluluğu ve topluluğa yöneltilenin de netice itibariyle şahsı ilgilendireceğinden şüphe olunamaz. Şu halde bütün şümulüyle şahıs zararı (mala, cisme ve şeref ve haysiyete dokunarak) galip olan suçlar şahsa yöneltilmiş ve daha çok amme emniyet ve selametini bozan suçlar da ammeye yöneltilmiş sayılır. Bu ayrıma göre suç kendisine yöneltilmiş olan taraf davacı olur. Bu netice, herkesin hakkını kendisine vermek ve tanımaktır. Suçtan zarar gören şahıs ise davayı o açar, adi hususî davacıdır. Davanın hedefi suçlunun cezalandırılmasıdır. Amme davacısı ona karışmağa, mecbur değildir. (Ceza Usulü m. 347). Suçtan zarar gören cemiyet ise amme namına suçu ve suçluları takip ödevini üstüne alan memur davayı açar. Suçlunun ceza görmesini ister. Kanun yollarına gider. Bu da onun hakkıdır.

Şahsa yöneltilmiş olan suç ammeyi, ammeye yöneltilmiş olan da netice itibariyle az çok şahsı ilgilendireceği için bu iki ayrı davacının karşılıklı birbirlerini gözetlemek, sırasına göre birbirlerinin açtıkları davalara girip karışmak haklarıdır.

Bir suç şahsa yöneltilmiştir, Ceza Usulünün 344 üncü maddesinde sayılan suçlardan biridir. Şahıs zararı galiptir. Böyle olmakla beraber suçun amme menfaati bakımından da takibi lüzumlu görülmüştür. Bu halde müddeiumumi amme namına işi üzerine alır, takip eder (Ceza Usulü m. 346 ve 347 inci madde ikinci ve son fıkralar) (Bunlar ayniyle okunmuştur.)

Buna mukabil ammeye taalluk eden bir suçta kendisini ilgili gören şahıs amme davacısının hareketini takip eder. Önce hazırlık tahkikatında savcının, dava açıp açmayacağına bakar ve davanın açılmasını bir istida ile savcıdan ister. Bunun üzerine savcı davayı açmağa mahal olup olmadığına karar vermek zorundadır. (Ceza Usulü m. 153). Savcı keyfiyeti takibe değer görmezse bu hususta vereceği kararı o şahsa bildirir. (m. 164), Suçtan zarar gören şahıs kanunun kendisine tanıdığı haklar ve yollar ile savcıyı dava açmağa zorlayabilir. Ve bunun için en yakın ağır ceza reisine müracaat eder. (m. 165). Ağır Ceza reisi müstediyi haklı görürse savcıya dava açmasını bildirir. Ve savcı da dava açmağa mecbur olur. (m. 168); Bu konular hazırlık tahkikatı sırasında suçtan zarar gören şahsın ilgisi sebebiyle amme davası muamelelerini başta gözetlemesi ve kontrol etmesidir. Savcı dava açmış ise başlayacak ilk ve son tahkikat safhalarında kanunun koyduğu usuller dairesinde suçtan zarar gören şahıs davaya müdahale edebilir. Bu konuyu aşağıda arzedeceğim.

Hulasa edilince şahıs olsun, cemiyet olsun suçtan zarar görenler dava açarlar. Suçlunun cezasını isterler. Davanın asıl hedefi budur. Hususî davacı ve amme davacısı birbirlerinin davalarına da yine bu amaç için karışırlar.

İşte bu usul bugünkü usulümüzün ve bu usulün aslı olan Alman ceza usulünün ana prensibi ve kuralıdır.

Bu yeni usul ile evvelce Fransız usulünden almış olduğumuz Usulü Muhakematı Cezaiye Kanununa ve o kanunun telakkilerine son verdik. Eski usulümüzde suçluya ceza tertibi kasdiyle dava ikamesi mutlak olarak savcıya aitti. Suçtan zarar gören şahıs ceza davasında sadece uğradığı zararın telafisi için ve bu istekle yer alırdı. Ve kendisine ancak bu bakımdan gerekli haklar ve salahiyetler tanınmıştı. Bu usul bugün yoktur. Yeni usulümüzde suçtan zarar gören şahıs, suçuna göre ister hususî davacı olsun, ister müdahil olsun suçlu hakkında ceza istemek için dava açar ve ceza istemek için davaya müdahale eder ve bu istek altında davaya kabul olunur.

Suçtan zarar görenin bu suretle ceza isteği esas kaide olmakla beraber bir noktada Alman usulünden bir derece ayrılmış bulunuyoruz. Onlarda hususî davacı sıfatiyle dava açan veyahut müdahil sıfatiyle davaya giren kimse bu ceza davasında yalnız suçlunun cezalandırılmasını ister. Suçtan gördüğü zararın tazminini bu mahkemeden isteyemez. Onu ancak hukuk mahkemesinde dava edebilir. Biz ise ceza usulümüzde hususî davacının ve müdahilin ceza tertibi isteği ile ceza mahkemesinde yer almalarını esas kaide olarak kabul etmekle beraber fazla olarak şahsî zararlarının hüküm altına alınmasını da ceza hakiminden isteyebilmelerini caiz görüyoruz. Suçtan zarar gören önce ceza isteği ile davaya girer, fakat sonra zararının tazminini de isteyebilir. (Usul m. 365).

Bu ayrılığın sebebi kanunun gerekçesinde yazılıdır. O yazılara göre, Alman usulünde suçtan zarar görenin ceza mahkemesinde tazminat isteyememesi, hakimlerde ihtisas aranacağı, cezada mütehassıs bir hakimin haksız fiillerden doğan ve hukuk sahasına giren ve o sahada ayrı bir ihtisas isteyen ince hesaplara müstenit maddî ve manevî zararların tayin ve takdirini sıhhat ve isabetle yapamayacağı ve her mahkemenin kendi ihtisasına giren işleri görmesi icap edeceği düşüncesine dayanır. Bizim caiz gördüğümüz ayrılığın sebebi de ceza hakiminin, gördüğü ceza davası sebebiyle zarardan sorumlu olan şahsın tayininde güçlük çekmeyeceği ve belki bu hususu diğer bir hukuk hakiminden daha iyi başaracağı ve bir çok yerlerimizde hukuk ve ceza işlerini ayni hakim gördüğü için ceza hakiminin hukuk sahasında da gerekli bilgiye sahip bulunacağı ve cezada ilgililere bu hakkın tanınmaması faidesiz ve yersiz bir külfet olacağı düşüncesidir. Bununla beraber zararın vücuduna veya miktarına ait incelemelerin uzayacağı anlaşılırsa davacının hukuk mahkemesine müracaat edebileceği bildirilerek tetkikatın ceza takibine hasrolunması hususu kabul olunmuştur. (Usul m. 358)

Hulasa, bizde şahsî zararın tazmini isteği asıl ceza isteğine ek bir istektir. Yoksa suçtan zarar görenin ceza talebinde bulunuşu, eski usulü muhakematı cezaiye sistemi veçhile sırf şahsî zararın tazmini isteği için değildir.

Kanunumuzda hususî davacının hak ve salahiyetlerinden beşinci kitabın birinci faslı bahseder. Bu faslın 344 üncü maddesinde (aşağıda yazılı hallerde önce Cumhuriyet Müddeiumumusinin iştirakini tahrike hacet olmaksızın suçtan zarar gören kimse şahsî dava açmak suretiyle suçu doğrudan doğruya takip edebilir.) denilerek bu haller sayılmaktadır. Maddenin bu beyanı suçtan zarar gören şahsın muayyen suçlarda suçlu aleyhinde ceza isteği ile dava açacağını yeter açıklıkla bildirmektedir. Faslın diğer maddeleri hükümleri ve hususiyle müddeiumuminin böyle bir davaya isterse iştirak edebileceği yolundaki madde beyanı bu keyfiyeti müfid ve müeyyeddir. Maddede yazılı haller Alman kanununda olduğu gibidir. Bizim ceza kanunumuzda bu mahiyette yani şahıs zararı galip olmaktan dolayı suçtan suçtan zarar gören şahıs tarafından dava açıldığında görülebileceği yazılı daha birçok fiil ve hareketler vardır. Onların bu konudan ayrılmaması gerektir. Elimizdeki kanunu Alman usulünden iktibas ederken o zaman Adliye Vekilimiz olan ve kanun tasarısını Ankara'da inceleyen komisyonun başkanı bulunan rahmetli Mahmut Esat Bozkurt'tan tasarıda aslından ayrılmamak yolundaki direktiflerine uyularak bu madde dar şekilde yazılmıştır. Fakat Ceza Usulü Kanunumuz sonradan pek çok değişikliklere uğradı. O zaman bu madde noksanı da ikmal edilmeli ve ayni mahiyette olan diğer suçlar da bu maddede hakikî yerini bulmalıydı. Bu nasılsa yapılmadı. Temenni edelim ki bundan sonra olsun. Bu maddede yazılı haller için ceza kanununda takibi şahsî davaya bağlı densin, şikayete tabidir densin, netice birdir, hususî ceza davasıdır.

Bundan sonra amme namına açılan ceza davasına suçtan zarar görenin müdahalesi gelir. Ceza isteği ile müdahale hakkının tanınması lüzumunda hiç tereddüt olunamaz. Suç ammeye yöneltilmiş sayılsa hakikatta suçtan az çok zarar gören, acı duyan şahıstır. Bunun davaya ilgisi candan ve yürektendir. Suçu isbat için amme davacısına yardımı kıymetli olur. Bundan savcı müstağni kalamaz.

Müdahale hükümlerini ayni kitabın ikinci faslında görürüz. Müdahale faslının ilk 365 inci maddesi 3006 ve 3207 numaralı kanunlarla iki defa tadil olunmuştur. Aslına göre bu değişikliklerin gerekli olup olmadığı konumuzun dışıdır. Maddenin ilk fıkrası (suçtan zarar gören her şahıs tahkikatın her halinde müdahale yoluyla hukuku amme davasına iltihak edebilir.) suretindedir. İkinci fıkrada (Bu suretle amme davasına iltihak edenler şahsî haklarını da isteyebilirler.) deniyor. Maddenin bu beyanı ve yine bu faslın sonunda 371 inci madde hükmü, yukarıda söylediğimiz gibi bu müdahalenin esasta ceza isteği suretiyle olacağını açıkça gösterir. Bu noktada sözü uzatmağa mahal yoktur. Müteakip 366 ncı maddenin ilk fıkrası (Müdahalenin merciine verilecek bir istida veya zabıt varakası tutulmak üzere zabıt katibine yapılacak bir beyan ile olur. Bu zabıt varakası reis veya hakime tasdik ettirilir.) suretinde müdahalenin nasıl isteneceğini bildirir.

Bundan sonra maddenin ikinci fıkrasında (Bu merci Cumhuriyet Müddeiumumîsini dinledikten sonra davaya müdahale talebinin kabule şayan olup olmadığına karar verir.) denilerek müdahale isteği üzerine ne yapılacağı bildirilmektedir. Madde beyanına göre bu hususta yapılacak iş müdahale isteği hakkında önce bir karar vermektir. Bu kanunun amir hükmüdür. Bu amir hüküm bu maddeyi takip eden diğer maddede tekrar olunmaktadır. 367 nci maddede, (müdahale talebi kabul edildiği anda dahili dava olan kimse şahsî dava müddeisinin haiz olduğu ayni haklardan istifade eder) deniliyor. Bu madde davaya müdahale etmek isteyene kanunun tanıdığı hakların neler olacağını bildirmekle beraber en başta bu hakların başlayacağı anı da tayin eder ki bu an merciin müdahale talebinin kabule şayan olup olmadığı hakkında vereceği karardan başlar.

Müdahale isteği hakkında önce bir karar vermeğe hakikatta lüzum da vardır. Kanunumuzun 365 inci maddesinin ilk şeklindeki (Hayata, sıhhate, hürriyete, ırza, şahsî haklara ve mallara taalluk eden suçlar) sözleri son değişiklikte (suçtan zarar gören her şahıs) suretinde hulâsalanmış olmakla beraber bu suçların yöneltildiği kimseyi ayni vasıf ve mahiyette zarara uğratmış olması icap edeceğinde tereddüt olunamayacağından mesela işlenen bir suçtan bu suretlerle mutazarrır olan kimsenin müdahalesini kabul etmek ve aksi halde bu isteği reddetmek icap eder. Amme namına takip olunan bir ceza davasında suçtan zarar görmeyenin müessir rol alması yukarıda izah ettiğimiz ana prensibe uymaz. Gelişi güzel bir şahsa takip hakkı tanınamaz ve bunun neticesi olarak da bir şahsa ceza verilemez. O halde müdahalede bulunmak isteyenin suçtan zarar görmüş olup olmadığını incelemek, buna göre bir karar vermek lüzum ve zarureti aşikardır.

367 inci madde hükmünü açıklamak için bu maddenin Almanca aslına ait Löwe şerhinden bazı parçaları okuyacağım. Bu maddemizin Almanca aslı olan 397 inci maddenin tercümesi (Müdahil, vaki olan iltihaktan sonra hususî davacının haklarına sahip olur) suretindedir. Maddedeki, (Vaki olan iltihaktan sonra) sözü, mahkeme iltihakı kabul ettikten sonra demektir. Müdahalenin cevazı hakkında mahkeme kararının ihbarî veya inşaî tesiri -deklaratorische oder, konstitutive wirkunghaiz olması ihtilaflıdır. (Yani kararın ihbarî tesiri haiz olması sebebiyle ittihazından evvelki muamelelerin de muteber sayılması veyahut inşaî tesiri haiz olması sebebiyle ancak ittihaz olunduğu andan başlamak üzere muamelelerin muteber sayılması hususu). Birinci görüş Bavyera yüksek Land mahkemesi kararlarında terviç olunmuştur. (Bavyera Land mahkemesi kararları mecmuası). Buna mukabil galip olarak kabul olunan rey mahkemenin iltihakı kabul etmesiyle ancak müdahilin iltihakının vuku ve vücut bulmasıdır. (Alman Temyiz Mahkemesinin ceza işlerinde kararları). 368 inci madde teklifinin gerekçesinden belli olur ki kanun vazu iltihak beyanının müessir olmasının bir mahkeme kararına bağlı olmasını istemiştir. (Alman 368 inci maddenin bizde mukabili 336 ncı maddedir.) Bu karar, müdahilin, usul muamelelerinin hukukan muteberiyeti için şarttır.] Löwe şerhinden okuduğum bu fıkralar iltihak isteği için önce bir karar verilmesi lüzumunu açıklar.

Kanunumuzu Alman usulünden aldık. Şahsî dava ve müdahaleden bahis fasıllarda aslının ayni prensibini kurduk. Bunlarda hiç ayrılığımız yoktur. İlave olarak kabul ettiğimiz şahsî hak, tazmin istemek keyfiyeti müdahalenin esasta ceza isteği ile olacağı prensibini bozmuş değildir. Sonraları da bu hükümlerde esaslı bir değişiklik yapmadık. O halde esas ve aslını muhafaza ettiğimiz bir konu için aslının kabul ettiği hükmü ve anlamı tatbiklerimizde esas tutmamız icap eder.

Kararın lüzumu hakkında kanunumuzun 366 ncı maddesi hükmü kesindir. Böyle bir hüküm karşısında karara lüzum yok, nasıl deyebiliriz? Alman kanunu şerhini okudum. Onlarda kararın lüzumunda değil, kararın tesiri hakkında ayrı bir düşünüş vardır. Biz böyle bir kararın tesiri üzerinde ihtilaf etmiş değiliz. Bizim ilk ihtilafımız kararın lazım olup olmadığı hususundadır. Kanunun açık ve amir beyanına göre bu ihtilafı yersiz buluyorum.

Burada yine söylemek icap eder ki bu karar zımnî de olamaz. Suçtan zarar gördüğü beyanı ile duruşmada hazır bulunan bir kimsenin bu durumu da mahkemenin bir kararı olmadan müdahalenin zımnî kabulü suretinde sayılamaz.

365 inci maddede kullanılan (tahkikatın her halinde) sözü yalnız ilk ve son tahkikatı ifade eder. Müdahale dava açıldıktan sonra olur. Henüz dava açılmadan savcının yapacağı hazırlık tahkikatında müdahale hükümleri tatbik olunamaz. Bu safhada s