Dairesi: Büyük Genel Kurul
Esas No: 1943/27
Karar No: 1945/10
Karar Tarihi: 30.05.1945

(1412 S. K. m. 148, 151, 153, 163, 164, 165, 167, 168, 206, 207, 214, 289, 293, 315, 317, 344, 346, 347, 358, 365, 366, 367, 371) (YİBK. 15.02.1939 T. 1939/28 E. 1939/28 K.) (YİBK. 05.03.1941 T. 1940/50 E. 1941/7 K.) (YİBK. 15.04.1942 T. 1940/14 E. 1942/9 K.) (YİBK. 08.07.1942 T. 1942/13 E. 1942/19 K.)

Dava ve Karar: Ceza davalarında müştekilerin yetkili mercilere istidaname vermeyip yalnız duruşma esnasında davaya dahil olarak hazır bulunmaları halinde veya savcılığa hitaben verdikleri dilekçeye müsteniden müdahil sıfatını iktisap edip edemeyecekleri hususunda Yargıtay Ceza Genel Kurulundan sadır olan 29.6.1942 tarih ve 1/56 sayılı ilam ile 15.3.1943 tarih ve 1/27 sayılı ilanı arasında ve yine Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin 15.3.1945 tarih ve 714 sayılı ilamı ile 292 sayılı ilamı arasında hasıl olan aykırılığın halli Cumhuriyet Başsavcılığının 23.8.1943-2523 sayılı yazısı ile ve Yargıtay Birinci Ceza Dairesi Başkanlığının 30.1.1945 tarihli tezkeresi ile istenilmiş olmakla ihtilafın konusunu teşkil eden ilamlar çoğaltılarak Genel Kurul üyelerine dağıtılmıştı.

Müzakere için tayin olunan 25.4.1945 tarihine rastlayan çarşamba günü saat 9.30 da toplanan Genel Kurul Birinci Başkan Halil Özyörük' ün başkanlığı altında müzakereye başlayarak ihtilafı teşkil eden noktalar hulasaten Birinci Başkan tarafından izah edildikten ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra söz alan:

Birinci Ceza Dairesi Başkanı F. Tuğcu - Bu tevhidi içtihadın sonunu bekleyen birçok işlerimiz var. Fakat merci kelimesine mana vermekte dairenin ekseriyeti daima değişiyor. Geçenlerde merci kelimesine ekseriyetle bir mana vermiştik. Bir zaman sonra diğer yeni bir ekseriyetle bu mana değişti ve ilamlar arasında aykırılık hasıl oldu. Bu meselenin de konumuzla memzucen hallini istiyorum. Mevzuubahis ettiğim kararları bir tezkere ile beraber sunacağım, demeleriyle vaktin ademi müsaadesine binaen gelecek oturuma bırakıldı. 25.4.1945 - İkinci oturum: 2.5.1945

Söz alan:

Birinci Başkan - Geçen oturumda Birinci Ceza Dairesi Başkanı Fuat Tuğcu merci meselesinde bir takım kararları bulunduğunu söylediler ve vereceklerini ilave ettiler. Gönderdikleri tezkere ile kararlarını okuyorum. (okudular) Merci meselesi hususunda geçen oturumda maddeyi okumuştum. Merci tabirinde filhakika bir değişiklik vardır. 365 nci maddeyi bir defa daha okuyorum. (okudular) (366 ncı maddenin de ilk ve son şeklini okudular.)

Cumhuriyet Başsavcısı - 1940 tarihli bir tevhidi içtihat kararımız vardı ki bu meseleyi halletmişti zannederim.

Birinci Başkan - Hiç bir şüphe kalmaması için 23 esas sayılı olan bu kararı okuyorum (okudular)

Dördüncü Ceza Dairesi Başkanı Z. Sencer - O karar meselemizi ilgilendirmez efendim.

Birinci Başkan - Evet o da ayrı bir meseledir. Okuduğum tevhidi içtihat kararının verilmesine sebep şu idi: Müdahil esasen dilekçe ile müdahalesinin kabulünü istemiş. Mahkeme kabul veya ademi kabul hakkında sarih bir karar vermemiş, fakat mahkemeye davet etmiş ve o da mahkemenin bitmesine kadar taraflar meyanında duruşmada hazır bulunmuş. İşte biz o tevhidi içtihat kararı ile mahkemenin müdahale hakkında sarih bir karar vermemiş olması temyiz etmesine mani değildir, dedik.

V. Yekebaş - Halen dairemiz bu şekle bir şey demiyor. Dairemizde sadece müddeiumumi ile mahkeme arasında tereddüt ediliyor.

Birinci Ceza Başkanı F. Tuğcu - Suçtan zarar gören şahsın, bakılırsa, başlıca hakkı tazminat istemekten ibaret gibi görünür. Fakat Ceza Usulü Muhakemeleri Kanunu suçtan zarar gören şahsın kamu namına kanun yollarına başvurmağa hakkı olduğunu birinci derecede bir hak olarak kabul etmiş ve maddî ve manevî tazminat isteğini fer'i bir hak telakki eylemiştir. Filhakika suçtan zarar gören şahıs ceza mahkemelerinde maddî ve manevî zarar isteğinde bulunabilmek için usulün 365 inci maddesi hükmüne göre evvela davaya iltihak talebinde bulunması ve iltihakının kabul edilmesi lazımdır. Tazminat istemek hakkı ondan sonra gelir.

Savcının kanun yollarına başvurmağa mahal görmediği birçok davaları, ölüm cezasını müstelzim suçlara ait davalara varıncaya kadar, müdahiller önümüze getirebilirler. Savcıya bağlı kalmaksızın kanun yoluna başvurmağa hakkı olan müdahilin ne gibi şartlar altında bu hakkı kazanabileceğini etraflı olarak tayin etmek ve bu mesele üzerinde ehemmiyetle tevakkuf etmek zaruretindeyiz. Dairemizde yedi kişi vazife görmektedir. Beş kişilik heyet müstemirren aynı zevat ile teşekkül edemiyor. Bazen aynı fikirde olan bir ekseriyet ile teşekkül ediyor. Sonunda bazen müdahilin müdahale hakkı kabul olunuyor ve bazen da kabul olunmuyor. İhtilaflı olan bu işleri tevhidi içtihat müessesesinin yüksek kararına intizaren talik ettik.

İhtilaf mevzularının mahiyetlerini arzedeyim.

İçimizden bir zat suçtan zarar gören şahıs, kamu davası açılmadan evvel dahi savcıya sanıklar hakkında takibat yapılması için bir istida verdi mi, bu kafidir, müdahil sıfatı almıştır diyor.

Altı zat ise kamu davasını açmak hakkı Cumhuriyet savcısınındır. Savcı amme davasını açmağa mahal olup olmadığına karar vermek için hakikatını araştırmağa mecburdur. Neticede kamu davasını açmayabilir. Bu takdirde suçtan zarar gören müstedi (istidraten arzederim, usulün 164 ve 165 inci maddelerinde müdahil tabiri yoktur) Savcılığın bu kararına karşı bir avukatın veya dava vekilinin imzasını taşıyan bir istida ile ancak itiraz edebilir. İtiraz mercii itirazı varit görmezse reddeder. Binaenaleyh hazırlık tahkikatı safhasındaki bu kabil müracaatlar davanın tahriki mahiyetindedir. Davaya iltihak usulün 365 inci maddesi mucibince ancak amme davası açıldıktan sonra bahismevzuu olabilir.

İkinci ihtilaf ise şudur: Heyetten bir kısım zevat, amme davası açıldıktan sonra suçtan zarar gören şahıs savcıya istida ile müracaat etmişse (mercie müracaatta hata etmiştir) diyor ve mutazarrırın müdahil sıfatını iktisap edeceğine kail oluyorlar.

Diğer zevat savcılık müessesesi ile kaza müessesesinin mahiyetleri ve vazifeleri itibariyle yekdiğerinden ayrı iki müessese olduğunu ve usulün 366 ıncı maddesinin ikinci fıkrasındaki sarahati ve mercide hata maddesinin kanun yollarında yazılı bir madde olduğunu göz önünde tutarak bu fikre iştirak etmiyorlar. Filhakika 366 ncı maddede (Müdahale, merciine verilecek bir istida ile veya zabıt varakası tutulmak üzere zabıt katibine yapılacak bir beyanla olur. Bu zabıt varakası reis veya hakime tasdik ettirilir. Bu merci Cumhuriyet Savcısını dinledikten sonra davaya müdahale talebinin kabule şayan olup olmadığına karar verir) denilmektedir. 366 ncı maddenin 3006 numaralı kanunla tadil edilmeden evvelki şekli: (müdahale mahkemeye verilecek bir istida ile olur ... ilah) şeklinde idi. 3006 numaralı kanunla mahkeme tabiri yerine merci denildi. Merci tabiriyle kast olunan mefhum içine, ekseriyetin fikrine göre sorgu hakimi girmiştir. Merci tabirinin Cumhuriyet Savcısına şamil olmadığına en büyük delil maddedeki bu merci Cumhuriyet Müddeiumumisini dinler, hükmüdür. Eğer Cumhuriyet Müddeiumumisi merci ise bu merciin kendi kendisini, dinlemesi ve bir karar vermesi mümkün müdür? Esasen Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 293 üncü maddesi kanun yolları faslında yazılıdır. Bu faslın 289 uncu maddesinde (adlî kararlar aleyhine gerek Cumhuriyet Müddeiumumisi ve gerek maznun için kanun yolları açıktır. 371 inci maddede müdahil savcı gibi kanun yoluna müracaat eder, denilmektedir. Binaenaleyh mercideki hata tabirinin kazai mercie matuf bir hüküm olduğuna kail bulunulmuştur. Mesela dava son tahkikat karariyle mahkemeye intikal etmiş olur ve suçtan zarar gören bundan haberdar olmaz da sorgu hakimine istida ile müracaat etmiş bulunursa bu takdirde kaza salahiyetini haiz mercie müracaatta hata vardır deyebiliriz. Binaenaleyh Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 365 ve 366 ıncı maddelerinin açık hükümlerini harfi harfine tatbik etmek icap edeceği kanaatındayız. Çünkü müdahil sıfatını almayan mutazarrıra kanunun sarahatı hilafına müdahil sıfatı tanındığı takdirde sanığın müktesep bir hakkı ihlal edilmiş olur. Suçtan zarar gören şahsın hakkını düşünmek mecburiyetinde değimliyiz, suali mukadderine karşı, bu hakkını kanunun açık hükümlerine riayet etmediğinden kendisi kaybetmiştir. Şahsî hakkını ise hukuk mahkemesine başvurarak istiyebilir. Fikirlerimize muarız olan zevat:

1 - Halk daima savcıya başvurmağa alışmıştır. Biz bu itiyada yer vermek zaruretindeyiz.

2- 1940 senesinde müdahale bahsinin her safhası konuşulmuş, etraflı olarak mütalaa ve münakaşa olunarak mesele halledilmiştir. Binaenaleyh eskiden verilmiş olan karara savcı kelimesinin ilavesiyle işi halletmiş oluruz.

3 - Tevhidi içtihat müessesesinin 1940 senesinde ittihaz etmiş olduğu karar değiştirilemez.

4 - Esasen Büyük Millet Meclisi Adliye Encümeninin esbabı mucibe mazbatasında da savcı merci olarak kabul edilmiştir. Filvaki kanunlar halkın ihtiyaç ve menfaatleri gözetilerek tedvin olunur. Ancak, şimdi yürürlükte bulunan usulü cezaiyeden evvel suçtan zarar gören şahsa kamu namına kanun yoluna başvurmak hakkı tanınmamıştı. Demek ki halkımızın bu vadide hiç bir alışkanlığı yoktur. Sonra kanun hükümlerini halkın itiyadına göre tatbik etmek kanun hükümlerini ve icaplarını ihmal etmek, kanunun prensiplerinden uzaklaşmak neticesini doğurur. Eğer bir kanun halkın ihtiyacını tatmin etmiyor ve hadiselere uygun düşmüyorsa o hükmü tadil etmek icap eder. Esasen müdahale bahsinde kanun hükümlerini ihmal etmeği icap ettiren bir zaruret, bir icap da mülahaza olunamaz. Kanunun prensibi, amme davası açıldıktan sonra suçtan zarar gören şahsın merciine usulün 366 ncı maddesinde yazılı şekiller dairesinde başvurmasından ve başvurduktan sonra da merciin bu isteğin kabule şayan olup olmadığına karar vermesinden ibarettir. Kanun suçtan zarar gören şahsın müdahil sıfatını bu yollara başvurması halinde tanıyor.

Sonra 1940 senesinde ittihaz edilmiş olan karar önümüzdedir. Bu kararın başlangıcında (Müracaatın 366 ıncı maddede yazılı şartlar dairesinde vaki olmasına işaret edildikten sonra) duruşmada suçtan zarar gören şahıs müdahil sıfatıyla yer almış ve mahkemece de yer verilmişse müdahalesinin kabulüne fiilen ve zımnen bir karar verilmiştir) denilmektedir. Fakat savcının mütalaasının alınması hakkındaki kanunun hükmü halledilmemiş ve mühmel bırakılmıştır. Suçtan zarar gören şahsa duruşmada yer verilmiş olması diyelim ki fiilî ve zımni bir karar mahiyetindedir. Şu halde teklif veçhile eski karara savcı kelimesini ilave etmekle mesele halledilmiş oluyor mu? Ve ne suretle halle iktiran etmiş olabilir?

Eğer müdahale hakkında karar vermeğe mecbur olan merci savcıya başvurmuş olan suçtan zarar gören şahsın müdahalesinin kabul ve ademi kabulü hakkında savcının mütalaasını alacak olursa neticede bir karar vereceğine göre esasen kanun hükmü yerine getirilmiş olur ki bizim de ortaya sürdüğümüz fikir budur. Şayet savcının mütalaasını almakta ihmal eder ve suçtan zarar gören şahsa karar vermeyerek duruşmada yer verirse savcının sükunetini de suçtan zarar görenin müdahil sıfatıyla kabul edilmesi mütalaasında bulunduğunun zımni bir delili mi addedeceğiz? Hep bunlar kanun hükümlerini ihmal etmek için zoraki hal çareleri. Bir kerre de duruşma hazırlığı faslını okursak bu fikrin tatbik sahasına geçemeyeceği tezahür eder. Filvaki usulün 206 ncı maddesi mucibince mahkeme başkanı duruşmanın yapılacağı günü tayin ettikten sonra 207 nci madde mucibince savcı da icap edenlere celpnameler çıkartacaktır.

Savcı, Suçtan zarar gördüğünü iddia ederek dilekçe vermiş olan şahsa celpname çıkarabilecek midir? Çıkaracaksa ne sıfat verilerek çıkaracaktır? Müdahil sıfatıyla davet edemez, çünkü ortada ne sarih ve ne de evvelce tevhidi içtihatta takarrür eylediği veçhile zımni bir karar vardır.

214 üncü madde mucibince, mahkeme başkanı da celbine karar veremez. Çünkü müdahalenin kabulüne karar vermek heyete mevdudur ve ortada henüz böyle bir karar da mevcut değildir.

Sonra tatbikatta aykırılıkları görülen veyahut ihtiyaçlara tekabül etmedikleri anlaşılan ana kanunların bile tadil ve ilgası mümkün ve hatta labüd olduğu ve her gün görülegeldiği veçhile ana kanunlar tadillere uğradığı halde nihayet bir madde hükmünün şu veya bu manada telakki olunması veyahut şu suretle tatbik edilmesi lüzumunu belirten içtihadı bir karardan dönülemeyeceği nasıl iddia olunabilir? Ve bu iddia hukuk prensipleriyle nasıl telif olunabilir? Binaenaleyh 1940 senesinde verdiğimiz kararın yeni fikirler ve mütalaalar ile memzucen mütalaa ve münakaşa edilerek eski karardan rücu olunması muvafık olur fikrindeyim.

Yine denildi ki Adliye Encümeni savcının merci olduğunu esbabı mucibe mazbatasında kabul etmiştir. Belki Encümen bu fikirde bulunmuştur. Fakat Umumî Heyetten çıkan maddede bu fikrin yer aldığına dair hiç bir delalet olmamasından kat'ınazar 366 ncı madde hükmü tatbik mevkiinde kaldıkça yer almasına da hukukan imkan yoktur. Yalnız arkadaşlardan bir zatın ileriye sürdüğü fikir ki kamu davası açıldıktan sonra suçtan zarar gören şahıs savcılığa başvurmuş ve savcı dahi bu dilekçeyi merciine havale etmişse merciin savcının mütalaasını alması ve müdahalenin kabule şayan olup olmadığına karar vermesi fikridir, ancak dairemizin ekseriyetinin fikrine uygun olan bu mütalaa tatbikat sahasında yer alabilmek için 1940 senesindeki tevhidi içtihat kararından da rücu olunmak lazımdır.

Mütalaamın zübdesine gelince:

Suçtan zarar gören şahsın kamu davası açıldıktan sonra merciine 366 ncı madde sarahati dairesinde başvurması ve merciin de bir karar vermesi lazımdır. Çünkü kanun yollarına başvurmak hakkı usulün 367 inci maddesi mucibince karardan sonra iktisap olunur. Zımni kararda ise bu müddetin mebde'i belli değildir.

Kamu davası açıldıktan sonra suçtan zarar gören savcılığa başvurmuş ise merciine havale edilecek dilekçe üzerine merciin savcının mütalaasını alarak müdahalenin kabulüne veya reddine sarih bir karar verilmesi şartiyle müdahale isteğinin vaki olduğu kabul olunabilir.

Birinci Başkan - Merci kelimesinin manasını tayin hususunda tevhidi içtihada mahal yoktur fikrinde bulunan arkadaşlarımız var mı?

Pekala mademki bu fikirde olanlar yoktur, müzakereye devam ediyoruz. Söz almak isteyenler buyursunlar.

Vehbi Yekebaş - Cürüm esasen amme nizamı aleyhinde vuku bulan hareketlerden ibaret olmak itibariyle bunu önlemek ve zecretmek doğrudan doğruya cemiyete aittir. Anglosaksonlar müstesna olmak üzere hemen bütün cemiyetler kendi namlarına suçları takip ve ispat ve lazım gelen hükümleri istihsal ve tenfiz için müstakil bir kurul yapmışlardır. Bu kurul memurlarının kendilerine münhasır olan vazifelerinde aradıkları delilleri, istedikleri malumatları onlara vermek hususî kaidelere bağlanmış ve icap eden hükümler tayin olunmuştur. Fakat amme nizamına müteveccih olmak hasebiyle muahezeye tabi olan bu hareketlerin sirayet sahası her zaman bu hududa maksur kalmayarak cemiyet nizamını sarsarken aynı zamanda fertlerin menfaatlerini da ihlal ve onları ızrar eyler. Hatta tesirleri yalnız amme nizamına münhasır olanlardan bu yolda hem ammenin nizamını ve hem de fertlerin menfaatlerini ihlal edenlerin sayısı daha çoktur.

Failin iradi hareketinden zarar gören kimseler uğradıkları bu zararın tazmin ve telafisini isteyebilirler, amma fiil hem amme nizamını, hem şahsî zararı intaç etmek suretinde iki cepheli olduğundan bunların tetkik ve tesbitini ve birbirlerine tesirlerini tayin hususunda hukukçular ve kanunlar ittifak edemiyorlar.

İkinci derecede görüş farklarını ve ondan doğan taksimleri bir tarafa bırakırsak, bu hususta esaslı iki sistem mevcut olduğunu görürüz:

I - Büyük Fransız ihtilalinin hediye ettiği ve bugün birçok Avrupa memleketlerinde tesir ve nüfuzu mahfuz bulunan usul. Buna göre,

A - Gerek ammenin nizamını ve gerek ferdin menfaatini ihlal eden maddî hadise bir fiildir. Bu fiilin sübutu ile gerek amme davasının ve gerek şahsî davanın maddiyeti sabit olur ve ondan sonra işbu hareket amme cihetinden cezaî bir muahezeyi, bir mes'uliyeti ve şahsî cihetten bir zararı, bir tazmini istilzam edip etmeyeceğini tayine iftikar eder.

Tazminin aslî unsuru olan maddiyet bu yolda sübut bulduktan ve bunun ispatına medar olan davada amme davacısının yanında da yer aldıktan sonra zarar gören şahsın sübut bulmuş olan bu zararı yeniden ispat etmesinin hükme bağlanması için ayrıca hukuk mahkemesine göndermekte bir mantık yoktur.

B - Zararın hukuk mahkemesine şevki halinde hukuk ve ceza mahkemelerinden mesela birinden fiilin vukuu sabit olduğuna diğerinden olmadığına dair ve birbiriyle telifi imkansız olan iki hüküm çıkabilir. Bu ise adalet mekanizmasının bozukluğuna, mahkemelerden çıkan kararların halk hukukunu temine kifayetsizliğine ve umumî emniyet ve masuniyetin muhatazasının düzensizliğine delalet eder. Hatta Fransızlar buna o kadar ifratlı bir ehemmiyet verirler ki Fransa da mutazarrır olan kimsenin bu zararın tazmini için müracaat ettiği hukuk mahkemesi davayı, bu hususta ceza mahkemesinde bakılmakta olan amme davasının neticesine kadar talik etmeğe mecbur olduktan başka fiilin sübut ve ademi sübutuna mütedair çıkacak ceza hükmü ile de mukayyettir. Yani ceza hükümleri hukuk mahkemeleri için makzi bir emir teşkil eder.

C - Nihayet hukuk mahkemeleri, davanın ikamesi zamanında ibtidaen davacı tarafından irad ve hasmı tarafından da müdafaa suretinde arzedilen delilleri tevsik ve mesnet ittihaz ederek neticeye varırlar. Diğer bir ifade ile hukuk davalarının maddî delilleri ona esas olan vakıaların hudusünden evvel cem ve dercolunmak gerektir. Cezaî hadiselerde ise bunun aksine olarak delil ile cürmün isbatı onun, bir memnua teşkil etmek itibariyle, işlendiği evvelden malum olmamak ve işlenirken faili tarafından sübut vesikaları imha edileceği de tabiî bulunmak bakımından mahiyetine münafidir. Bundan dolayı galip olarak ceza davalarının maddî delillerle isbatı mümkün olmaz. Orada fiilî hadise dahi vicdanî delil sistemine tabidir. Bu hadise hukukî bir zararı intaç ettiği takdirde yine vicdanî delil sistemine tebean tesbit edilir.

İşte bu sebeplere mebnidir ki hususî vesile veren cürüm bu bakımdan haddizatında bir zarar ve onun tazmini davası olmak itibariyle hukuk mahkemesine ait bulunmakta ise de bunun isbatı cürmün de sübutuna medar olacağından bunları birlikte toplamak, bu hukukî hadise istisnaen vicdanî delil sistemine tabi bulunduğundan, buna ceza mahkemesi daha ziyade ehil olmak zaruretlerinden dolayı mutazarrırın elbette ceza mahkemesine müracaatı caiz görülmüştür.

Hele adalet cihazının iki çarhı olan hukuk ve ceza mahkemelerinden telif olunamayacak iki karar çıkması o kadar ihmali mümkünsüz bir nakısa addolunmuştur ki buna mahal kalmamak için şayet mutazarrır hukuk mahkemesine müracaat ederse bu mahkeme ceza davasının neticesini beklemeğe mecbur tutulmuştur.

II - Pozitif telakkilerin büyük bir taassupla üzerinde durdukları ihtisas usulü, Fransız ihtilal hukukunun bilhassa üzerinde durduğu sistemi istinat ettirdiği sebeplerden üçüncüsü olan "deliller" i diğer bir cepheden gözönünde bulundurarak tesis olunmuştur. Bu sistemi biraz daha derinleştirecek olursak görürüz ki Medeni Kanun ve onun muhakeme usulü kanunu bir defa umumî bir delil sistemi kabul etmiştir. Ondan sonra muhtevasını teşkil eden hadiselerin çok girift ve mufassal olması hasebiyle bu umumî hükümleri kafi görmeyerek bunlardan bazıları için hususî ve bazıları için de istisnaî sübut sebepleri koymuş, delil sistemleri ihdas etmiştir. Halbuki ceza davaları vicdanî ve manevî delile mevkuf ve daha ziyade takdir cephesi şümullü bir kanun ve usule tabidirler. Ceza Muhakemeleri Kanununun esbabı mucibesinde de işaret olunduğu veçhile ceza hakimleri "Medeni Kanun gibi geniş ve iyi tatbiki büyük meleke ve mümareseye ve hatta ihtisasa mevkuf olan bir kanunu... layıkıyle tatbik edemezler."

Bu sebeple mahkemeleri ceza ve hukuk diye iki ihtisasa ayırmaktaki gayeye tam sadakatla ittiba için cürmün amme nizamını ihlal etmesi itibariyle takip ve tecziyesini münhasıran ceza mahkemelerine ve bir zararı müeddi olması hasebiyle sebebiyet verdiği zararın tazminini de yalnız hukuk mahkemelerine bırakmak zaruridir.

Bizde Cumhuriyet Hükümeti adlî istihalesini yaparken o zamanki mevzuatı medenî hayatını temine kafi görmeyerek hepsinin yerine daha elverişlilerini ikame etmek istedi. Hatta Avrupai olanlarında bile eski idarenin bizim ihtiyaçlarımızla telifi için vukubulan tadillerinin, atacağı yeni adımlarda birer mania teşkil edeceğini düşünerek daha yenileriyle değiştirdi.

Bu cümleden olmak üzere 1808 tarihli Fransız ceza muhakemeleri usulünün pek az değişikli bir örneği olan kanun yerine teşrinievvel 1879 tarihli Alman kanununu aldı. Bu kanunları yenilemede o kadar aceleci idi ki mümkün olduğu kadar aynen almağa ve pek zaruri görülen tadilleri de asıl metin ile kabiliyeti derecesinde telif etmeğe çalıştı. Nitekim bazı büyük şehirlerimizden vazgeçildiği takdirde, mahkemelerin ve hakimlerin ihtisası itibaridir. Bir tek mahkeme veya hakim muayyen günde ceza davasına çıkar ve ceza mütehassısı olur, muayyen günde hukuk davasına çıkar hukuk mütehassısı olur. Şu halde sisteminin aynen kabulü halinde zarar gören şahıs olarak ceza mahkemesine müracaat eden kimse bu mahkemede sabit olan hadiseyi bir de zararının tazmini için ayni hakimin hukuk kisvesini giydiği diğer günde hukuk mahkemesinde isbat ve hükmünü istihsal mecburiyetinde kalacak. Bu lüzumsuz ve gülünç bir şekilperestlikten başka bir şey olmadığı gibi mahkemelerin işlerini de lüzumsuz yere çoğaltmak neticesine varır. Bu garip şekilperestliği ve işleri faydasız arttırmayı ortadan kaldırmak için Alman sisteminden inhiraf olunmuştur. Yalnız bu inhiraf teşkilatın istilzam ettiği zarurete kasredilerek diğer hususlarda yine Alman sistemindeki esaslara sadık kalınmıştır.

Bundan dolayı Fransa'da amme davası üzerindeki hususî nezaret Almanya'da ve bizde muayyen kayıt ve şartlarla caridir. Fransa'da bir cürüm neticesi mağdur olan kimse zararının telafisini ve yalnız bunu ceza mahkemesinde açacağı bir dava ile istedi mi artık cürmi hareketin isbatını taahhüt ve tekabbül etmiş demek olacağından Cumhuriyet Savcısı ona iltihak ederek amme davasını açmağa mecburdur. Almanya'da ve bizde ise heyeti içtimaiye namına bu yolda bir dava açıldıktan sonradır ki kazai tahkikat başlayabilir. Böyle bir dava açmak da münhasıran savcıya aittir. (Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu M. 148) Vakıa pek mahdut ve müstesna hallerde suçtan mağdur olan kimseler tarafından da dava açılabilirse de (gene madde 365) Bu Almanya'da şahsî zararının tazminine değil, yine mücrimin amme namına cezalandırılmasına aittir ki bugün intikal ettiği Anglosaksonlar da bütün şümulü ile mahfuz olan cemiyet namına herkesin davacı olabileceği yolundaki Cermen telakkisinin mahdut bazı sahalarda idamesi şeklinden başka bir şey değildir. Son kanun ile bizde de bu usul kabul edildi. Şu farkla ki teşkilatımızın noksanı yüzünden Cermen sisteminden esasta vaki inhiraf burada da göz önünde tutularak kanunumuzca amme davası ikamesine salahiyetli kılınan hallerde mağdurun isterse zararının tazminine hüküm verilmesini de dava edebilir. Bu istisna haricinde savcı tarafından amme davası açılmadıkça bir hakimin davaya bakamayacağı ve bu davayı açmak hususunda da savcının salahiyeti o kadar mutlaktır ki "hatta takibi şikayete mütevakkıf olan davalarda dahi müddeiumumi vuku bulacak şikayet üzerine amme hukuku davasını ikame etme mecburiyetinde değildir" (Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu esbabı mucibesi, ikinci kitap, usulü muhakeme. İkinci fasıl, amme hukuku davasının ihzarı.)

İddia makamı bu salahiyetini kanunî delillere istinaden der meyan etmek zaruretinde bulunduğu için ilk önce toplayacağı bu delilleri hakimlere veya mahkemelere sunacağı talepname veya iddianamede göstermeğe mecburdur. Bu da ancak yapacağı ihzar bir tahkikat ile mümkün olur. Yoksa vesaikini temin edemediği mücerret ihbarlar ile amme davası açamaz.

İşte bu amme davası açıldıktan sonradır ki cürümden mağdur olan kimse o davaya iltihak ve iştirak edebilir. (Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu m. 365) Bunu pek veciz bir surette ifade eden Ceza Muhakemeleri Kanununun esbabı mucibesidir ki "ceza davası esas itibariyle yalnız müddeiumumi tarafından takip olunabilir. Cürümden mutazarrır olanların hukuku umumiye davası ikame zımnında müddeiumumiyi tahrik etmeğe hakları vardır. Fakat bu suretle doğrudan doğruya hukuku şahsiye davası ikame etmek suretiyle müddeiumumiyi hukuku amme davasını takibe icbar edemezler. Ancak müddeiumuminin hukuku umumiye davasını takibe lüzum görmediği yolundaki kararına itiraz yolunda karar hakimine müracaat edebilir ve böyle bir müracaat neticesinde karar hakimi hukuku umumiye davasını ikameye lüzum gösterirse müddeiumumi ikamei davaya mecbur olur. Müddeiumumi hukuku umumiye davasını ikame ettikten sonradır ki şahsî davacı ceza davasına iltihak ve iştirak edebilir ve davaya dahil olmak suretiyle hukuku şahsiyesini talep eyleyebilir. Cürmün mağduru bu suretle ceza davasına iltihak ve iştirak etmeyecek olursa hukuk mahkemesinde şahsî hakkına ait davayı ikame salahiyetini haizdir."

Bu maksada muzaf olarak tertip edilmiş bulunan 365, 366 ıncı maddelerin 3006 numaralı kanun ile gördüğü tadilde 366 ıncı madde metnindeki "mahkeme" tabiri "merci" e tahvil edilmişti. Mezkur kanunun esbabı mucibesinde, Suçtan zarar gören amme davasına müdahale için işin bulunduğu safhaya göre mahkemeden başka sorgu hakimi ve müddeiumumîye de müracaat edebileceği cihetle maddenin aslındaki "mahkeme" kelimesi "merci" olarak değiştirilmiştir, diye bu müdahale arzuhalinin müddeiumumîliğe verilmesini de tecviz etmek istediğini tasrih eylemiştir. Amma ya Heyeti Umumiyece vaki bir tashih yahut Encümence vaki bir hata istihdaf olunan bu gayeyi temine mani olmuştur. Çünkü metindeki "merci" kelimesi manasının tayini için maddenin tamamını okuyacak olursak görürüz ki bu mercie vuku bulacak müracaat ya bir arzuhal veya zabıt katibine yapılacak bir beyanla olur. Beyanı muhtevi bu zabıt varakası tahsisen reis veya hakime tasdik ettirilecektir. O halde bu "merci" reis veya hakimin dairesidir, müddeiumumîliğin dairesi değil.

Belki derhal "merci" müdahaleyi mutlak olarak istida ile kabul eder. Ancak mahkeme veya hakime müracaat beyan ile de olur ve onu da kendilerine tasdik ettirmek gerektir, diye bir tevil şekli ileri sürülebilir. Amma ne böyle bir taksime medar olacak sarahat, ne de buna delalet edecek bir karine vardır.

Bundan başka ikinci fıkranın sarahati mucibince "Bu merci cumhuriyet müddeiumumîsini dinledikten sonra davaya müdahale talebinin kabule şayan olup olmadığına karar verir." Bundan şu mana çıkar ki bu "merci" karar verebilecek bir "makam" dır. Ve bu makam kararını verebilmek için de müddeiumumiyi dinlemeğe mecburdur. Öyle ise müddeiumumiden ayrı ve müstakil olmak gerektir.

Hulasa, amme davası açılmadan müddeiumumîye vereceği istida müdahale sayılmaz. Çünkü müdahale amme davasına iştirak ve iltihak suretinde olur. Henüz öyle bir dava yoktur ki ona iltihaktan bahsedilebilsin.

Amme davası açıldıktan sonra müddeiumumîliğe vaki müracaat ise kabule karar verecek "merci" olmadığından yine müdahale olmaz.

Hele bunu kabule salahiyettar olan makamlardan gayrine tanıdığımız halde ...... numaralı korunma kanunu Vali ve Kaymakamlara da bu kabilden bir salahiyet vermiştir. Öyle ise o davalarda oralara mutazarrırın müracaatı da müdahale mahiyetinde mi olacak? Bunun da Müddeiumumiden bir farkı olmadığı halde bunu hiç zannetmiyorum.

Dördüncü Ceza Dairesi Başkanı N. Zahir Sencer - Efendim bu iş en ziyade İkinci ve Dördüncü Ceza Dairelerini ilgiler. Dairemizde uzun müddet muhtelif içtihatlar çarpıştı. Bunun için bu gün söz almış bulunuyorum.

Tetkikatımı iki safhada yapacağım:

1) 365 inci madde üzerinde,

2) 366 ıncı madde üzerinde.

1) 365 inci maddenin ilk şeklinde "Herkes mahkemenin her halinde" denilmekte idi. Hakikatte bu hususta Alman usulü muhakemesi tamamen alınmıştır. Maddenin eski şeklinde müddeiumumîye müracaat mecburiyeti sadece teknik bir mesele idi. İş mahkemeye gelince bir istida ile müdahale isteniyordu. 3006 sayılı kanunla değiştirilen şekil şöyle olmuştur: (okudu) Bu tadilin sebebini ararken 366 ncı madde hakkında Hükümetin esbabı mucibe layihasını okumak icap eder. (Okudular) Bütün meseleyi halledecek olan gerekçedir. Bu gerekçe müteakip maddelere de aittir. Şimdi burada mağdurun yani müdahale hakkını haiz olan tarafın yapabileceği iki şey vardır: a) Amme davası açılmamışsa savcıya bir istida vererek bunu açtırmak. Ondan sonra başka bir istida vermek mecburiyeti yoktur. b) Amme davası açılmışsa bir dilekçe ile iltihak edecektir.

Demek oluyor ki gerekçeye göre iki nevi iltihak vardır: 1) Amme davasının açılmasını tahrik etmek sureti ile iltihak 2) Açılmış bir davaya iltihak. Gerekçe bu noktalarda sarihtir (Okudular) 3006 sayılı kanunla kabul edilen şekil gene ihtilaflar doğurdu ki sebebi şudur: maddede hukuku amme davasına iltihakla şahsî hakkını talep edebilir, deniyor. Peki ya şahsi hakkı yoksa? O zaman iltihak edemez denildi. Hükümet 3207 sayılı kanunla maddeyi şu şekle soktu : (okudular) İşte 365 inci maddenin tadili sebepleri bunlardır. Gerekçeleri ele alırsak bir defa bizde müdahale edebilmek için müdahilin şahsî hak istemesi, başka bir deyimle maddeten zarar görmüş olması şart değildir. Babası öldürülen evlat, malı çalınan ve iade edilen şahıs da müdahale edebilir. Alman kanununda durum öyle veya böyle olabilir. Fakat biz Alman veya İngiliz değil, Türküz. Sonra bizde hakimler arasında ihtisas bakımından ayırma yoktur. O, bu gün ceza, yarın hukuk hakimidir. Bundan başka namzetler hemen savcı olarak tayin ediliyorlar ki zabıtaya hakim olmaları, halkı tanımaları daima mümkün değildir. Binaenaleyh savcının en sağlam yardımcısı mağdurlardır. Bu sebeple maddeyi tadil ettik.

2) Gelelim 366 ncı maddeye. (okudular) Bu madde biraz tuhaftır. Birinci fıkrasını ele alalım. (okudular) İhbar, şikayet nasıl olur? Tabiî ya istida ile veya beyan ile. Hiç mahkemeye müracaat edilmemiş bir işte ihbar ve şikayetin nasıl olacağını 151 inci madde göstermektedir. (okudular) Buradaki şikayet şahsî dava demektir, denilemez. Ceza Kanununda bu noktada şahsî dava diğerleri ile birleşmiştir. Müdahalede de istida vermek isteyen şahıs neden hakime müracaatla bunu temin edemesin? Edebilir. Buna itiraz edilemeyecektir, zannederim.

Burada hakimden kastedilen, iş henüz müddeiumumîye gelmeden ona yapacağı ihbarı müddeiumumîye yapıyor demek olduğudur. Birinci fıkra budur. Acaba bu fıkra ne maksatla değiştirilmiştir? (Maddeyi okudular) Hükümetin 3006 sayılı kanunu teklif ederken yazdığı gerekçe 365 inci maddeye ait olandır. Ayrıca bir kayıt yoktur. Adliye Encümeninin gerekçesine gelince, (365 ve 366 ncı maddeye ait olan kısımları okudular). Binaenaleyh Adliye Encümeninin gerekçesi ikinci fıkraya az çok cevap vermektedir. Fakat itiraf ederim ki 366 ncı maddenin ikinci fıkrası pek açık değildir (ikinci fıkrayı okudular) Müdahale etmek isteyen şahıs dilekçesini müddeiumumîye verdiği takdirde hakim müddeiumumîye müdahale hakkında ne diyeceğini sorar, müddeiumumi de mütalaasını söyler. İşte ikinci fıkrayı böyle tefsir etmeliyiz. Adliye Encümeninin 366 ncı maddesinin gerekçesinden bu anlaşılıyor. Hakim müddeiumumiden bu mütalaayı almadan müsted'i mahkemeye gelirse müddeiumumi onun sıfatını sorar. İşte bu şekli kabul etmeyerek Adliye Encümeninin gerekçesini ihmal etmek kanaatımca doğru değildir. Zira bizim memleketimiz ne Almanya, ne İngiltere ve ne de Fransa'dır. Biz gerçi Alman usulünden büsbütün ayrılmadık ama bir ric'at yaptık ki bu teşkilat durumumuza göre zaruri idi. Bir husus mevzuubahistir, sanık aleyhine bu hakkı kanunen kazanmamış olan bir kimseye bu hak verilirse bu maznun aleyhine verilen bir hak değil amme menfaati namına verilmiş olarak kabul edilmelidir. Biz sanık ve müdahili değil amme menfaati ve adl'i nazara almaktayız. Müdahilin talebi ile sanık lehine verilmiş bir hükmü bozmak doğru değildir, demek sanığa bir rüçhan hakkı tanımaktır. Ben bizim memleketimizin durumu icabı bu şeklin genişletilmesi fikrindeyim. Şahsî dava ikamesi neticesinde takibi mümkün olan suçlarda davadan vazgeçmek haydi pazarlığa bağlı olsun ama takibi şahsî dava ikamesine bağlı olmayan suçlarda da bunu kabul etmek hiç doğru olmaz zannederim.

Aziz Yeger - Bir ceza davasının görülmesi için önce dava açılmak şarttır. Dava olmadan hakim doğrudan doğruya ceza işini takip edemez, hükme bağlayamaz. Hakim, açılan davayı görür. Hukukta olsun, cezada olsun dava edilmeden davaya bakılamamak esas kaidedir.

İlk zamanların doğrudan doğruya suçludan öç alma, suçlu ile uzlaşma usullerinden sonra suçlulara topluluk tarafından ceza verilmeğe başlandığı zamanlarda suçtan zarar görenin suçlu hakkında hakime şikayette bulunması lazımdı. Çünkü o zamanın anlayışına göre suç yalnız aleyhine suç işleyeni ilgilendirirdi. Zaman ile topluluğun emniyet ve selametine dokunan suçlar da olduğu görüldü. Buna karşı da halktan herkesin şikayetçi olması kabul edildi. Zaman geçti, tafsilat konu dışı olur, suçtan zarar görenin muhtelif sebeplerle şikayet edememesinden veya şikayetçi bulunamamasından dolayı suçlar takipsiz ve suçlular cezasız kaldı. Bu halin, suç şahsa müteveccih olsa da topluluğun emniyet ve selametini bozduğu görüldü. Diğer taraftan zamanının dinî akidelerine aykırı düşen hareketlerin cezalandırılması istendi. Doğrudan takip ve tahkik usulü kuruldu. Bu usulde davacı, davayı tahkik eden vs en son hüküm veren hepsi ayni şahıs idi. Gün geldi, insanlar bu usule, bu usulün haksızlığına, zulmüne dayanamadılar. Bu usul de yıkıldı. Yerine konan dava usulünde yine davacı arandı ve bulundu. Amme davacılığının doğumunu, bundaki düşünüşleri ve bu davacılığın gelişmesini tarih boyunca söylemek uzun olur. Yalnız bahsimiz için şurası gerekli ve esastır ki cezada da davacı lazımdır. Dava esasına dayanan usul, sanığa haklarını korumak için kolaylıklar sağlar. Suçlar ya şahsa veya topluluğun emniyet ve selametine ve intizamına yöneltilmiş bulunur. Şahsa yöneltilenin topluluğu ve topluluğa yöneltilenin de netice itibariyle şahsı ilgilendireceğinden şüphe olunamaz. Şu halde bütün şümulüyle şahıs zararı (mala, cisme ve şeref ve haysiyete dokunarak) galip olan suçlar şahsa yöneltilmiş ve daha çok amme emniyet ve selametini bozan suçlar da ammeye yöneltilmiş sayılır. Bu ayrıma göre suç kendisine yöneltilmiş olan taraf davacı olur. Bu netice, herkesin hakkını kendisine vermek ve tanımaktır. Suçtan zarar gören şahıs ise davayı o açar, adi hususî davacıdır. Davanın hedefi suçlunun cezalandırılmasıdır. Amme davacısı ona karışmağa, mecbur değildir. (Ceza Usulü m. 347). Suçtan zarar gören cemiyet ise amme namına suçu ve suçluları takip ödevini üstüne alan memur davayı açar. Suçlunun ceza görmesini ister. Kanun yollarına gider. Bu da onun hakkıdır.

Şahsa yöneltilmiş olan suç ammeyi, ammeye yöneltilmiş olan da netice itibariyle az çok şahsı ilgilendireceği için bu iki ayrı davacının karşılıklı birbirlerini gözetlemek, sırasına göre birbirlerinin açtıkları davalara girip karışmak haklarıdır.

Bir suç şahsa yöneltilmiştir, Ceza Usulünün 344 üncü maddesinde sayılan suçlardan biridir. Şahıs zararı galiptir. Böyle olmakla beraber suçun amme menfaati bakımından da takibi lüzumlu görülmüştür. Bu halde müddeiumumi amme namına işi üzerine alır, takip eder (Ceza Usulü m. 346 ve 347 inci madde ikinci ve son fıkralar) (Bunlar ayniyle okunmuştur.)

Buna mukabil ammeye taalluk eden bir suçta kendisini ilgili gören şahıs amme davacısının hareketini takip eder. Önce hazırlık tahkikatında savcının, dava açıp açmayacağına bakar ve davanın açılmasını bir istida ile savcıdan ister. Bunun üzerine savcı davayı açmağa mahal olup olmadığına karar vermek zorundadır. (Ceza Usulü m. 153). Savcı keyfiyeti takibe değer görmezse bu hususta vereceği kararı o şahsa bildirir. (m. 164), Suçtan zarar gören şahıs kanunun kendisine tanıdığı haklar ve yollar ile savcıyı dava açmağa zorlayabilir. Ve bunun için en yakın ağır ceza reisine müracaat eder. (m. 165). Ağır Ceza reisi müstediyi haklı görürse savcıya dava açmasını bildirir. Ve savcı da dava açmağa mecbur olur. (m. 168); Bu konular hazırlık tahkikatı sırasında suçtan zarar gören şahsın ilgisi sebebiyle amme davası muamelelerini başta gözetlemesi ve kontrol etmesidir. Savcı dava açmış ise başlayacak ilk ve son tahkikat safhalarında kanunun koyduğu usuller dairesinde suçtan zarar gören şahıs davaya müdahale edebilir. Bu konuyu aşağıda arzedeceğim.

Hulasa edilince şahıs olsun, cemiyet olsun suçtan zarar görenler dava açarlar. Suçlunun cezasını isterler. Davanın asıl hedefi budur. Hususî davacı ve amme davacısı birbirlerinin davalarına da yine bu amaç için karışırlar.

İşte bu usul bugünkü usulümüzün ve bu usulün aslı olan Alman ceza usulünün ana prensibi ve kuralıdır.

Bu yeni usul ile evvelce Fransız usulünden almış olduğumuz Usulü Muhakematı Cezaiye Kanununa ve o kanunun telakkilerine son verdik. Eski usulümüzde suçluya ceza tertibi kasdiyle dava ikamesi mutlak olarak savcıya aitti. Suçtan zarar gören şahıs ceza davasında sadece uğradığı zararın telafisi için ve bu istekle yer alırdı. Ve kendisine ancak bu bakımdan gerekli haklar ve salahiyetler tanınmıştı. Bu usul bugün yoktur. Yeni usulümüzde suçtan zarar gören şahıs, suçuna göre ister hususî davacı olsun, ister müdahil olsun suçlu hakkında ceza istemek için dava açar ve ceza istemek için davaya müdahale eder ve bu istek altında davaya kabul olunur.

Suçtan zarar görenin bu suretle ceza isteği esas kaide olmakla beraber bir noktada Alman usulünden bir derece ayrılmış bulunuyoruz. Onlarda hususî davacı sıfatiyle dava açan veyahut müdahil sıfatiyle davaya giren kimse bu ceza davasında yalnız suçlunun cezalandırılmasını ister. Suçtan gördüğü zararın tazminini bu mahkemeden isteyemez. Onu ancak hukuk mahkemesinde dava edebilir. Biz ise ceza usulümüzde hususî davacının ve müdahilin ceza tertibi isteği ile ceza mahkemesinde yer almalarını esas kaide olarak kabul etmekle beraber fazla olarak şahsî zararlarının hüküm altına alınmasını da ceza hakiminden isteyebilmelerini caiz görüyoruz. Suçtan zarar gören önce ceza isteği ile davaya girer, fakat sonra zararının tazminini de isteyebilir. (Usul m. 365).

Bu ayrılığın sebebi kanunun gerekçesinde yazılıdır. O yazılara göre, Alman usulünde suçtan zarar görenin ceza mahkemesinde tazminat isteyememesi, hakimlerde ihtisas aranacağı, cezada mütehassıs bir hakimin haksız fiillerden doğan ve hukuk sahasına giren ve o sahada ayrı bir ihtisas isteyen ince hesaplara müstenit maddî ve manevî zararların tayin ve takdirini sıhhat ve isabetle yapamayacağı ve her mahkemenin kendi ihtisasına giren işleri görmesi icap edeceği düşüncesine dayanır. Bizim caiz gördüğümüz ayrılığın sebebi de ceza hakiminin, gördüğü ceza davası sebebiyle zarardan sorumlu olan şahsın tayininde güçlük çekmeyeceği ve belki bu hususu diğer bir hukuk hakiminden daha iyi başaracağı ve bir çok yerlerimizde hukuk ve ceza işlerini ayni hakim gördüğü için ceza hakiminin hukuk sahasında da gerekli bilgiye sahip bulunacağı ve cezada ilgililere bu hakkın tanınmaması faidesiz ve yersiz bir külfet olacağı düşüncesidir. Bununla beraber zararın vücuduna veya miktarına ait incelemelerin uzayacağı anlaşılırsa davacının hukuk mahkemesine müracaat edebileceği bildirilerek tetkikatın ceza takibine hasrolunması hususu kabul olunmuştur. (Usul m. 358)

Hulasa, bizde şahsî zararın tazmini isteği asıl ceza isteğine ek bir istektir. Yoksa suçtan zarar görenin ceza talebinde bulunuşu, eski usulü muhakematı cezaiye sistemi veçhile sırf şahsî zararın tazmini isteği için değildir.

Kanunumuzda hususî davacının hak ve salahiyetlerinden beşinci kitabın birinci faslı bahseder. Bu faslın 344 üncü maddesinde (aşağıda yazılı hallerde önce Cumhuriyet Müddeiumumusinin iştirakini tahrike hacet olmaksızın suçtan zarar gören kimse şahsî dava açmak suretiyle suçu doğrudan doğruya takip edebilir.) denilerek bu haller sayılmaktadır. Maddenin bu beyanı suçtan zarar gören şahsın muayyen suçlarda suçlu aleyhinde ceza isteği ile dava açacağını yeter açıklıkla bildirmektedir. Faslın diğer maddeleri hükümleri ve hususiyle müddeiumuminin böyle bir davaya isterse iştirak edebileceği yolundaki madde beyanı bu keyfiyeti müfid ve müeyyeddir. Maddede yazılı haller Alman kanununda olduğu gibidir. Bizim ceza kanunumuzda bu mahiyette yani şahıs zararı galip olmaktan dolayı suçtan suçtan zarar gören şahıs tarafından dava açıldığında görülebileceği yazılı daha birçok fiil ve hareketler vardır. Onların bu konudan ayrılmaması gerektir. Elimizdeki kanunu Alman usulünden iktibas ederken o zaman Adliye Vekilimiz olan ve kanun tasarısını Ankara'da inceleyen komisyonun başkanı bulunan rahmetli Mahmut Esat Bozkurt'tan tasarıda aslından ayrılmamak yolundaki direktiflerine uyularak bu madde dar şekilde yazılmıştır. Fakat Ceza Usulü Kanunumuz sonradan pek çok değişikliklere uğradı. O zaman bu madde noksanı da ikmal edilmeli ve ayni mahiyette olan diğer suçlar da bu maddede hakikî yerini bulmalıydı. Bu nasılsa yapılmadı. Temenni edelim ki bundan sonra olsun. Bu maddede yazılı haller için ceza kanununda takibi şahsî davaya bağlı densin, şikayete tabidir densin, netice birdir, hususî ceza davasıdır.

Bundan sonra amme namına açılan ceza davasına suçtan zarar görenin müdahalesi gelir. Ceza isteği ile müdahale hakkının tanınması lüzumunda hiç tereddüt olunamaz. Suç ammeye yöneltilmiş sayılsa hakikatta suçtan az çok zarar gören, acı duyan şahıstır. Bunun davaya ilgisi candan ve yürektendir. Suçu isbat için amme davacısına yardımı kıymetli olur. Bundan savcı müstağni kalamaz.

Müdahale hükümlerini ayni kitabın ikinci faslında görürüz. Müdahale faslının ilk 365 inci maddesi 3006 ve 3207 numaralı kanunlarla iki defa tadil olunmuştur. Aslına göre bu değişikliklerin gerekli olup olmadığı konumuzun dışıdır. Maddenin ilk fıkrası (suçtan zarar gören her şahıs tahkikatın her halinde müdahale yoluyla hukuku amme davasına iltihak edebilir.) suretindedir. İkinci fıkrada (Bu suretle amme davasına iltihak edenler şahsî haklarını da isteyebilirler.) deniyor. Maddenin bu beyanı ve yine bu faslın sonunda 371 inci madde hükmü, yukarıda söylediğimiz gibi bu müdahalenin esasta ceza isteği suretiyle olacağını açıkça gösterir. Bu noktada sözü uzatmağa mahal yoktur. Müteakip 366 ncı maddenin ilk fıkrası (Müdahalenin merciine verilecek bir istida veya zabıt varakası tutulmak üzere zabıt katibine yapılacak bir beyan ile olur. Bu zabıt varakası reis veya hakime tasdik ettirilir.) suretinde müdahalenin nasıl isteneceğini bildirir.

Bundan sonra maddenin ikinci fıkrasında (Bu merci Cumhuriyet Müddeiumumîsini dinledikten sonra davaya müdahale talebinin kabule şayan olup olmadığına karar verir.) denilerek müdahale isteği üzerine ne yapılacağı bildirilmektedir. Madde beyanına göre bu hususta yapılacak iş müdahale isteği hakkında önce bir karar vermektir. Bu kanunun amir hükmüdür. Bu amir hüküm bu maddeyi takip eden diğer maddede tekrar olunmaktadır. 367 nci maddede, (müdahale talebi kabul edildiği anda dahili dava olan kimse şahsî dava müddeisinin haiz olduğu ayni haklardan istifade eder) deniliyor. Bu madde davaya müdahale etmek isteyene kanunun tanıdığı hakların neler olacağını bildirmekle beraber en başta bu hakların başlayacağı anı da tayin eder ki bu an merciin müdahale talebinin kabule şayan olup olmadığı hakkında vereceği karardan başlar.

Müdahale isteği hakkında önce bir karar vermeğe hakikatta lüzum da vardır. Kanunumuzun 365 inci maddesinin ilk şeklindeki (Hayata, sıhhate, hürriyete, ırza, şahsî haklara ve mallara taalluk eden suçlar) sözleri son değişiklikte (suçtan zarar gören her şahıs) suretinde hulâsalanmış olmakla beraber bu suçların yöneltildiği kimseyi ayni vasıf ve mahiyette zarara uğratmış olması icap edeceğinde tereddüt olunamayacağından mesela işlenen bir suçtan bu suretlerle mutazarrır olan kimsenin müdahalesini kabul etmek ve aksi halde bu isteği reddetmek icap eder. Amme namına takip olunan bir ceza davasında suçtan zarar görmeyenin müessir rol alması yukarıda izah ettiğimiz ana prensibe uymaz. Gelişi güzel bir şahsa takip hakkı tanınamaz ve bunun neticesi olarak da bir şahsa ceza verilemez. O halde müdahalede bulunmak isteyenin suçtan zarar görmüş olup olmadığını incelemek, buna göre bir karar vermek lüzum ve zarureti aşikardır.

367 inci madde hükmünü açıklamak için bu maddenin Almanca aslına ait Löwe şerhinden bazı parçaları okuyacağım. Bu maddemizin Almanca aslı olan 397 inci maddenin tercümesi (Müdahil, vaki olan iltihaktan sonra hususî davacının haklarına sahip olur) suretindedir. Maddedeki, (Vaki olan iltihaktan sonra) sözü, mahkeme iltihakı kabul ettikten sonra demektir. Müdahalenin cevazı hakkında mahkeme kararının ihbarî veya inşaî tesiri -deklaratorische oder, konstitutive wirkunghaiz olması ihtilaflıdır. (Yani kararın ihbarî tesiri haiz olması sebebiyle ittihazından evvelki muamelelerin de muteber sayılması veyahut inşaî tesiri haiz olması sebebiyle ancak ittihaz olunduğu andan başlamak üzere muamelelerin muteber sayılması hususu). Birinci görüş Bavyera yüksek Land mahkemesi kararlarında terviç olunmuştur. (Bavyera Land mahkemesi kararları mecmuası). Buna mukabil galip olarak kabul olunan rey mahkemenin iltihakı kabul etmesiyle ancak müdahilin iltihakının vuku ve vücut bulmasıdır. (Alman Temyiz Mahkemesinin ceza işlerinde kararları). 368 inci madde teklifinin gerekçesinden belli olur ki kanun vazu iltihak beyanının müessir olmasının bir mahkeme kararına bağlı olmasını istemiştir. (Alman 368 inci maddenin bizde mukabili 336 ncı maddedir.) Bu karar, müdahilin, usul muamelelerinin hukukan muteberiyeti için şarttır.] Löwe şerhinden okuduğum bu fıkralar iltihak isteği için önce bir karar verilmesi lüzumunu açıklar.

Kanunumuzu Alman usulünden aldık. Şahsî dava ve müdahaleden bahis fasıllarda aslının ayni prensibini kurduk. Bunlarda hiç ayrılığımız yoktur. İlave olarak kabul ettiğimiz şahsî hak, tazmin istemek keyfiyeti müdahalenin esasta ceza isteği ile olacağı prensibini bozmuş değildir. Sonraları da bu hükümlerde esaslı bir değişiklik yapmadık. O halde esas ve aslını muhafaza ettiğimiz bir konu için aslının kabul ettiği hükmü ve anlamı tatbiklerimizde esas tutmamız icap eder.

Kararın lüzumu hakkında kanunumuzun 366 ncı maddesi hükmü kesindir. Böyle bir hüküm karşısında karara lüzum yok, nasıl deyebiliriz? Alman kanunu şerhini okudum. Onlarda kararın lüzumunda değil, kararın tesiri hakkında ayrı bir düşünüş vardır. Biz böyle bir kararın tesiri üzerinde ihtilaf etmiş değiliz. Bizim ilk ihtilafımız kararın lazım olup olmadığı hususundadır. Kanunun açık ve amir beyanına göre bu ihtilafı yersiz buluyorum.

Burada yine söylemek icap eder ki bu karar zımnî de olamaz. Suçtan zarar gördüğü beyanı ile duruşmada hazır bulunan bir kimsenin bu durumu da mahkemenin bir kararı olmadan müdahalenin zımnî kabulü suretinde sayılamaz.

365 inci maddede kullanılan (tahkikatın her halinde) sözü yalnız ilk ve son tahkikatı ifade eder. Müdahale dava açıldıktan sonra olur. Henüz dava açılmadan savcının yapacağı hazırlık tahkikatında müdahale hükümleri tatbik olunamaz. Bu safhada suçtan zarar gören kimsenin savcıya ait muamelelere olan ilgisi başka suretle korunmuştur. Bunları yukarıda arzettim.

Kanunun 366 ncı maddesinde yazılı olan merci sözü, kanun ibaresinden de açıkça anlaşılacağı üzere müdahale talebinin kabulüne karar vermeğe yetkili hakimliği bildirir. Bu merci ilk tahkikatta sorgu hakimi, son tahkikatta ise hüküm hakimidir. Merci sözü müdahale isteği ile savcıya verilen bir istidanın reddini gerektirmez. Savcıya verilen bir istida da savcı tarafından karar verecek hakime verilir. Hakim de muktazi kararı verir. Şimdilik sözlerime burada son veriyorum.

Üçüncü Ceza Dairesi Başkanı İ. Ertem - Müzakeremizin mevzuunu iki safhaya ayırarak mütalaa etmek lazımdır.

Birinci safha: Hiç istida vermeksizin ve beyan zabtı da tutturulmaksızın suçtan zarar gören şahsın duruşmayı takip etmiş olmasıyla müdahil sıfatını iktisap eder mi?

İkinci safha: Cumhuriyet Savcılığına verilen istida ile müdahil sıfatı alınır mı?

1 - Suçtan zarar gören şahsın duruşmayı takip ederek davasını duruşma sırasında söylemesinin beyan zabtı mahiyetinde telakki edilmesi Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 366 ncı maddesi sarahatından olduğu için bu hususta uzun boylu düşünmeğe lüzum olmadığı kanaatindeyim. Zira mezkur madde metninde (müdahale mahkemeye verilecek bir istida veya zabıt varakası tutulmak üzere zabıt katibine yapılacak bir beyan ile olur. Ve zabıt varakası reis veya hakime tasdik ettirilir.) denilmektedir. Daha evvelce bu maddenin benzeri olan CMUK. 151 inci madde hakkında Yüksek Heyetinizce bir karar verilmişti. 151 inci maddenin takibi şikayete bağlı suçlarda bu şikayetin yazı ile veya bir zabıt varakasına dercedilecek beyan ile gerek mahkemeye ve gerek Cumhuriyet Savcılığına yapılabileceği gibi yazı ile olmak şartıyla bu maddede gösterilen diğer makamlara da yapılabileceği yolundaki fıkrası hükmüne geniş mana vermemiştik. (Yazı ile olmak) kaydının (şifahî müracaatlara) şümulü olmadığını ve zabıtaya karşı şifahî şikayetlerin hükmü olamayacağını kabul eylemiştik. Müdahil bahsinde de yine madde tayini sarahatından inhiraf etmemek zarureti olduğu için suçtan zarar gören şahsın mücerret duruşmayı takip ederek davasını duruşma sırasında söylemesiyle müdahil sıfatı alınamaz.

İkinci kısma gelince: Usul Kanununun 366 ncı maddesinin ikinci defa tadilinden sonra yapılan tevhidi içtihat kararıyla gerek Cumhuriyet savcılığına ve gerek mahkemeye verilen istida üzerine müdahale talebinin kabule şayan olup olmadığı hakkında bir karar verilmeden suçtan zarar gören şahıs mahkemeye kabul edilmiş olduğu suretinde hasıl olan fiilî vaziyet dolayısiyle o şahsın müdahil sıfatı almış olacağı kabul edilmişti. Bu husus evvelce müzakere edilirken de arzetmiştim. Her ne kadar 366 ncı maddede Cumhuriyet Savcısı dinlendikten sonra davaya müdahale talebinin kabule şayan olup olmadığına karar verilmesine lüzum gösterilmektedir. Bu lüzumun şekle ait olduğu telakkisiyle tatbikatta bu karar verilmeksizin suçtan zarar gören şahıslar mahkemeye kabul edilmiş ve böylece müdahilin hakkında fiilî bir vaziyet ihdas edilmiştir. İhdas edilmiş olan bu vaziyeti tamamen hükümsüz saymak veya bu vaziyete kanunî bir mevki ayırmak şıklarından birini ihtiyar için burada uzun uzadıya münakaşa ve müzakere edilerek neticede bu fiilî vaziyete kanunî bir mevki ayrıldı. İstidanın mahkemeye veya Cumhuriyet Savcılığına verilmiş olması hususunda da bir tefrik yapılmadı. Bugün müzakere sebebiyle meşgul olduğumuz meseleyi vaktiyle Yüksek Heyetiniz hallederek karar altına almış olduğu hususat içinde bulmaktayım. Şimdi yalnız Cumhuriyet Savcılığına verilen istida üzerine mahkemece müdahale talebi hakkında karar verilmeksizin duruşmaya kabul edilmiş olan suçtan zarar gören şahısların müdahil sıfatını alıp alamayacağı noktasından Yüksek Heyetinize müracaat vaki olmuştur. Bu kısım da evvelki tevhidi içtihat kararıyla halledilmiş olan kısımda dahil bulunmaktadır. Zaten 366 ncı maddenin tadil edilmesindeki mucip sebepte Cumhuriyet Savcılığına verilecek istida ile de müdahale sıfatının alınabileceğini çok açık bir tarzda göstermektedir. Bu maddenin esbabı mucibe mazbatasında aynen [366 ncı madde yukarıdaki maddede izah edildiği üzere suçtan zarar görenin hukuku amme davasına müdahale için işin bulunduğu safhaya göre mahkemeden başka sorgu hakimi ve müddeiumumiye de müracaat edebileceği cihetle maddenin aslındaki (mahkeme) kelimesi merci olarak değiştirilmiştir] denilmektedir. Bu sarahat karşısında istidanın mahkemeye verilmesiyle Cumhuriyet Savcılığına verilmesi arasında hiç bir fark gözetmemek lazımdır. Bu maddenin ilk fıkrası tadil edilirken ikinci fıkrasının olduğu gibi bırakılmış olması bu ihtilafı doğurmuş oluyor. Bu maddenin ikinci fıkrasında (Mahkeme Cumhuriyet Savcısını dinledikten sonra davaya müdahale talebinin kabule şayan olup olmadığına karar verir.) denilmektedir. Muarız arkadaşlarım bu fıkrayı esas tutuyorlar ve diyorlar ki bu fıkrada savcının dinlenmesine lüzum gösterilmesi de savcılığa müdahale istidasının verilemeyeceğini gösteriyor. Eğer savcılığa istida verilmekle müdahale sıfatı alınabilmiş olsaydı bu fıkra böyle yazılmazdı. Şu ciheti göz önünde bulundurmak lazımdır ki bu ikinci fıkra eski maddenin ikinci fıkrasıdır, her nasılsa olduğu gibi bırakılmıştır. Biz kanun vazunın esas maksadını anladıktan sonra bu ikinci fıkra hükmünü de birinci fıkranın kabul ettiği esas dairesinde manalandırmak mevkiindeyiz. İkinci fıkradaki delalet ile ilk fıkradaki sarahati ihlal etmek doğru olamaz. Zira kanun vazu ilk fıkranın tadil edilmesindeki sebebi çok açık bir ifade ile söylemiş ve Cumhuriyet Savcılığına verilecek istidalar ile müdahil sıfatı iktisap edileceği esasını kabul eylemiştir. Bu kabul karşısında iltihak davadan evvel olmaz. Ve savcılığa istida vermekle davaya iltihak edilemez, denemez. Kanunumuzun mehazı olan İtalya Ceza Kanunundan misaller vermeğe de lüzum yoktur. Çünkü müdahalenin ne suretle ve hangi mercilere verilecek istidalarla yapılabileceğini kendimiz tayin etmiş bulunmaktayız. Kala kala ortada tek bir mesele kalıyor. O da gerek savcılığa ve gerek mahkemeye verilmiş olan istidalarla mahkemece karar verilmeksizin müdahil sıfatı alınabilir mi? Biraz evvel arzettim. Eğer suçtan zarar gören şahıs mahkemece kabul edilmişse hasıl olan fiilî vaziyet dolayısiyle müdahil sıfatının alınabileceğini Yüksek Heyetiniz kabul etmiştir. Bu hususta tekrar karar ittihazına mahal olmadığına karar verilmesini Yüksek Heyetinize teklif ediyorum. 2.5.1945

- Üçüncü oturum: 9.5.1945

Söz alan Aziz Yeğer - Geçen toplantıda suçtan zarar gören kimse tarafından müdahalenin ancak suçlunun ceza görmesi isteği ile olabileceğini ve bu sebeple vukubulan müdahaleden sonra müdahilin dilerse şahsî zararını isteyebileceğini arzetmiştim.

Müdahalenin ceza isteği ile olacağını Ceza Usulü Kanunumuzun 365 inci maddesinin son şekli ve 371 inci maddesi gösterir. 371 inci madde hükmünce davaya dahil olanın savcıya bağlı olmaksızın kanun yoluna müracaatı üzerine hükmün bozulması halinde savcının işi yeniden takibe mecbur bulunması bu müdahalenin ceza isteği ile vukubulacağını bildiren ve 365 inci madde beyanını teyit eden kanunî ikinci bir açıklamadır.

Sonra suçtan zarar gören kimse amme davasına müdahalede bulunmak isterse salahiyetli merciin önce bu müdahale talebinin kabule şayan olup olmayacağına karar vermesi icap edeceğini arzettim. Bu hususta kanunun 366 ncı maddesinin ikinci fıkrasının kesin beyanını ve 367 nci maddesi hükmünü ve bu maddelerin Almanca asıllarının şerhinden parçaları ve Alman Temyiz Mahkemesi kararlarını naklederek müdahalenin kabule şayan olup olmaması noktasındaki kararın, bu karardan başlamak üzere müdahilin usul muamelelerinin hukukan muteber olması için şart olduğunu bildirdim.

Kanunun açık beyaniyle varılan bu sonuca karşı duruşmada baştan nihayete kadar hazır olan şahsa önce bir karara lüzum olmadan da müdahillik hak ve yetkisinin tanınabileceği mütalaasında bulunuluyor ve bu hususta 1940 tarihinde içtihadın tevhidi suretiyle çıkan bir karara istinat olunuyor. Bundan başka hazırlık tahkikatı sırasında henüz amme davası açılmadan sırf bu davanın açılması için savcıya verilen bir istidanın da müdahale talebine esas olabileceği söyleniyor. Bugün bu iki şekildeki mütalaaya cevap vermek ve bunları bir tahlile tabi tutmak istiyorum.

İlk olarak (müdahale isteğinin kabulünde peşinen bir karara lüzum olmadığı mütalaasını) ele alıyorum. Bir kerre bu mütalaa kanunun açık beyanlarına tamamiyle aykırıdır. Bu ciheti geçen oturumda uzun uzadıya arzettim. Tekrara mahal yoktur. Bu iddianın, içtihadın tevhidi suretiyle çıkmış bir karara dayandığı sözüne gelince bu mütalaanın isbatını açıklamak için sözü geçen kararın çıkması sebep ve saikını gözden geçirmek lazımdır.

24.6.1940 tarihli içtihadın tevhidi kararı müdahale isteğinde bulunan şahsın duruşmada müdahil sıfatını aldığı hakkında sarih bir karar olmadan hükme bağlanan amme davası hakkında temyiz yoluna müracaat edebilip edemeyeceği hususunda çıkan bir ihtilaf sebebiyle verilmiştir. O zamanki içtihat ihtilafının birleştirilmesi konuşmasında, suçtan zarar gören böyle bir şahsın temyiz yoluna gidebilmesini bendeniz de müdafaa etmiştim. Fakat hemen söylemeliyim ki oradaki müdafaam karara lüzum olmadığı cihetinden değil, belki yine karara lüzum olmakla beraber temyiz talebinin kabulü icap edeceği esas ve sebebine müstenit idi. Orada müdafaama esas olan düşünce şu idi: Ceza isteği ile hukuku amme davasına iltihakı caiz kılan 365 inci maddemizin Alman kanununda aslı 395 inci maddedir. Bu maddenin ilk fıkrasının tercümesi [374 üncü madde (bizde mukabili 344) hükmü mucibince hususî davacı olmağa hakkı olan kimse açılmış olan amme davasına tahkikatın her halinde müdahil olarak iltihak edebilir. İltihak, kanun yoluna müracaat maksadiyle hükmün ısdarından sonra da olabilir.) suretindedir. Bu fıkranın sonundaki (İltihak, kanun yoluna müracaat maksadiyle hükümden sonra da olabilir) cümlesinden ihtilafı çözmede faydalanabiliriz. Böyle düşündüm. Gerçi kanunun ilk tasarısını hazırlayan İstanbul komisyonu ilk müzakerede bu cümleyi tasarıya almışken ikinci müzakerede tasarıdan çıkarmış ise de, aslında olan bir hükümden faydalanmak pek ala caiz olur. Çünkü İstanbul komisyonu bu cümleyi tasarıdan çıkarırken müzakere zabıtnamesinde yazılı şu mucip sebebi göstermiştir : (Birinci fıkranın ikinci cümlesi tayyolunmuştur. Çünkü bu cümle evvelce müracaat etmemiş olan kimsenin muahharan tariki kanuniye müracaatına ait olduğundan, bu ise kabul ettiğimiz sisteme nazaran şayanı tecviz bulunmadığından naşîdir.) Komisyonun kabul ettiği sistem Alman usulünden farklı olarak suçtan zarar gören kimsenin müdahale talebinin kabulünden sonra şahsî hakkını da isteyebileceği keyfiyetidir. Mademki bir müdahil şahsî hak da isteyebilir, şahsî hak isteği ise derece mahkemesinde olur, Temyiz Mahkemesince şahsî hak talebini dahi istihdaf eden bir müracaatın kabulü doğru olmaz. O halde mahallî mahkemesine önce müracaat etmemiş olan kimse hükümden sonra temyiz yoluna gidemez. Sözü geçen cümlenin tasarıdan çıkarılmasına hakim olan bu düşüncenin, müdahalenin ilkde ceza isteği ile vukubulacağı esas ve prensibine ve diğer ifade ile amme davasına iltihakı kabul edilen kimsenin şahsî hakkını istemek zorunda bulunmamasına karşı ancak ceza isteği ile vukubulan kanun yoluna müracaata ve böyle bir müracaatın kabulüne mani olamaması tabiîdir. Netice, maddenin Almanca aslında hükümden sonra suçtan zarar gören kimsenin kanun yoluna müracaat maksadiyle müdahale talebi kabul edildiği ve bizde de böyle bir kimsenin müdahale talebi en önde ceza isteği ile olacağı ve bu halde hükümden sonra kanun yoluna müracaatın esas prensibe uygun düşeceği için hükümden sonra da müdahilin temyiz yoluna gidebilmesini müdafaa ettim. Müdafaamın dayanağı bu düşüncelerdi. Fakat bu müdafaa asla karardan vareste tutulmak suretiyle bir müdahalenin kabulü için olmamıştır. Karar yine lazımdır. Bu lüzumun nasıl yerine getirileceğini arzedeceğim. Bahsolunan içtihadın tevhidi kararı netice itibariyle bir müdahilin hükümden sonra temyiz yoluna müracaat edebileceğini bildirir. Ve bu noktadaki ihtilafı halleder. Bu karar için reyler de bu sebeple verilmiş ve toplanmıştır. Biz sonuç bakımından bu karara sadıkız. Hükümden sonra da müdahilin temyiz hakkı olsun dedik ve olacaktır. Çünkü müdahale esasta ceza isteği ile olacaktır. Bu istekle caiz görülen müdahalede müdahilin ayni istekle kanun yoluna gitmesini de kabul zarurî olur. Eğer müdahale mülga usulü cezaiyede olduğu gibi ancak ve yalnız şahsî hak dileği için tecviz edilmiş olsaydı şahsî hak derece mahkemesinde istenebileceği için önce bu mahkemeye müracaat etmemiş olan kimsenin doğrudan temyiz yoluna gitmesini kabul edemezdik. Yalnız bu tevhidi içtihat kararında kabul edemeyeceğimiz ve fakat nasılsa karara girmiş bir esbabı mucibe vardır. O da (Tahkikatın her halinde hukuku umumiye davasına iltihak hakkını haiz olan ve usulî hükümler dairesinde müracaat eden şahsın duruşmada hazır olarak davasını zabta geçirttiği ve delillerini dinlettiği takdirde müdahale talebi fiilen kabul edilmiş olacağı cihetle temyiz istidasının mücerret davaya müdahale talebinin kabule şayan olduğuna mahkemece sarih bir karar verilmemiş olduğundan bahis ile reddi caiz olmadığına) yolundaki esbabı mucibedir. İşte bu esbabı mucibeyi kabul edemeyiz. Müdahale talebinin fiilen kabulü usulü yoktur. Kanun 366 ve 367 inci maddelerinde açıkça müdahale talebinin kabule şayan olup olmadığına karar verilmek lüzumunu ve ancak bu karardan sonra müdahilin haklarının muteber sayılacağını bildiriyor. Kanun emri hilafına gerekçe yazılamaz ve kabul olunamaz. Bu yolda yazılmış bir gerekçenin düzeltilmesi gerektir. Bahsolunan kararın gerekçesi belki, müdahale isteğinin kabulünü ilkde caiz ve lüzumlu kılan sebepler tamamiyle hükümden sonra da varit ve mevcut olduğundan hükümden sonra temyiz kasdiyle de müdahale isteği caizdir, suretinde olabilirdi. Gerekçe ister böyle ister daha başka suretle olsun bugün bu husus konuşma konusu değildir. Bahse değer cihet kararda yazılı olan gerekçenin kanuna aykırı bulunduğudur. Şimdi sayın muarızlarımızın iddialarına dönüyorum. Müdahale istidası veren ve duruşmada hazır bulunan kimsenin müdahale talebinin kabule şayan olup olmadığı hakkında bir karar verilmeden de şahsî hak talebinin hükme bağlanabileceği iddiasında, sözü geçen 1940 tarihli içtihadın tevhidi suretiyle çıkan karara istinat, bu kararın esas neticesine değil belki kanuna aykırı olan gerekçesine istinat oluyor. Kanuna aykırı gerekçe davayı isbata yeter bir delil ve dayanak olamaz. Biz esas ve netice itibariyle tevhidi içtihat kararını koruruz. Fakat gerekçesinin esiri olamayız. Ve olmamaklığımız lazımdır.

Bir müdahale isteğinin kabule şayan olup olmaması hakkın da karar ittihazı lüzumunun ehemmiyeti büyüktür. Müdahalede bulunan adam para değil, ceza istiyor ve belki bir baş isteyecektir. Kanunun kabul ettiği prensip itibariyle cezayı kim isteyebilecekse, bu hak kime tanınmış ise onun istemesi lazımdır. Duruşmada ceza isteyen kimdir? Bunun davaya ehliyet ve kudretini önce tartmak, kontrol etmek gerektir. Biraz sonra arzedeceğim. Alman ceza usulünde temyiz tetkikatı mümeyyizin temyiz itirazlarına münhasır iken bu karar esas mahkeme hükmünün müdahil tarafından temyizinde aleyhe de şamil olarak resen temyiz tetkikatına tabidir.

Bu konuyu mülga Usulü Muhakematı Cezaiye Kanunu hükümlerine kıyas ile incelemeğe imkan yoktur. Çünkü orada suçtan zarar gören davaya ceza isteği ile değil para isteği ile girer ve hiç bir zaman ceza isteyemez.

Şimdi diğer bir konuya geçeceğim. Kanun yoluna müracaat kasdiyle vaki müdahale talebinde bu talebin kabule şayan olup olmadığı yolundaki kararı kim verecek? Mademki biz yukarıda arzettiğim veçhile 365 inci maddemizin Alman kanununda aslı olan 395 inci maddenin ilk fıkrasında, (İltihakın, kanun yoluna müracaat maksadiyle hükümden sonra da olabileceğini) bildiren son cümlesi hükmünü önce kanunumuza koymamış olmaklığımıza rağmen 1940 tarihli içtihadın tevhidi kararıyla kabul etmiş bulunuyoruz, o halde kanun yoluna müracaat için vaki müdahalede aslında hangi mercilerde nasıl bir inceleme yapılıyor ve karar veriliyorsa bizim de o usule ve hükümlere uymaklığımız tabiî ve zarurî olur. Bu usulü ve hükümleri açıklamak için Alman kanununun 395 ve 396 ncı maddelerinin Löwe şerhinden bazı fıkraları tercüme ve nakledeceğim, şöyle ki : [(Yukarıda sözü geçen cümleye ait olmak üzere) müdahale hakkı olan tarafından vukubulacak kanun yoluna müracaat, iltihak beyanını da ihtiva eder. (Temyiz Mahkemesi Ceza Kararları, Bavyera Yüksek Land Mahkemesi Kararları). Müdahale talebi, kanun yoluna müracaatın yapılacağı mahkemeler nezdinde yapılır. İltihak talebinin kabule şayan olduğu hakkında karar verme hakkı yalnız kanun yolu hakkında karar verecek olan mahkemeye aittir. (Alman Temyiz Mahkemesi Ceza İşleri Kararları) Kanunun 346 ve 349 uncu maddeleriyle mukayese ediniz)]. Bu maddelerin bizim ceza usulü kanunumuzda karşılıkları 315 ve 317 nci maddelerdir. Bu maddelere göre temyiz şartları yerinde olmayan bir temyiz talebi ilkde kabule şayan olmamak noktasından nasıl reddolunursa ve aksine olarak şartları yerinde olan taleplerin kabulüyle esas kanun yolu hakkında hasıl incelemeler yapılırsa iltihak beyanını ihtiva eden kanun yoluna müracaatlarda da önce bu talebin kabule değer olup olmadığı ve kanun yolu hakkında incelemelerde bulunacak merci tarafından bir karar verileceği keyfiyeti mukayese işaretiyle bildiriliyor. İşte maddenin Almanca aslı şerhinde görülen ve naklolunan bu fıkralar, kanun yoluna müracaat maksadiyle hükümden sonra vukubulacak iltihak talebinde de önce bu talebinin kabule değer olup olmadığı hakkında bir karar vermek lüzumunu ve bu kararın da kanun yolu hakkında incelemede bulunacak yetkili mahkemeye ait olduğunu açıklar. Bizim de kanun yoluna müracaat maksadiyle müdahalede bu usule uymamız çok doğru olur.

Yine bu kararın lüzum ve ehemmiyetini açıklayan Alman Kanununun 396 ncı maddesinin (bizde mukabili 366 ıncı maddede) Löwe şerhinden diğer fıkralar: [Yüksek dereceli mahkeme, bir iltihakı caiz gören ilk derece kararını müdahalenin cevazı noktasından incelemeden azade kalamaz. Müdahalenin cevazı hakkında mahkeme bir açık karar ittihaz edecektir. Hatta dava usulünün müteakip gidişinden evvel. Bu lüzuma karşı hata, temyiz sebebi olabilir. Müdahale talebi hakkında suçlunun önce dinlenmesi emredilmiş değildir. Müdahale talebinin reddi kararına karşı itiraz olunabilir. (Müdahale isteyen tarafından). Müdahil tarafından vaki temyizde müdahalenin cevazı kararı Temyiz Mahkemesi tarafından doğrudan doğruya tetkike tabi tutulur. (Temyiz Mahkemesi Ceza Kararları) Kanunsuz bir müdahalenin kabulü kararı, suçlunun temyizinde hükmün kaldırılmasını mucip olabilir. (Temyiz Kararları)]

Madde aslının şerhinden naklolunan bu fıkralar ve geçen toplantıda yine bu maddenin Almanca şerhinden, müdahale talebi üzerine ittihaz olunacak kararın inşaî tesiri olduğu ve ancak bu karar tarihinden itibaren müdahilin usul muamelelerinin hukukan muteber olacağı ve bu muamelelerin muteberiyeti için kararın şart olduğu yolunda tercüme ve naklolunan fıkralar ve bunların üstünde kanunumuzun maddelerinin açık beyanları müdahale talebi üzerine önceden açık bir karar ittihazı lüzumunu en küçük bir tereddüde mahal vermeyecek surette açıklar. Buraya kadar olan sözlerimle sayın muarızlarımın bu cihetlere dokunan iddialarına cevap vermiş oluyorum.

Bundan sonra sayın muarızlarımızca üzerinde durulan diğer noktaya geçiyorum. O da hazırlık tahkikatı sırasında suçtan zarar gören kimse tarafından verilen istidanın müdahale talebine esas olacağı ve hazırlık tahkikatı sırasında müdahalenin vaki olabileceği keyfiyetidir. Bu iddiaya cevabım: Müdahale faslının ilk 365 inci maddesi ve diğer maddeleri açılmış olan hukuku amme davasına iltihaktan bahseder. Davaya iltihak için önce dava açılmış olmalıdır. Davayı açıp açmamağa karar vermek için savcı önce bir soruşturmada bulunur. Bu safhada savcıya verilecek istida suç ve delillerini ihbar mahiyetindedir. Ve nihayet suçtan zarar gören kimse 164 üncü madde mucibince savcıya amme davasını aç diye bir istida verebilir. Bu, davanın açılması isteğidir. 365 inci maddenin değiştirilmeden evvelki şeklinde görülen ikinci fıkrasında, (Hayata, sıhhate, hürriyete, ırza, şahsî haklara ve mallara taalluk eden suçlarda savcılığa usulü dairesinde müracaatla amme davasını tahrik etmiş olanlar dahi aynı hakkı haizdir, diye yazılıdır. 366 ncı madde müdahale hakkının kullanılması tarzını bildiriyor. O da bir istida vermekle veya bir beyanla olacaktır. Bu iki hükmü bir araya getirirsek hukuku amme davasını verdiği istida ile tahrik etmiş olan kimsenin müteakip 366 ncı madde mucibince vereceği bir istida ile davaya müdahale isteğinde bulunabileceği anlaşılır ki bu suretle amme davası açılmadan önce verilen istidanın bir müdahale istidası olmadığı ve olamayacağı kendiliğinden meydana çıkar.

365 inci maddemizin bahsolunan ikinci fıkrasına ait Alman kanunu (m. 395, f. 2) Löwe şerhinde; 172 inci madde hükmünce caiz görülen müracaatla mahkeme kararı alarak savcılığı rızası hilafına dava açmağa mecbur eden kimsenin yapacağı müdahale ile ilk tahkikatta taraf hakkı ile savcılığın yanı başında bulunmak ve savcılıktan müstakil olarak ilk tahkikata sevkte müessir olmak imkanını elde edeceği yazılıdır.

Savcının davayı açması, 163 üncü madde mucibince ya ilk tahkikatın açılması için sorgu hakimine bir talepname veya mahkemeye bir iddianame vermek suretiyle olur. Müdahale de bu muameleden sonra olabilir.

Yukarıda söylediğim 365 inci maddenin ilk şekli sonradan diğer suretlerle değiştirilmiş ise de değiştirme sebebi gerekçesine göre başkadır. Maddenin ilk şekli ile kanunun diğer hükümlerinin ahenkli olarak ilkte koydukları ve kabul ettikleri hüküm ve kaideler bu değiştirme ile bozulmuş değildir.

365 inci maddenin değiştirilmiş şeklindeki (tahkikatın her halinde) cümlesi ilk şeklinin yalnız muhakemeyi bildiren dar anlamını genişleterek ilk tahkikatı da şümulü içine alır. Bu cümlenin hazırlık tahkikatını ifade edemeyeceği müdahalenin bu safhada olamayacağının mucip sebepleriyle meydana çıkar.

366 ncı maddenin ikinci fıkrasında yazılı merci kelimesinin delaleti, kanunda yazılı olan karar verme yetkisi ile taayyün eder. Kanunun açık sözü, müdahale merciine verilecek istida ile olur. Bu merci karar verir, suretinde olmasına göre bu kelimeye verilecek mana da üzerinde ihtilaf olunamayacak derecede açık bulunur.

Bu maruzatımla da ikinci kısım iddia ve mütalaalara cevap vermiş oluyorum. İsabetli kararın ittihazı Yüksek Kurula aittir. Sözlerime burada son veriyorum.

Ticaret Dairesi Başkanı Fuat Hulusi Demirelli - Bir suçtan zarar görenin kamu davasına katılması ancak bu dava açıldıktan sonra olabilir. Henüz açılmamış bir davaya katılmak bahis konusu olamaz.

Katılmanın şeklini ceza yargılama usulü hakkındaki kanun göstermiştir: mercie dilekçe vermek yahut dileğini tutanak katibine yazdırıp yargıca bunu onatmak. Bu bahisle ilgili maddeleri muhterem arkadaşlar okudular. Tekrar okumağa hacet görmüyorum.

Merci, kanunun açık ifadesine göre ya mahkemedir yahut savcı davayı ilk soruşturma yapılmak üzere sorgu yargıcına vermiş bulunur ve katılma bu sırada istenirse, sorgu yargıcıdır. Savcı bu katılma istemine karar verecek merci değildir ve olamaz. Adliye Encümeninin savcıdan da bahsetmiş olması kanunun metnine hiç bir tesir yapmamıştır, onda hiç bir iz bırakmamıştır ve böyle olması çok hayırlı olmuştur.

Şu kadar ki savcı davaya katılmak isteyenin dilekçesini yargıca verir, o da bunun üzerine katılma isteminin kabulünü karar altına alırsa mercie başvurulmuş gibi işlem yapılmış sayılır.

Yargıcın katılma istemini inceleyip ve savcının düşüncesini de sorup bir karar vermesi her halde gereklidir. Onun için mahkeme dediklerini birleştirme yoluyla bundan önce 1940 yılında verilmiş olduğu söylenen ve bu kerre okunan karar ortadan kaldırılmalıdır.

O kadar suçtan zarar gören kimsenin yargılama sırasında mahkemede bulundurulmuş, gösterdiği tanıkların dinlenmiş olmasını davaya katılmasının kabulüne karar verilmiş olması hükmünde tutmuş ve o kimsenin temyiz dileğini reddetmemek lazım geldiği düşüncesine dayanmakta bulunmuştur. Ona başka bir mana verilemez. Her halde ondan dönmelidir. Çünkü katılma dileği hakkında mahkemenin karar vermemiş olmasından dolayı hükmün bozulması için kanunun tarif ettiği şekilde bir katılma dileğinin mahkemeye sunulmuş olması gereklidir. Dileğini böyle bir şekilde mahkemeye bildirmemiş olan kimsenin temyiz istemi nasıl kabul edilip de bu istem bir bozma kararına esas tutulabilir.

Bizim usul kanununda olmayan ve kanun yoluna başvurmak için de kamu davasına katılmak istenebileceğini söyleyen yabancı usul kanunlarında bile buna imkan verilmemiştir.

Orada da kanun yoluna katılma isteminin kabulü hakkında karar verildikten sonradır ki katılan kimse savcının davasına katılmak hakkını kazanır. Onun için ilk mahkemede davaya katılmamış olan kimsenin Yüksek Mahkemede kanun yoluna başvurmak yoluyla davaya katılabilmesi ancak o yüksek mahkemeye savcı tarafından başvurulmuş olması halinde mümkündür. Böyle olmasa, suçtan zarar gören kimse sanığın suçsuzluğu kararına karşı kanun yoluna başvurmak için hiç bir süre ile bağlı olmaksızın zamanaşımına kadar kanun yoluna başvurabilmek lazım gelir. Böyle bir şey kabul olunamaz ve müdahale, katılma teriminin anlamına da uygun görülemez. Ancak savcı kanun yoluna başvurmuş bulunduğu hallerdedir ki üst mahkemeye bir katılma dileği sunulabilir. Bu da tabiî üst mahkeme son kararını verinceye kadar mümkündür. Onun için 1940 yılındaki karar tevil götürmez, ortadan kaldırılması gereklidir.

Bu böyle kabul buyrulursa usul kanunumuzun müdahale ve iltihak (katılma) bahsinde lüzum görüp kabul ettiği şekillere ve böyle katılma dilekleri hakkında mutlaka bir karar verilmesi lüzumuna halkın ve yargıçların daha çok dikkat etmeleri sağlanmış olacaktır.

Vehbi Yekebaş - Geçen celsede müdahale için vukubulacak müracaatların ancak kazaî makamlara yapılması hakkındaki düşüncelerimi ve bunun delillerini arz ve izah ettiğim zaman eski tevhidi içtihat kararlarını yeniden müzakereye koymak hususundaki Umumi Temyiz Heyetinin çekingenliğini ileri sürerek bu hususta müzakere açılacak olursa kendi görüş tarzımı ve bunun mesnetlerini tafsil edeceğimi söylemiştim. Bay Aziz Yeğer ile F. Hulusi Demirelli tarafından buna mütedair ileri sürülen noktai nazar ve onlara verilen cevaplar müzakere sahasının buna da teşmil edildiğini pek açık olarak gösterdiğinden muhafaza ettiğim söz hakkımı istimal etmeme saik oldu.

O zamanlar suçtan zarar görenler bir arzuhal bile vermiş olmadıkları halde çıkarılan celp müzekkeresi üzerine geldikleri zaman mahkemelerce ceza davasına adeta taraflardan imişçesine kabul edilerek bütün muhakeme safhalarına davacı olarak iştirak ediyor ve sonra da verilen hükmü bu sıfatla temyiz eyliyorlardı. Haddizatında bu doğru olmamakla beraber mağduru bu hataya sevkeden, mahkemenin kendisini davet etmesi ve davaya kabul eylemesiydi. Mahkemenin saik olduğu bu hatanın mesuliyetini temyiz hakkını tanımamak ve bu hakkını taviz edilemeyecek surette elinden almak doğru olmadığı mülahazasıyla o vakit mahkemece celp ve davaya teşrik etmek mağdurun müdahalesinin fiilî olarak kabulünü tazammun ettiğinden şekli bazı nakiseler dolayisiyle bir hakkın iptaline müeddi olamayacağı ileri sürüldü ve 1940 tarihli karar verildi.

Peki, amma bu yalnız bir şekil meselesi midir? Yoksa esas meselesi mi? Bir defa buna bir göz gezdirelim.

Geçen celsede de arzettiğim veçhile Almanya'da ve bizde amme davasını açmak münhasıran Cumhuriyet Savcısına aittir ve Cumhuriyet Savcısı bu davayı açmakta tamamen serbesttir. O kadar ki "... davanın ikamesi velev ki şikayetnameye ve ceza kanunumuzdaki tabir veçhile şahsî davaya mütevakkıf olsa bile bu şikayetler ve istidalar müddeiumumîye takdim edilecek, müddeiumumi tarafından amme davası tehyie ve ihzar edilerek kanunî sebep mevcut olursa ...... murafaanın küşadına ...... karar verildikten sonra muhakeme başlayacaktır. Bu muameleden itibaren cürümden mağdur olan taraf başlamış olan amme davasına müdahale suretiyle iştirak edebilecektir. (Ceza Muhakemeleri Usulü esbabı mucibesi, Beşinci kitap : şahsî hak, s. 139-140)

Suç mağdurunun müracaatı üzerine savcı amme davasının hazırlanmasına ait muamelat neticesinde davayı açmağa lüzum görmediği halde müstediler savcının takdirine itiraz ederek bu kararı tetkik ettirebileceklerini geçen celsede arzederken hatta bu tetkikat neticesinde savcı davayı açmağa icbar edildikten ve davayı açtıktan sonra bile bu surette kanun yollarıyla savcıyı zorla harekete geçiren muterizin, yeni bir müracaatta bulunmadıkça müdahil sıfatını alamayacağını ilave etmiştim. Madem ki mağdur amme davasını açtırmak kararını aldığı halde dahi müdahil olmak için ayrıca bir istida ile mahkemeye müracaat etmek şarttır, o halde işin bu kadar ileri gitmediği zamanda müddeiumumiyi basit bir müracaat nasıl müdahale olur? Hele esas itibariyle ve münhasıran amme namına resmî bir makama yani müddeiumumîliğe tevdi edilmiş bulunan bu salahiyeti, verilen bir hükme veya karara karşı istimale ve muarazaya lüzum görmediği hallerde onun makamına kaim olarak heyeti içtimaiye namına iktisap eylemek herkesin kendi telakkisine bırakılamaz. Çünkü aksi bazı garez ve ihtirasları kamçılayarak cemiyet efradı arasında intikamcı mücadelelere vesile vereceği için Alman kanunu müdahil sıfatının mahkeme karariyle kazanılabileceğini tasrih eylemiştir. Bizde bu sebebe zamimeten suçlular ile suça maruz kalanlar arasında ferdî değil hatta ailevî garezlerin temadî edegeldiği ve bunu önlemek üzere bir nizam kurmak zarurî görüldüğü "kan gütme" kanunu gibi tesis olunan mevzuat ile tasdik edildiğine göre her eli bayraklının adi bir müracaatı müdahale mahiyetini alamamak gerektir. İşte bunun önüne geçmek ve hususî kindarlıklara mahkemeleri alet ittihaz etmeğe meydan bırakmamak için Alman ve Türk kanununa göre müdahil olmak sıfat ve salahiyeti bir karara mevkuf ve muallaktır. Ve böyle bir karar olmadıkça her müracaat eden için rastgele müdahale kapıları açık değildir.

Şimdi, bu kararı vermek hakkı nereye aittir ve bu arzuhal ne zaman ve kime verilmek gerektir?

Kanun diyor ki, suçtan zarar gören herkes tahkikatın her halinde müdahale yoluyla amme davasına iltihak ve şahsî haklarını talep edebilir. (C.M.U.K., m. 365)

Kanunun bu hükmüne göre müdahale amme davasına iltihak suretinde olur. Yani daha evvel amme namına açılmış ve takibine başlanmış bir dava olacak ve müdahil o davaya iştirak edecektir. Öyle ise amme davası ne zaman açılmış olur? Bunun üzerinde fazla duracak değilim. Çünkü hükmü sarih olan kanun bu hususta derki, "yapılan hazırlık tahkikatı hukuku amme davasının açılmasını haklı göstermeğe kafi ise Cumhuriyet Müddeiumumîsi bu davayı ya ilk tahkikat açılması hakkında sorgu hakimine bir talepname veya mahkemeye bir iddianame vermek suretiyle açar." (C.M.U.K., M. 163, f. 1) Mademki bu yolda amme davası ancak sorgu hakimine veya mahkemeye bir müracaatla açılmış oluyor. Öyle ise ona katılmak yani iştirak ve iltihak etmek de bu müracaatın vukuundan sonra yapılabilir. Daha evvel Cumhuriyet Savcısına verilmiş olan istidalar henüz bir dava mevcut olmamak itibariyle, amme davasına iltihak sayılamaz. Vakıa buna mütedair bulunan 365 inci madde "...tahkikatın her halinde müdahale..." edilebileceğini göstermektedir. Lakin dikkat edilecek olursa tahkikatın her halinde denilmektedir. Bu bakımdan Ceza Muhakemeleri Usulünün ikinci kitabına bir göz alacak olursak usulî muameleleri şöyle görürüz: birinci fasıl hukuku amme davası, ikinci fasıl hukuku amme davasının hazırlanması, üçüncü fasıl ilk tahkikat..., altıncı fasıl davaya duruşma...

Bir dava şu başlıkların sırası da pek ala gösterir ki tahkikat ve üçüncü fasıldan itibaren başlamaktadır. Ondan evvelki hazırlık veya davanın hazırlanması kazaî muamelatın diğer bir tabiri olan tahkikat cümlesinden değildir. Vakıa bazı maddelerde buna da kanun hazırlık tahkikatı demiştir, amma dikkat edilecek olursa onu kaza muameleleri cümlesinden saymak isteyerek bu ismi vermemiştir. Hem ona ne hacet, amme davasının hazırlanmasını beyan sadedinde kanunun, "Cumhuriyet Müddeiumumîsi... bir suçun işlendiği zehabını verecek bir hale muttali olur olmaz hukuku amme davasını açmağa mahal olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin hakikatını araştırmağa mecburdur." (C.M.U.K., m. 153, f. 1) hükmü bunun kazaî muamelelerden olmadığını, davacının dava açabilmek üzere kendi işini tanzimden, açacağı davaya mesned olarak hakime arzedeceği sübut sebeplerini toplamaktan ibaret bulunduğunu ve o halde tahkikat cümlesinden sayılamayacağını pek ala ispat etmez mi? Öyle ise amme davasının açılması kaza muamelesi cümlesinden olan tahkikatın başlamasına mevkuftur.

Buna mukabil diyorlar ki, bu eski telakkidir. O zaman müdahale mahkemeye verilecek bir istida veya zabıt varakası tutulmak üzere yapılacak bir beyan ile olurdu. Şimdi kanun bu salahiyeti mahkemeye hasretmekten vazgeçmiş ve bu hüküm o yolda tadil görmüştür. Nitekim esbabı mucibesinde de Adliye Encümeni, "366 ncı madde ... suçtan zarar gören hukuku amme davasına müdahale için işin bulunduğu safhaya göre mahkemeden başka sorgu hakimi ve müddeiumumîye müracaat edebileceği cihetle maddenin aslındaki (mahkeme) kelimesi (merci) olarak değiştirilmiştir," diye tadili tavzih eylemiştir.

Evvelce geçmiş bazı müzakerelerde de arzetmiştim. Fransız kanunları gibi bir buçuk asırlık bir ömre mazhar olup da bugün artık o zamanki sebeplerle izahı belki inkılap ve tekamül mefhumlarına intibak edemeyecek olan ve hatta belki bazen mümkün bile bulunmayan mefhumlar müstesna olmak üzere bendeniz kanunların manasına ermek için ilk tutulacak çıra onun esbabı mucibesi ve müzakere zabıttan olduğunda musırrım. Elverir ki o mucip sebepleri kanunun sarih ifadesiyle muaraza etmesin. Onun için de Encümenin ileri sürdüğü bu sebebe ittiba etmek isterdim, amma neyleyim ki kanunun sarih metni ile bu sebep telif edilemeyecek veçhile tearuz halinde.

Bakınız, metni bir tetkik edelim ne göreceğiz, "müdahale merciine verilecek bir istida veya zabıt varakası tutulmak üzere zabıt katibine yapılacak bir beyan ile olur. Bu zabıt varakası reis veya hakime tasdik ettirilir." (C.U.M.K, m. 366, fıkra 1) O halde bu merci reis veya hakimi bulunan bir makam olacak ki o da asliye, sulh mahkemesi veya sorgu hakimliğidir. Çünkü kanun bu tasdiki Cumhuriyet Savcısına vermemiştir. Cumhuriyet Savcısına yapılacak bir beyanın hakime tasdik ettirilmesi bu makamların birbirine karşı istiklalini sarsar, itibarını kırar. Kaldı ki kanun Savcıya veya kaleme yapılacak bir beyan da demiyor. Zabıt katibine yapılacak beyan diyor. Zabıt katibi ise kanunen sıfat ve salahiyeti muayyen olan mahkemenin bir katibidir.

İkinci derecede, "Bu merci Cumhuriyet Savcısını dinledikten sonra davaya müdahale talebinin kabule şayan olup olmadığına karar verir." (m. 366, f. 2) Bu merci yani kendisine müracaat edilecek makam savcıyı dinleyecek. O halde savcıdan ayrı bir mercidir. Savcı kendisini kendi dinleyip kendi karar verecek diye tevil edecek olursak biraz gülünç olur.

Savcıyı dinledikten sonra müstediyi müdahil olarak kabule karar verecek bir merci olacak. Biraz evvel söze başlarken arzetmiştim, bir ferde amme namına dava ikame ve takibi salahiyetini tanımak o kadar mühim ve bazen da o kadar tehlikelidir ki bunu uluorta her mercie veremeyiz. Bu salahiyet, tetkikatı kanunî düsturlara tabi kaza mercilerinden başkasına verilemez. Hususiyle bir davaya girerek taraflardan olduğuna göre o davaya bakan kaza mercii olmak tabiîdir.

Hulasa:

1 - Müdahale için amme davası açıldıktan sonra vaki olacak bir talep lazımdır.

2 - Bu talep salahiyetli kaza merciine karşı dermeyan edilmelidir.

3 - Bu, kaza mercii tarafından verilecek bir kabul kararına mevkuftur.

Cumhuriyet Başsavcısı F. Karaoğlan - Bir noktaya işaret etmek istiyorum. Müdahale tahkikatın her halinde olabilir denildiğine göre tahkikatın mebdei hazırlık tahkikatıdır. Usulün 366 ncı maddesinde savcının mütalaası alındıktan sonra kabul edilir, sözü de imal olunabilir, telif edilebilir. Savcı yalnız yapamayacağı hususlarda hakime müracaat eder. Savcı hazırlık tahkikatında kendisine verilen istidayı mercie verecek, oradan müdahale kabule şayandır veya değildir diye bir karar verilecektir.

Üçüncü Hukuk Başkanı Ş. Temizer - Bendenizin bu ceza işinde söz alışımın sebebi konunun hukukla faslı müşterek teşkil eden bir bahis oluşudur. Bizim usulü hukukiyede de bir müdahale ve iltihak faslı vardır. Biz onu manayı lügavîsinde ve hukukîsinde daima tatbik eder ve bu arada bir aksaklık göstermeyiz. Çünkü bunu yaparken Hukuk Usulü'nün muayyen prensibini kabul etmiş ve bunu hiç değiştirmemişizdir. Sayın arkadaşlarımın söylediklerine göre sisteme riayet esas olmalıdır, deniyor. Sistemsizlikten şikayet ederken buna riayetsizliği biz ihdas etmekte olduğumuz düşünülmelidir, kanaatındayım. Mehaadeki usulü cezaiyede bir sistem cereyan edip duruyor. Onu almamız icap ederken aksaklıklar husule getirecek ve tatbikatta tereddütler yaratacak tedbirleri kanuna ilave etmek sureti ile sistemi aksatıyoruz. Kaba bir teşbihle arzedeyim: tramvay, şimendifer veya otomobil işletmenin bir sistemi vardır. Biz şimendiferi otomobil gibi her istediğimiz yere sokamayız, yürümez. İşte biz ona bir şeyler ilave edip istediğimiz sokağa sevketmek istiyor durumdayız. Halbuki evvela ray döşemek icap ettiğini düşünmüyoruz.

Bu mukaddemeden sonra esas hakkında bir kaç söz söylememe müsaade buyrulmasını rica ediyorum.

Aldığımız Ceza Usulü Muhakemeleri Kanunundaki prensip (muhakemenin her halinde) idi. Çünkü dava olmadan müdahale olmaz. Bu çok doğru bir hal. Sonradan usulü cezaiye değişmiş ve (tahkikatın her halinde) denilmiştir. Tahkikatı da hazırlık, ilk ve son diye üçe ayırıyoruz. İlk maddedeki tabire göre bu hazırlık tahkikatı da olabilir diye düşünülürse bu takdirde müdahale ve iltihakın manayı lügavîsî bile kalmıyor, değil ki hukukîsi. Çünkü ortada bir dava yoktur ki müdahale bahis mevzuu olsun. Usulü cezaiye mehazında şahsî davayı değil, şahsî hak davasını yani tazminat davasını ceza mahkemesinde gördürmemek esası gözetilmişti. Bu prensip iken biz şahsı hakkında dava edilebileceğini (ceza mahkemesinde) kabul etmiş, kanuna sokuvermişiz. Bu ise tatbikatçıları müşkül durumlara sokuyor. Çünkü acaba ceza mahkemesinde şahsî hak istenmiş mi, mahkeme bunu düşünmüş mü gibi noktaları tetkike mecbur bulunuyoruz. Binaenaleyh bu mesele çok esaslı bir surette incelenmelidir. Biz ceza mahkemesinde şahsi hak istenebilir demekle Muhammedîyi katolik yaptık. Bir gün camiye bir gün kiliseye gitmek elbette olmayacak ve yürümeyecektir.

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu şahsî dava açmayı bir maddesinde sekiz bentte toplayarak kabul etti. Bunlardan başka bir de Ceza Kanununa göre takibi şikayete bağlı suçlar vardır ki bunlarda şikayet olmadıkça savcı kendiliğinden harekete geçemez. Ceza usulünün 151 inci maddesinde de şikayet ve şahsî dava tabirleri ayni olup ayni hükümlere tabidir deniliyor. Bu suretle sekiz bendde sayılan haller yirmi beş, otuza baliğ oluyor.

Ceza mahkemesinden şahsî dava zımnında hakkı şahsî de istenilecek. Şahsî davacı bir suçtan hem zarar görmüş, hem de manen mutazarrır olmuş bulunabilir. Mesela babası öldürülen evlat savcıya müracaat ederek, "sanık hakkında dava aç, ben de bu davada şahsî hakkımı istiyorum" derse prensibimiz o kimseye ceza mahkemesinde şahsî hakkını tazmin ettirmek salahiyetini vermektir. Farzedelim ki savcı ademi takip kararı verdi ve bunun üzerine o şahıs ait olduğu mercie itiraz etti. Ağır ceza reisi savcıya amme davasını açacaksın dedi. O zaman ben de bir şahsî hak davacısı olarak duruşmaya çıkarım. İşte kanun prensibi aldı, fakat bunu belirtmedi. O şahıs savcıya ve onun ademi takip kararı üzerine mercie müracaat etmişken neden artık müdahil sıfatı için mahkemenin ayrıca karar vermesi icap etsin. Bu karmakarışıklık kanuna sonradan sokulan ve konan fıkra ve ilavelerden çıkıyor.

İkinci bir nokta: Savcı amme davasını açtı, ben de bir istida vererek, "suçtan zarar gördüm, hakiki şahsimi istiyorum" diye mahkemeye müracaat ettim. Mahkeme bu talebimi unuttu, beni mahkemeye sokmadı bile. Mahkeme bitti, karar verildi diye benim temyiz hakkım olmayacak mı? Ben usulü dairesinde müracaat etmiştim. Bu müracaatım hakkında bir karar verilmedi diye yüksek dereceli mahkemeye müracaat edebilmeliyim. Yüksek Heyetiniz bunu da halletmelidir.

Dördüncü Ceza Dairesi Başkanı Z. Sencer - Efendim şu noktalara temas etmek istiyorum:

1 - Eski tevhidi içtihat kararı kaldırılabilir mi? Bendeniz mevzuatımızda Tevhidi içtihadın kaldırılması hakkında bir hükme rastlayamadım. Binaenaleyh kaldırılamaz.

2 - 361 inci maddenin esbabı mucibesinden müddeiumuminin de merci gösterildiğini anlıyoruz. Bence ademi takip kararı veren savcı müdahale hakkında da karar verebilir. Fakat bunu iddia etmiş değilim. Bu kararı çoğu zaman hakim, mahkeme verir.

3 - İhtilaf esbabı mucibe üzerinde değildir. Müddeiumumi de mercidir. Yegane aksaklık şuradadır: acaba savcı da müdahale hakkında karar verebilir mi? Bir hüküm kabili imal olabildikçe imal edilir. Şahıs mahkemeye veya sorgu hakimine müracaat ediyor, onlar da savcıya sorarak karar veriyorlar. Savcı ise savcıdan mütalaa alacaktır, diye bir hüküm kabul edilemez tabii. İşte imal edemediğimiz bu hükmü ihmal etmeliyiz.

4 - Sayın Bay Aziz Yeğer kanun yoluna müracaatte dahi müdahale olabilir, dediler. Alman kanununda kanun yolu istinafı da içine alır. Binaenaleyh Alman kanunundan istiane olunan o kısım istinaftan bahistir.

5 - Sayın Bay Vehbi Yekebaş bizim memleketimizde Alman kanununun değil bizim kanunlarımızın cari olduğunu söylediler. Ben şöyle derim: Biz Alman sisteminden ayrıldık. Bu ayrılışımız tadillerimizle de bellidir.

6 - Vehbi Yekebaş halkın ihtiyacı için sistem bozulamaz, dediler. Fakat ortada sarahat vardır. Biz halk ihtiyacına göre değil, sarahate istinaden değişiklik yapmak istiyoruz.

7 - Sayın Bay Aziz şerhe ve komisyonun gerekçelerine istinat ediyorlar. Biz ise hükümetin gerekçesine istinat ediyoruz ki bu tabiî komisyonunkinden daha kuvvetlidir.

8 - Kanun ile kabili telif olmayan gerekçeden bahseden arkadaşlarıma diyebilirim ki böyle bir şey mevzuubahis değildir. Gerekçe kanunun sebebini tamamen gösterir. Komisyon bu merci savcı da, sorgu hakimi de, mahkeme de olur demiş. Maddenin yazılışında ise merci müddeiumuminin mütalaasını alarak karar verir, denilmiş. Arada muhalefet yoktur. Sadece imal olunamamak vardır. Bendeniz savcı karar vermese de bunu sorgu hakiminden veya mahkemeden istese olur diyorum.

9 - Alman Temyiz Mahkemesine göre mahkeme katibine tutturulacak zabıt gayri kafidir. Acele işleri gözönüne alalım. Meşhut suçta istida yazmak için bile vakit bırakmıyorlar. Mahkemeye çıktık, "şahsen mağdurum, suçlu ceza görmeli beni de müdahil olarak kabul ediniz" diyorum. Mahkemede de savcı da evet bu talep kabul edilmelidir dediler. İşte mahkemede bu sözler bir beyan olamaz mı? Kemalile olur. Binaenaleyh Yüksek Heyetiniz mevzuatımızı, muhtelif ihtimalleri ve gerekçeyi gözönüne alarak bir karar vermelidir. Memleket ihtiyacını düşünerek, Adalet Encümeninin gerekçesini gözönüne alarak beyanı veya istidayı kafi görmeliyiz ki bunlar savcıya da yapılmış veya verilmiş olabilir. Böyle kabul etmezsek daha başka tevhidi içtihatlara yol açmış olacağız. Memleket ihtiyacına tamamen uyan Adalet Encümeninin gerekçesini esas olarak almalıyız, demeleriyle vaktin darlığına binaen gelecek oturuma bırakıldı. 9.5.1945

- Dördüncü oturum: 16.5.1945

Başsavcı Fahreddin Karaoğlan - Ceza usulündeki müdahale faslının, tatbikatta riayet olunacak şeklin nasıl olmak lazım geleceği bahsinde dört haftadır süren müzakereler, aradaki ihtilafın müdahalenin hangi tahkikat safhalarında olabileceği noktasına da götürdü. Bazılarımızın müdahale dileğinin hazırlık tahkikatı sırasında da olabileceğini ileri sürmelerine karşı bazılarımız bu talebin ancak dava açıldıktan sonra ya ilk ya son tahkikat safhalarında olabileceğini müdafaa ettiler.

Her iki taraf da usulün 365 ve 366 ncı maddelerine dayanarak mana çıkarmaktadır. Birinci fikri iltizam edenler, madde metninde, "tahkikatın her halinde müdahale yoluyla..." ibaresindeki tahkikat kelimesinin hazırlık tahkikatını da içine alan ıtlakına ve bu ıtlakdan maksadın da bu olduğunu gösteren kanun gerekçesine dayanmakta, aksini terviç edenlerse yine ayni madde metnindeki, (amme davasına iltihak edebilirler.) cümlesine ve müdahale yolunun kanun mehazindeki esasına istinat etmekte ve bilhassa 366 ncı maddedeki (Bu merci Cumhuriyet Savcısını dinledikten sonra davaya müdahale talebinin kabule şayan olup olmadığına karar verir) fıkrasından kuvvet almaktadırlar.

Birincilere göre 366 ncı maddenin bu fıkrasını imal kabil değildir. İkincilere göre ise bilakis ihmal kabil değildir. Sayın Vehbi Yekebaş'a göre de savcının amme davasını hazırlamasına tahkikat demek doğru olamaz. Kanunun bazı yerlerinde kullanılmış olan "hazırlık tahkikatı" tabirleri bu bakımdan bir hüküm ifade etmez.

Şu hale göre iki taraftan hangisinin fikrine iştirak edilecek olsa kanunun bir hükmünü ihmal etmeyi göze almak lazım gelecektir.

Halbuki fikrimce bu bahiste böyle bir zaruret karşısında değiliz. Kanunun imal olunamayacak mütebayin hükmü yoktur.

Bir kerre, müdahillik gibi müştekiye savcı derecesinde kudret ve yetki verecek olan ve iktisabından itibaren hukukî ve kanunî bir takım sonuçlara mebde teşkil eden bir hak ve sıfatın ayni davada davacı durumunda bulunan savcı tarafından tevcih ve iksa edilmiş olmasının kanuna aykırı düşeceği fikrine biz de iştirak ederiz. Fakat bunun böyle olması evvela müdahale dileğinin hazırlık tahkikatında da vaki olmasına, saniyen bu dileğin savcı tarafından kamu davası açılırken nazara alınarak davayı açmakla beraber bu dileğin de kabule şayan olup olmadığı hakkında davayı açacağı merciden bir karar istemesine asla mani teşkil etmez. Bu takdirde o merci müdahale dileğinin kabule şayan olduğuna karar verince kanunun hiç bir hükmünü ihmale hacet kalmaksızın maksat da hasıl olmuş olur.

İhtilaf doğuran ikinci sebebe gelince:

Suçtan mağdur olup da müdahil sıfatiyle duruşmaya iltihak etmek isteyen kimsenin bu dileğinin kabul şekil ve suretine müteallik tatbikattan doğmaktadır.

366 ıncı maddenin metnine bakılırsa kanunun istediği usul şekli, müdahale dileğinin duruşma dışında başlı başına bir istida veya beyan ile vaki olması, kabul veya reddedecek mercide bu işi yine duruşma dışında başlı başına bir müracaat halinde ele alarak karar vermesi şekil olduğu görülür.

Halbuki çok yerde bu işler böyle olmamakta, müdahale dileğinin kabule şayan olduğuna karar verilmeden gelmiş olan müştekiler duruşmada hazır bulundurulmaktadır. Bu yüzden bunların, hükmü temyize yetkili olup olmayacakları meselesinde ihtilaf çıkmış, iş bundan önce de Yüksek Kurulunuza kadar gelmiştir. Gerçi bu geliş bu meseleyi bugün olduğu gibi genel şekliyle önünüze koymak suretiyle olmamış, sadece duruşmanın bütün oturumlarında hazır bulundukları halde mahkemeden mücerret müdahale talebinin kabule şayan olduğuna sureti mahsusada karar verilmemiş bulunan mağdurların hükme karşı Yargıtaya başvurabilip vuramayacakları noktasının halli için sevkolunmuştur. Fakat bu münasebetle verilen karar son tahkikat safhasındaki müdahalenin nasıl olması lazım geleceğini de içine aldığı müteaddit kayıtlar ve şartlarla göstermiştir.

Yüksek Kurulunuzun o kararı ayniyle şu metindedir:

"Usulî hükümler dairesinde istida ile veya zabıt varakası tutulmak suretiyle zabıt katibine yapacağı beyanla müracaat eden şahsın duruşmanın nihayetine kadar hazır bulunarak mahkemece davası zabta geçirildiği ve ikame ettiği deliller istima edildiği takdirde müdahale talebi fiilen kabul edilmiş ve şahsî dava müddeisinin haiz olduğu ayni hakları iktisap etmiş olacağı cihetle temyiz istidasının mücerret davaya müdahale talebinin kabule şayan olduğuna mahkemece sarih bir karar verilmemiş olduğundan bahsile reddi gayri caizdir?" denilmiştir.

Bu kararın usul hükümlerini teyit etmeyen, belki de o hükümlere uymaz görünen kısmı, müdahale dileğinin kabule şayan olduğuna karar verilmiş olmadığı halde de dilekçinin duruşmalarda hazır bulundurulabilmesi ve davayı sonuna kadar takip etmesini tecviz etmesi, bu takdirde müdahale talebini fiilen kabul edilmiş saymasıdır.

Yüksek Kurulunuz aynı mevzuu etrafıyla ele almış olduğu şu sırada evvelki içtihat kararıyla kendini bağlı saymayabilir. Kendisini bundan men edecek ne kanunî ne mantıkî bir esas yoktur. Bilakis bu keyfiyet Yüksek Kurulunuzca bir kaç sene evvel eni konu mevzuubahis edilerek içtihat bir etme kararının sonraki bir etme kararıyla kaldırılabilmesi kabul olunmuştur. Binaenaleyh müdahil sıfatıyla kabullerine başlı başına bir karar verilmemiş olan kimselerin duruşmalarda hazır bulundurulması caiz olmayacağı ve bulundurulsalar dahi müdahil sayılamayacaklarını Yüksek Kurulunuz bu sefer kabul ve tesbit ederse o tesbitinden itibaren o durumda bulunanlar müdahil sayılmamış olurlar. Fakat ancak o takdirde olurlar, yoksa bugünkü vaziyette onların müdahil sıfatları fiilen kabul edilmiş sayılması içtihat bir etmesi kararıyla sağlanmış gibidir. Nitekim fiiliyattaki anlayış da bu merkezdedir.

Gerçi içtihat bir etme kararı, "müdahale talebinin kabule şayan olduğuna karar vermeye lüzum yoktur." demek istememiş ve dememiştir, sadece kendisinin tesbit etmiş olduğu hal ve şartlar dahilinde müdahale dilekçesinin müdahilliği fiilen kabul edilmiş sayılmasının bir zaruret olacağını anlatmak istemiştir. Böyle olmakla beraber kararın mucip sebebi tatbikatta geniş bir kavrama yer verdirmiş, adeta müdahale dileğinin kabulüne karar verilmesini amir olan kanun hükmünü hükümsüz bırakmağa müncer olacak bir yol açılmasına sebep olmuştur. Bu itibarla bu vaziyetin tashihine lüzum ve ihtiyaç vardır.

Kaldı ki müdahale talebinin kabule şayan olduğuna veya olmadığına bir karar vermekte mahkemeler hesabına hiç bir güçlük de mülahaza olunamaz. Dilekçenin mücerret suçtan mağdur olmuş bir kimse olduğunun anlaşılması böyle bir karara kati bir sebep teşkil eder. Bu ise duruşmanın ilk oturumunda bile bir satırlık bir karar ile tesbit olunabilecek bir iştir. Böyle iken mahkemelerce kanunun bu açık hükmünün sebepsiz ve zaruretsiz ihmal olunagelmesine göz yummak doğru olmaz. Binaenaleyh müdahale dileğinin kabule şayan olduğuna karar verilmedikçe dilekçiye müdahil sıfatı kabul olunmaması kanunî bir esas olduğunun teyidiyle beraber bu esasa aykırı hareketlerin seviyyen ve istisnasız olarak bozma sebebi sayılması bu güne kadar bir tefritin bir ifratı olarak telakki edilebilecek olsa dahi bugün için lüzumludur.

Fikrimce bunlar şu veya bu yolda hal olunabilecek meselelerdir. Asıl, usulümüzün hükümleri bakımından bir veçhe, bir mevki verilmesi güç olan mesele, ceza kanunumuzda takibat yapılabilmesi kendi şikayetine bağlı olan kimselerin kamu davası üzerinde yine Ceza Kanuniyle haiz bulundukları kudret ve salahiyete göre ceza usulümüzce durumları ne olacağıdır.

Ceza kanunumuzca takibat yapılabilmesi mağdurların şikayetine bağlı suçlar otuz bire baliğdir. Muhakeme usulü kanunu bunlardan ancak dokuzunu şahsî dava faslına alarak geri kalan yirmi ikisini hariç bırakmıştır. Şu suretle hariç kalmış olanların durumu ne olacaktır? İlk bakışta bunlara müdahale faslında yer vermek lazım geleceği hatıra gelir. Çünkü usul kanununda ya şahsî dava veya müdahale yollarından başka bir yol yoktur. Halbuki bunların müdahale faslına girebilmelerinin de imkanı yoktur. Çünkü usulce müdahil, amme davasına katışarak savcının arkasından giden fakat amme davasının akımına bir güna tesiri olmayan bir adamdır. Kendisinin davaya katışmaması amme davasının açılmasına ve yürümesine mani olmadığı gibi kendisinin davaya katıştıktan sonra vazgeçmesi de ancak kendi müdahilliğini tanımsız bırakır. Yoksa yürüyen amme davasına bir tesir hasıl etmez. Halbuki Ceza Kanununca takibat icrası kendi şikayetine bağlı olanların durumları bunlarla kabili kıyas değildir. Amme davasını açtırmak veya açtırmamak münhasıran bunların elindedir. Onlar şikayetlerini yapmadıkça savcılar dava açamazlar ve şikayetlerini yapıp da davayı açtırdıktan sonra da davanın her hangi safhasında vazgeçerlerse bu vazgeçiş hatta hükümden sonra bile ve hele bazı yerlerde hüküm kesinleştikten sonra bile amme davasını ve hükmün icra olunmak kabiliyetini ortadan kaldırır.

Bu hükümler bugün usul kanunumuzun karşısında da kemaliyle cereyan etmekte olan hükümlerdir. Bunlar mer'i oldukça bu nev'i zatına has yolun tazammun ettiği müessir kudret ve salahiyeti, mutlak bağımsızlığı, müdahale faslının tabilik çerçevesine nasıl sığdırabiliriz? Ceza kanunumuzla konulan bu hükümlerin dayandığı esas başka, müdahale yolunu açan usulümüzün dayandığı esas yine başkadır. Her biri başka bir alemin mahsulü, her biri başka bir görüşün, başka bir zihniyetin ifadesidir. Bunlar heyeti mecmuası itibariyle usul kanunumuza başlı başına istisna teşkil eden ayrı bir bütün, bir kategori vücuda getirirler. Bunların ceza usulümüz gibi esaslı ve ahkamı umumiyesi başka olan bir kül içinde yerleri, hepsi bir yerde toplu bir halde olmak şartıyla olsa olsa şahsî dava faslı olabilir. Yoksa bir kısmını şahsî dava faslına alıp da bir kısmını cami kapısına bırakılmış çocuklar gibi tesadüfün siyanetine terketmek amme işlerini yok yere iphama, teşevvüşe uğratmaktan başka bir şey vermiş olmaz. Nitekim hakikatte da bundan başka bir şey vermiş değildir.

Bunların şahsî dava faslına girmiş olanlarıyla girmeyenleri arasında savcıların bir kısmına iştirak edip bir kısmına etmemelerinden başka zaten bir fark da yoktur.

Halbuki şahsî davaya girmiş olanlardan birinin davasına savcının iltihakiyle o dava tebdili mahiyet edip de davacısı müdahil haline gelemez. O, yine davacıdır ve yine isteyip de vazgeçince amme davasını düşürecek bir kudret ve salahiyeti haiz davacıdır. Bu hükümlere bakılınca bu cürümlere müteallik davalar üzerinde hak sahiplerinin Ceza Kanuniyle haiz bulunmuş oldukları usulî hakların hiç biri ne bir kısmının şahsî dava faslına girmesiyle artmış, ne de girmeyen kısmının girmesiyle eksilmiştir.

Bunlar heyeti mecmuası itibariyle usulün umumî hükümlerine karşı başlı başına istisna teşkil eden ahkamı mahsusaya tabi toplu bir silsile vücuda getiren mümeyyiz vasıflarını usulümüzün şu ayrımı karşısında da kemaliyle muhafaza etmektedirler. Bunları böyle görmemenin ve tatbikatta bu hak ve mevcudiyetlerini tanımamanın imkanı yoktur. Olmayınca da yapılacak şey bunları müdahil değil, doğrudan doğruya davacı saymak ve kamu davasının açılmasına saik olan ilk yazılı şikayetlerinden itibaren davanın sonuna kadar bütün safhalarında takip haklarını tanımaktan ibarettir. Bunların müdahil olabilip olamayacakları gibi ancak usul kanunumuzun camiasına girebilenler hakkında düşünülebilecek şeyler bunlar için mevzuubahis olmamak lazım gelir. Düşündüğüm budur.

Sözlerimi şu suretle hülasa ediyorum:

1 - Cürümden zarar görenin, kendi dahil olmaksızın açılmış olan kamu davasına iltihak edebilmesi için bu isteğini başlı başına bir müracaat halinde dava hangi mercide ise o mercie ya arzuhal ile veya zabıt katibine beyan suretiyle bildirmiş olması şarttır. O merci kendisine şu suretle yapılmış olan bu müracaatın kabule şayan olduğuna bir karar vermekle mükelleftir. O karar verilmedikçe müdahil sıfatını almış olamaz.

2 - Suçtan mağdur olan kimse takibat yapılabilmesi kendi şikayetine bağlı bulunmayan bir kimse olur da Cumhuriyet Savcılığına arzuhal ile müracaat ederek o zamana kadar açılmamış olan kamu davasının açılmasını ve kendisinin de iltihakının kabul olunmasını isterse bu dileğinin kabule şayan olduğu hakkında savcının talebi üzerine merciin karar vermesi lazımdır. Bu karar olmadıkça müdahil sıfatı iktisap olunmuş olmaz.

3 - Suçtan mağdur olan kimse takibat yapılabilmesi kendi yazılı şikayetine bağlı bulunan bir kimse ise bu şikayeti yapıp davayı açtırmasından itibaren müdahil değil davacı olmuş olur. Ve davayı sonuna kadar bizzat takip edebilir. Davayı takip için ayrıca müdahil sıfatını almak ihtiyacında değildir.

Birinci Başkan Halil Özyörük - İçtihatların birleştirilmesi suretiyle halline karar verilen meselelerden birisi:

Takibi şahsî davaya veya şikayetname vermeğe mütevakkıf bulunmayan ve amme namına Cumhuriyet Savcısı tarafından açılmış olan biri sarkıntılık ve sarhoşluktan ve diğeri öldürmekten sanık şahıslar hakkındaki davaların evvelkisinde, suçtan zarar gören küçüğü temsilen hazır bulunan baba tarafından usulen müdahale isteğinde bulunulmamış ve bu sıfatla davaya kabulüne karar verilmemiş bulunmasına rağmen suçlunun tazminatla mahkumiyetine karar verilmiş bulunmasından bozulan hüküm yerine mahallî mahkemesince (tazminatın behemehal bir istidaname ile istenebileceği hakkında usulün bir maddesinde sarahat görülemediği ve şifahen de vukubulacak talebin, hükme esas tutulabileceği) mucip sebebiyle verilen ısrar kararı Ceza Genel Kurulunca tasdik edilmiş olduğu halde diğerinde yani oğlu öldürülmüş olan şahsın yine usulen istidaname vererek veya beyan zabtı tutturarak müdahale etmemiş ve mahkemece de müdahalesine bir karar verilmemiş bulunduğu halde şifahen istediği tazminatın suçludan tahsiline karar verilmiş bulunmasından bilbahis yapılan bozmaya karşı, mahallî mahkemesinin bazı sebepler ileri sürerek ittihaz eylediği ısrar kararının Genel Kurulca bozulmuş bulunmasından doğan ihtilaftır.

Bu husustaki aykırılık açık ve bariz bulunduğu için buna bir şey denilemez. Nitekim üç celsedir sürüp giden tartışmaların sıklet merkezini de bu konu teşkil etmektedir.

Diğeri, Birinci Ceza Dairesi Yüksek Başkanlığının bu konuşmalar sırasında ayni konuya taallük eden bir merci ihtilafı bulunduğu beyanıyla vukubulan müracaatında bahis mevzuu olan husustur.

Bunda da ayni dairenin iki kararı vardır.

Birisinde, amme davası açılmadan evvel ceza davasında taraflardan biri olan Cumhuriyet Savcısına başvurulması ihbar mahiyetinde olup müstediye müdahil sıfatını vermeyeceğine ve çünkü suçtan zarar gören şahsın davaya katılabilmesi usulün 365 nci maddesi mucibince ancak kamu davası açıldıktan sonra bahis mevzuu olabileceğine ve davaya katılmak için yine ayni kanunun 366 ncı maddesinde gösterilen eşkal dairesinde merciine başvurulması muktazi bulunmasına göre bu dairede müracaatta bulunmayan mümeyyizin müdahil sıfatını almaması sebebiyle temyiz istidasının reddine karar verilmiş.

Diğerinde ise, maktulün anası amme davası açıldıktan sonra savcılığa istida vererek davaya müdahale eylemiş ve usulün 293 üncü maddesi gereğince mercide hata edilmesi istidanın reddini mucip olmayacağı için merciine başvurmuş sayılacağından temyiz istidasının kabulüne karar verilmiş olmasından ibarettir.

Her iki karar arasında tam bir benzerliğin mevcudiyetini anlayabilmek için kafi derecede vuzuh bulunmadığından bu iki kararın bir tevhidi içtihat konusu olmaması lazım gelirdi. Çünkü, bir kararda müdahale edenin verdiği istida, amme davası açılmadan evvel Cumhuriyet Savcısına verilmiş suçu ihbardan ileri gidemeyen bir dilekçe olduğu açıkça beyan ediliyor. Filhakika müracaat şekli böyle olduğu ve müdahilin bundan sonra yani kamu davası açılması üzerine usulün 366 ncı maddesi gereğince bir müracaatı sebketmemiş ise Birinci Ceza Dairesinin bu kararı usulün açık ve sarih hükümlerine uygun bir karar olduğu için tenkit edilecek hiç bir noktası yoktur.

İkinci kararda evvelce okuduğum gibi maktulün anası amme davası açıldıktan sonra bir müdahale istidasiyle müracaat ediyor. Bu istida gerçi mahkemeye verilmek iktiza ederken Cumhuriyet Savcısına verilmiştir. Fakat ne beis var. Oradan aidiyeti sebebiyle mahkemeye tevdi edilmiş. Yüksek Daire bu bahiste de usulün 293 üncü maddesindeki sarahati ele alarak mercide hata edilmiş olması, müracaat edenin hakkını ihlal etmez, esasına dayanmak suretiyle müracaatın yerinde olduğunu ve bu sebeple temyiz istidasının kabulü icap edeceğini zikrediyor. Bu dilekçe ile başvurmadan sonra mahkemenin müdahale talebini kabul edip etmediğini söylemiyor.

Eğer bu iki kararı şu arzettiğim ve bize tevhidi içtihada esas olacağı beyanıyla tevdi edilen iki ilamdaki beyan tarzı itibariyle gözönünde bulundurursak aralarında bir ihtilaf olmadığı neticesine varmak, gayet tabiî ve mantıkî bir zaruret olur. Çünkü, birinde müdahale istidası amme davası açılmazdan evvel verilmiş ve bu sebepten bu müracaat suçu ihbar mahiyetinde telakki edilmiştir. Diğerinde müdahale istidası amme davasından sonra savcıya verilmiş ve oradan mahkemeye tevdi edilmiş olduğu için müdahale talebinin kabulüne esas tutulmuş olmasının kanuna uygun olduğu izah edilmiştir. Bu bakımlara göre arada bir aykırılık olmamak icap eder. Maahaza merci kelimesinin medlül ve manasını tayinde ihtilaf edilmiş olduğu hakkındaki izahatı şifahiye, Yüksek Heyetinizce kabul edilerek içtihadın tevhidine karar verilmiş olduğu cihetle artık buna yeniden temas etmeyi uygun görmemekteyim.

Şimdi esas ihtilafımıza gelince, yani müdahale isteğinin Ceza Usulünün 366 ncı maddesinde tasrih ve beyan olunan şekil ve şartlar dairesinde mi, yoksa bu maddedeki mazmune aykırı olmakla beraber sözle vaki müdahale talebi üzerine davası istima ve tazminat hakkındaki talebi tetkik edilen kimsenin şifahî beyanının hüküm için kafi olup olmadığının incelenmesi hususuna gelince:

Malümu alinizdir ki bir suç ya doğrudan doğruya ammenin emniyet ve selameti aleyhine işlenmiş ve fiilden yalnız bir şahıs müteessir ve mutazarrır olmamıştır, yahut fiil, bir şahsı istihdaf etmek itibariyle onu ızrar eylemiş ve bunun zımnında ammenin huzur ve emniyeti münselib olmuştur.

Buna göre birinci şıkta kamu davasını açan Cumhuriyet Savcısından başka kişinin davaya müdahale etmesine lüzum ve icap yoktur.

İkinci şıkta suç bir kişi aleyhine işlenmiştir. Bundan zarar gören şahsın kamu davasıyla birlikte şahsî hakkı da doğmuştur.

Bu şahsî hak kavramı, mülga Usulü Muhakematı Cezaiyede münhasıran bu mevzuda telakki edilerek şahsî hak davacısının kamu davasına müdahalesi veya onu idare ve takip edebilmesi ve neticede kanun yollarına başvurabilmesi gibi kamu davacısına tanınmış olan hak ve yetkilerden faydalanabilmesine cevaz verilmemiştir.

Bu sebepledir ki Türk Ceza Kanunu tanzim edildiği zaman şahsî dava ile şikayet mefhumları birbirinden tefrik edilmemiş ve kanunun otuz bir maddesinde amme davasının ancak şahsî dava ve şikayete bağlı bulunduğu ve suçtan zarar gören şahsın bu şekilde müracaatıyla amme davasının açılabileceği tesbit edilmiştir. Bilahara Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 1929 senesinde tanzimi sırasında (Usul bakımından ayrı ayrı hükümler ifade eden) bu terimlerin Ceza Kanunu bakımından medlül ve mefhumlarının ayni olduğunun tasrihine lüzum hasıl olmuştur, demeleriyle sonuçta:

Ammenin emniyet ve selametini ve huzur ve rahatını bozan suçlardan ferdin hayatına, sıhhatına, hürriyetine, ırzına, şahsî haklarına ve mallarına dokunanlar da olacağından bu suretle bir suçtan acı duyan ve doğrudan doğruya zarar görenlerin amme namına yapılacak olan ceza kovuşturmasına ilgilenmelerini ve adalet ve hak icabının yerine getirilmesini istemelerini tabii ve zaruri görmek kadar bunların suçu ve suçluyu meydana çıkarmak hususunda önemli yardım ve bilgilerinden faydalanmak da doğru ve yerinde bir düşünüş olur.

Bunun için Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunumuzun kabul ettiği esaslı prensiplerden biri de yukarıda yazılı suretlerle suçtan zarar gören kimselerin kamu davasında savcının yanı başında ve fakat ona bağlı olmaksızın bir yetkili taraf hakkı ile yer alabilmeleri ve kendilerine tanınan hak ve yetkiler ve bu yolda konulan usullerle tahkikatın gidişine ve son hükmün çıkışına müessir olabilmeleridir. Bu esas kaideyi kanunun 365, 367 ve 371 inci maddeleri hükümleri gereği gibi belirtmiş ve bildirmiştir.

Bir ceza davasına ancak bu sebep ve amaç ile girmeleri caiz ve faydalı görülen suçtan zarar görmüş kimselerin sonradan ayni mahkemede şahsi zararlarının tazminini de isteyebilmeleri Ceza Muhakemeleri usulü kanunumuzun kabul ettiği diğer bir usuldür. Kanunun 365 inci maddesinin gerek ilk ve gerek 3207 sayılı kanun ile değiştirilmiş son şekilleri bu hususu olduğu gibi açıklamağa yeter.

Hayatına, sıhhatine, hürriyetine, ırzına, şahsi haklarına ve mallarına dokunmuş olmasından dolayı bir suçtan zarar gören kimsenin kamu davasına girmek istemesi, kanunun 366 ncı maddesinde bildirildiği üzere merciine verilecek bir istida veya zabıt varakası tutulmak üzere zabıt katibine yapılacak bir beyan ile olur. Bu zabıt varakası reis veya hakime tasdik ettirilir. Bu suretle vukubulacak girme isteği üzerine yetkili merciin önce Cumhuriyet Savcısının mütalaasını aldıktan sonra bu isteğin kabule şayan olup olmadığına karar vereceği de aynı maddenin ikinci fıkrasında yazılıdır.

Kanunun bu kesin emri, kamu namına takip olunan bir ceza davası soruşturmalarında ve en son bir ceza hükmü çıkmasında tesiri olabilecek kimsenin hakikatta suçtan zarar görmüş olarak davaya girmeğe hakkı olup olmadığını anlamak ve ancak hak sahibine hakkını tanımak ve haksız ve yersiz şahsî duygu ve hareketlere meydan vermemek lüzum ve zaruretine dayanır.

Müdahale isteği üzerine merciin her halde bir karar vermesi lüzumu kanunun 367 nci maddesinde müdahale talebi kabul edildiği anda davaya dahil olan kimsenin şahsî dava müddeisinin haiz olduğu ayni haklardan istifade edeceği bildirilmek suretiyle tekrarlanmış ve pekiştirilmiştir. Yine bu madde ifadesiyle müdahale hak ve yetkilerinin müdahale talebinin kabulü kararıyla başlayacağı ve bu kararın inşai tesiri haiz olduğu pek açık olarak bildirilmiştir.

Kanunun bu emir ve icabına aykırı olarak müdahale isteğinin kabule şayan olup olmadığı hakkında açıkça bir karar verilmemiş olması Yargıtay incelemelerinde kanunun 307 nci maddesi uyarınca hükmün bozulmasını gerekli kılar.

Müdahale isteğinin ancak kamu davasının açılmasından sonra olabileceğini, müdahale hükümlerinin mahiyetinden ve kanunun başta iltihak konusuna dair olan 365 inci maddesinde hukuku amme davasına iltihaktan bahsedilmiş olmasından ve yine 360 ncı maddesinde verilmesi gerekli kararın davaya müdahale hakkında olacağı bildirilmesinden ve en son, savcının kamu davasını henüz açmadan önce yapacağı soruşturmalarda suçtan zarar gören kimsenin yapabileceği müracaatların mahiyet ve keyfiyetinden anlamak kolaydır. Bu sebeple sözü geçen 365 inci maddedeki (Tahkikatın her halinde) cümlesi kamu davası açıldıktan sonra başlayan ilk ve son tahkikatı ifade edip savcının kamu davasını açmadan önce yapabileceği soruşturmalar, madde muhtevasının dışında kalır.

Herhangi bir suretle bir suçun işlendiğini anlatır bir hali öğrenen savcının kamu davasını açmağa mahal olup olmadığına karar verebilmesi için işin hakikatini ve suçlunun kim olduğunu araştırmağa başladığında suçtan zarar gören bir kimsenin yapabileceği müracaatlar, suçun ve suçlunun ortaya çıkmasına yarayacak haber ve delilleri bildirmekten veya ayrıca vereceği arzuhal ile kamu davasının açılmasını istemekten ve savcının kamu davasını açmamağa karar verdiğinde buna karşı yine bir arzuhal ile yetkili ağır ceza reisine itiraz etmekten ibaret ve buna münhasır olur ki kanun maddelerinin çerçevelediği bu müracaat ve istemler, mahiyetleri itibariyle açılmış olan kamu davasına müdahale konu ve hükümleri arasına katılıp kamu davasına müdahale isteği sayılamazlar. Nasıl sayılırlar ki suçtan zarar gördüğünü iddia eden şahsın kamu davasının açılması için verdiği istida üzerine savcı 164 üncü madde uyarınca işi takibe değer görmez veya yaptığı soruşturmalar sonunda kovuşturmaya mahal olmadığına karar verirse ve yine bu şahsın itiraz istidası yetkili ağır ceza reisi tarafından 167 inci madde mucibince reddolunursa ortada sözü geçen istida ile müdahale olunabilecek ne açılmış bir dava olur ve ne de yeni deliller ve vakıalar meydana çıkıncaya kadar açılması kabil bir dava kalır. Belli bir husus için verilen istida tahkikat sonunun muhtemel ve çeşitli belirtilerine göre manalandırılamaz.

366 ncı maddenin ikinci fıkrasındaki, müdahale talebinin kabule şayan olup olmadığına kimlerin karar verebileceğini bildiren merci kelimesi aynı fıkrada yazılı olan (Cumhuriyet Müddeiumumîsini dinledikten sonra) cümlesinin kesin ifadesi delaletiyle her halde Cumhuriyet Savcısından gayri olarak ilk tahkikatta yapılacak müdahale isteklerinde sorgu yargıcı ve son tahkikatta vukubulacak müdahalelerde ise davayı görecek olan yargıcı beyan eder. Bu merci kelimesi anlamına savcıyı katmağa kanunun beyanı müsait değildir. Savcıyı dinleyecek olan mercie savcının kendisi geçemez. Kanunun bu açık beyanına karşı gerekçesinde geçen bazı sözlere bakarak yorumlarda bulunmak doğru olmaz.

Yukarıdan beri yazılan gerekçe, maddenin ilk fıkrasında kendisine müdahale isteği yapılacak olan mercii açıklatmış olduğu gibi bu fıkranın sonunda zabıt varakasının reis veya hakime tasdik ettirileceği yolunda yazılı olan cümle de merciin savcıdan gayri yetkili yargıç olacağını bildirmeğe yeter. Bununla beraber açılmış olan bir kamu davasına iltihak dilekçesi savcıya karşı yazılmış olur ve onun tarafından yargıca sunulursa yargıcın savcı yoluyla eline geçen bu dilekçe üzerine önce savcının mütalaasını aldıktan sonra gerekli kararı vermesinde sonucu bakımından bir yolsuzluk görülemez. Kanunun 293 üncü maddesinde kabule şayan bir müracaatta kanuni mercii tayinde yapılan hatanın müracaat edenin hakkını ihlal etmeyeceği yazılıdır.

Yukarıda beyan ve izah olunan sebeplerden dolayı, işlenen bir suçun hayatına, sıhhatine, hürriyetine, ırzına, şahsî haklarına ve mallarına dokunduğunu ve suçtan zarar gördüğünü iddia ederek suçlu aleyhine açılmış olan bir kamu davasına girmek isteyen kimsenin önce C.M.U.K. nun 366 ncı maddesinde beyan olunan suretler ile müracaatta bulunması ve bu istek üzerine ayni maddenin ikinci fıkrası uyarınca ilk tahkikatta sorgu yargıcının ve son tahkikatta davaya bakan yargıcın müdahale talebinin kabule şayan olup olmadığına karar vermesi icap edeceğine ve iltihak talebine karar verildiği anda 367 nci madde hükmünce müdahale hak ve yetkilerinin kazanılmış olacağına ve Cumhuriyet Savcısının kamu davasını açmağa mahal olup olmadığına karar vermek üzere yapacağı soruşturmalarda suçtan zarar gören kimsenin kanun ile belli sebep ve amaçlar ile yapacağı müracaatların müdahale hükümleri gereğince bir müdahale talebi olamayacağı gibi esasta henüz kamu davası açılmadan müdahale konuları dairesinde bir müdahale talebi düşünülüp kabul edilemeyeceğine oyların üçte ikiyi geçen çokluğu ile 16.5.1945 de karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy