Dairesi: Büyük Genel Kurul
Esas No: 1943/36
Karar No: 1944/14
Karar Tarihi: 26.04.1944

(818 S. K. m. 12) (743 S. K. m. 688)

Dava: Mülkiyeti muhafaza mukavelelerinin, ancak menkulü alan kimsenin ikametgahındaki noter tarafından tasdik ve sicilli mahsusuna kaydolunmak şartiyle muteber olacağından bahis olan Medeni Kanunun 688 inci maddesi hükmünün ticarî satışlara şümulü olup olmadığı noktasında Temyiz Ticaret ve İcra ve İflas Daireleri kararları arasında hasıl olan içtihat ihtilafının halli İcra ve İflas Dairesi Reisliğinin 13/12/943 tarih ve 2177/847 sayılı yazısiyle istenilmesine mebni ihtilafın mevzuunu teşkil eden Ticaret Dairesinin 1/11/935 tarih ve 341/3055 sayılı ilamı ile İcra ve İflas Dairesinin yukarıda zikri geçen yazısı teksir edilerek Umumi Heyet azasına tevzi olunmuştu.

Müzakere için tayin olunan 19/4/944 tarihine rastlayan çarşamba günü saat 9.30 da toplanan Umumî Heyet Birinci Reis Halil Özyörük'ün başkanlığı altında müzakereye başlayarak ihtilafın esasını teşkil eden noktalar hulasaten Birinci Reis tarafından izah edildikten sonra söz alan:

O. Nuri Koni: Ticarî işlerde tescili esas ittihaz ediyorduk. Kanunu Medeni muvacehesinde tescilin lüzumuna kaniiz. Biz reyimizden dönmedik. Çünkü isabetli mütalaa ediyoruz. Bayiin taksitle sattığı paraları emniyet altına almak için bunda şahsı salise bir külfet tahmil etmiş, o da notere giderek tescil edilmesini emretmiştir.

Bu hadise ticarî satışlarda da kendini gösterir. 688 inci madde daha ziyade ticarî satışlar için konmuştur. Ticarette yalnız sürat değil, emniyet ve itibarı da nazara almak lazımdır. Bu işin ahkamı sabıkadaki bey'i bilvefadan farkı yoktur. 688 inci maddeyi okudular. Ticaret Kanununda bu hususta sarahat olmadığına göre Ticaret Kanununun ikinci maddesini ortaya sürdüler. Fakat bizim Ticaret Kanunumuzda bulunmayan bir çok şeyler hakkında ahkamı medeniyeye gideriz. Ticaret Dairesinin kararı doğrudur.

Cevat Gücün: Noterde sureti mahsusada bir defter vardır Muhafazai mülkiyet gibi notere müracaat eden kimse alakasını ispat ederse noter ona bu kaydı gösterir. Vazukanun bu kayıtlar üçüncü şahısların hakkı ve bayiin hakkını gözetmek için koymuş tur. Bu müessese Kanunu Medeni ile girmiştir.

Eskiden bey'i bilvefa vardı. Bu yeni müessesede hem bayiin ve hem müşterinin hakları gözetilmiştir. Bu muamelatı âdiyede başka, ticariyede başka mı olur? Hayır. Ekseriyetle bunlar ticarî tarikle olur. Ticaret Kanununda sarahat yoktur. Fakat şirket bahsini nazara alırsak gayrimenkulun satışının sermayeye vaz'ı hakkında şekli mahsus yoktur. Fakat bu daima yapılmaktadır. Bunda illeti müştereke vardır.

İcra ve iflas Dairesinin ikinci içtihatları doğru değildir.

Y. K. Arslansan: İhtilaf Medeni ve Borçlar Kanununda bulunması lazım gelen bir takım hükümlerin mevzuu ile alakadar olmıyan Ticaret Kanununda da aynen, değişik veya eksik olarak tekrarlanmasından ileri gelmektedir.

865 sayılı Ticaret Kanunumuzun layihası hazırlanırken İsviçre Medeni ve Borçlar Kanunları Medeni ve Borçlar Kanunlarımıza mehaz ittihaz edileceği derpiş edilmemiş olmasından Ticaret Kanunumuzun 704 üncü maddesine mülkiyeti muhafaza suretiyle satışlara dair mücmel bir hüküm konmuştur.

935 senesinde Borçlar Kanunu ile Ticaret Kanunu arasında ahenk ve insicamı temin etmek üzere kurulan Kara Ticareti Komisyonu tarafından Medeni ve Borçlar Kanunları hükümlerine göre artık Ticaret Kanununda yer bulmasına lüzum kalmayan bu ve buna mümasıl hükümler çıkarılmış ve yalnız ticaret işlerinin istilzam eylediği hükümler bırakılmış idi. Mevzuatımız arasındaki ahenk bugüne kadar tahakkuk ettirilemediğinden bu yüzden ihtilaflar temadi edegelmektedir.

Ticaret Kanununun 704 üncü maddesinde "müşterinin semeni ifa etmezden evvel mebia malik olamayacağı hakkındaki şartın muteber olduğu, ikincisi de bu şart ile vaki olan satışta mebiin hasarı müşteriye intikal edeceği gösterilmekte iktifa olunmuştur. Ticaret Kanununun ikinci maddesine dayanılarak mülkiyeti muhafaza şartiyle satışlara dair Ticaret Kanununda hüküm mevcuttur. Artık Medeni ve Borçlar Kanunları hükümlerine gidilemez, denilmek doğru olur ve ihtiyaca uygun düşer mi?

Menkul satışında mülkiyet teslim ile müşteriye intikal eder. Bu esas kaidedir. Kafi sermaye ve itibara malik olmıyan tacirlerle yeni ev açan ailelerin veresiye ve taksit ile muamele yapmaları memleketin iktisadiyatının inkişafını temin bakımından zarurî ve faideli görülmüş ve uzun ilmî bir münakaşadan sonra isviçre mevzuatında veresiye ve taksitle satışlarda teslim halinde de mülkiyetin istisnaen bayi uhdesinde ipkasına cevaz verilmiş ve bu şartlı satış sahih ve muteber addedilmiştir.

Buna mukabil bu hüküm sebebiyle derpiş olunan mahzurlar önlemek ve betahsis üçüncü şahısların aldanmaması ve bunların himayesini temin maksadiyle mülkiyeti muhafaza şartiyle satışların muteberiyeti bazı merasimin ifasına rabtolunmak lüzumlu görülmüş ve bu cümleden olmak üzere bu satışların muteberiyeti için mülkü muhafaza suretiyle satış şartlarının aleniyetini teminen me bii iktisap eden kimsenin ikametgahında bulunan noterlikçe tasdik ve hususî sicille de kaydedilmesi şart konmuş ve bu hüküm Kanunu Medeninin 688 inci maddesi hükmiyle de mevzuatımıza girmiştir.

Mebiin teslim halinde de mülkiyetin bayi uhdesinde kalmasının cevazı bu gibi, satışlara revaç vermiş, bugün mülkü muhafaza suretiyle satışlar medenî sahadan ziyade ticaret alanında vukua gelmekte bulunmuştur.

Ticaret Kanununun 704 üncü maddesinde mülkiyeti muhafaza suretiyle satışa cevaz gösteren esas kaide günbegün çoğalmakta olan bu gibi ticarî satışlardan doğan ihtilafları halle kafi ve kafil olmadığından Medeni ve Borçlar Kanunlarının bu hususa mütedair mütemmim ve mükemmel hükümlerine gidilmek ve o hükümleri tatbik etmek lüzum ve zarureti hasıl oluyor. Mülkiyeti muhafaza sureliyle satış şartlarının aleniyeti ile üçüncü şahısların himayesi ve bunların aldanmamasını temin etmek mülahazası ticarî satış akitlerinde de varit ve binaenaleyh illeti müşterek olmak itibariyle Kanunu Medeninin 688 inci maddesi hükmü ticaret işlerine de şamildir. Ticaret Kanununun 704 üncü maddesi hükmü Kanunu Medeninin 688 inci maddesi hükmünün ticaret işlerine de tatbikine mani değildir. Esasen kanun vazu da 704 üncü madde hükmiyle bunu asla muhafaza ve derpiş etmemiştir.

Nitekim ticarî rehinlerde Ticaret Kanunu istisnaî hükümler koymakla iktifa edip umumî hükümler için Medeni Kanunun men kul rehnine müteallik hükümlere gidildiği gibi mülkiyeti muhafaza suretiyle satışlarda bayiin mebi üzerine teslim halinde de mahfuz tutulan aynî hakkı için mevzuu itibariyle yer bulması lazım gelen Kanunu Medeni hükümlerine gidilmek zarurî ve labüddür.

Adliye Vekaletinin 12/5/1934 tarihli tamimi ile müstakar temyiz içtihadı dairesinde medenî ve ticarî muamelelerde cari mülkiyeti muhafaza suretiyle satışlar için Medeni Kanunun 688 inci maddesi gereğince noterliklerde ayrıca bir sicil tutularak oraya kayıt ve tescili lüzumu bildirilmekle 688 inci madde hükmünün ticaret işlerine de sarî ve şamil olduğu temyiz içtihadına müsteniden teyit edilmiş bulunmaktadır.

Bu ihtilaf kanunî mevzuatımızdaki insicamsızlıktan münbais olduğu için isviçre borçlar ve medeni hukuk şarihlerinin eserlerinden istifadeye imkan olmadığından bu mevzua dair ticaret hukuki ile teveggül iki salahiyetli zatın yazılarını da gözden geçirdim.

Eski Temyiz Ticaret Dairesi Reisi Kazım Berker'in Adliye Ceriresinde çıkan Borçlar Kanunu ile Ticaret Kanunundaki müşterek hükümlere dair yazılarında mülkiyeti muhafaza suretiyle ticarî satış akitlerine riayetsizliğin tahakkuku halinde fesih ve iadesi ve bunların neticeleri hakkında Medeni ve Borçlar kanununa gidildiğinden muteberiyeti için de Medeni Kanunun 688 inci maddesi hükmünün tatbiki zarurî olduğu tafsilen gösterilmiş ve ticaret hukuki Profesörü Ernest Hirsch'in Hukuk Fakültesinde takrirlerinde de Ticaret Kanununun 704 üncü maddesi hükmünü mülkiyeti muhafaza şartına cevaz veren umumî bir kaide telakki etmek ve Medeni Kanunun 688 inci maddesini de bu hükmün tatbik şekli olarak kabul etmek suretiyle telif etmek lazım geleceğini mütalaa etmekle Temyiz Ticaret Dairesinin içtihadının musib olduğunu teyit etmiştir. Binaenaleyh Kanunu Medeninin 688 inci maddesi hükmünün ticarî satışlara da sarî ve şamil olduğu hakkındaki Temyiz Ticaret Dairesinin müstakar içtihadı hem mevzuatımıza ve hem de ticarî ihtiyaçlara uygundur.

Reis A. Himmet Berki: Ticaret Kanununun 702 inci maddesinde sureti mutlakada mülkiyeti muhafaza şartiyle bey tecviz edilmiş olduğu halde Medeni Kanunda mülkiyeti muhafaza şartiyle bey'i cevazı noterden tasdik ve tescil kaydiyle takyit edilmiştir.

Mevzu bey olduğu cihetle bu maddeler arasında bir tearuz vardır. Bunu nasıl halletmelidir? Ticaret Kanununun ikinci maddesine dayanılarak medenî hüküm tatbik edilir denebilir mi? Bence hayır. Çünkü Ticaret Kanununun zikri geçen maddesi mutlaktır. Itlak da bir sarahattir.

Fakat nasıl olur? Beyi ticarîlerde mülkiyeti muhafaza şartiyle bey bila kaydü şart muteber olsun da adi bey'lerde kayıt ve şarta tabi olsun? Yahut aksi. Şüphesiz bu makul değildir. Çünkü medenî hükmün istinat ettiği illet ve mülahaza ticarî bey'de de varittir. Hem daha kuvvetli.

Eski hikmeti teşride bir takım kaideler vardır ki, bunlar birer mantık yani hukuk mantıki kaideleridir. Meseleyi bu dairede teemmül ve mülahaza etmek ihtiyacındayız.

Kanun yazmak kanunu, akitleri, halkın sözlerim tefsir etmek bir ilim ve sanattır. Rastgele ne kanun tanzim edilebilir, ne de kanun tefsir olunabilir. Akit ve sözler de öyledir. Bunda muvaffak olmak her ilim ve sanatta olduğu gibi tabi olduğu kaide ve esasları bilmeğe tevakkuf eder. Yoksa meseleler, hükümler içinden çıkılmaz bir hal alır.

Filhakika mutlak ıtlakı ve mukayyet kaydiyle cari olmak bil kaidedir. Fakat tearuz halinde bu asıl tatbik edilemez. Tezat ve mantıksızlığı gidermek icap eder. Eski hikmeti teşri alimleri bu gibi ahvalde bir takım asıl ve zabıtalar koymuşlardı. Biri de şu idi ki fikrimce doğru ve münakaşa götürmez bir esastır: "Mutlak ve mukayyet taaruz ettikde bakılır. Hadise ve hüküm müttehit ise kaydı mutlakta da itibar olunur". Üzerinde durduğumuz meselede hadise de hüküm de birdir. İkisi de mülkiyeti muhafaza şartiyle bey'dir. Birinin ticarî diğerinin adi olması bey mahiyetini değiştiremez. Mevzularda ittihat olmadığını farzetsek bile mutlakta kaydı itibar etmek zaruretindeyiz, zira illette iştirak vardır.

Hükmün biri Ticaret Kanununda diğeri Medeni Kanundadır. Tearuz mutasavver değildir gibi bir mütalaa doğru ve varit olamaz.

Abdullah Aytemiz: Borçlar Kanununun 223 üncü maddesinin matufunaleyhi olan Medeni Kanunun 688 inci maddesinde mülkiyetin naklini uhdesinde hıfz için yapılan mukaveleler ancak menkulü alan kimsenin ikametgahındaki noter tarafından tasdik ve sicilli mahsusuna kaydedilmiş ise muteber olur. Ticaret Kanununun 704 üncü maddesinde de müşterinin semeni tamamen ifa etmezden evvel mebie malik olamayacağı hakkındaki şart muteberdir, denilmektedir. Şu halde mevadı adiyede böyle bir mukavele ancak tasdik ve tescil şartiyle mevadı ticariyede ise mutlak surette yani kayıtsız ve şartsız muteberdir. Eğer vazukanun 688 inci madde hükmünün ticarî işlerde de tatbikini kastetmiş olsaydı ya 704 üncü maddeyi tedvin etmez, meskût bırakırdı ve mesküt kaldığından dolayı da Ticaret Kanununun ikinci maddesinin son fıkrası mucibince hadisede ahkamı medeniye tatbik olunurdu veyahut maddenin sonuna 688 inci maddede olduğu gibi böyle bir şartı ilave ederdi. Ticaret Kanununda böyle mutlak bir madde vaz edilmesinden anlaşılıyor ki, vazukanun sürat, itimat, itibar esaslarına dayanan ticarî işlerde böyle bir kaydı külfetli ve sürate münafi görmüştür.

Böyle bir kaydın ilavesi yani tasdik ve tescile tabi tutulması süratle kabili te'lif değildir. Çünkü Konya'da ikametgahı olan bir kimsenin, istanbul'da aldığı menkul bir mal üzerindeki mülkiyeti muhafaza mukavelesini Konya noterine tasdik ettirmesi lazımdır ki, bunun müşkülatı ve sürat kaziyesine münafi olduğu meydandadır. Böyle bir mukavelenin behemehal Konya'daki notere tasdik ettirilmesi lazımdır, dedik. Zira bir kimsenin ikametgahı yerleşmek niyetiyle oturduğu yerdir. Sınaî ve ticarî müesseseler müstesna olmak üzere birden ziyade ikametgahı da olamaz. Binaenaleyh böyle bir alım ve satımda Konya'da ikametgahı olan bir alıcının istanbul'da da bir ikametgahı olmasına Medeni Kanunun on dokuzuncu maddesi müsait değildir.

Eğer Ticaret Kanunu Medeni Kanundan evvel olsa idi Ticaret Kanununda eksik bırakılan 704 üncü maddenin bundan sonra meriyete giren Medeni Kanunun 688 inci maddesiyle tamamlanmış olduğunu bir faraziye olarak kabul edebilirdik. Halbuki bu iki kanun ayni günde yani 4 teşrinievvel 926 tarihinde meriyete girmiştir. Bununla beraber Kanunu Medeni Büyük Millet Meclisinde 17 şubat 926 tarihinde kabul olunduğu halde Ticaret Kanunu 29 Mayıs 926 tarihinde kabul edilmiştir. Zaten Ticaret Kanununun ikinci maddesinin son fıkrasında muamelatı ticariyede ahkamı medeniyenin tatbik edileceğinin gösterilmesi de Medeni Kanunun daha evvel tetkik olunup kabul olunduğunun kat'î bir delilidir. Ticaret Kanunu bundan muahhar olunca mukaddem kanundaki bir maddede yazılı şartın Ticaret Kanununun 704 üncü maddesine bil'iltizam yazılmamış olduğu kendiliğinden tezahür eder.

Bu meseleyi vazukanunla bir muhavere şeklinde tasvir edelim. Mülkiyetin bayi uhdesinde muhafazası mukavelesi muteber mi değil mi diye vaki suale vazukanunun, eğer mevzuu adi ise 688 inci, ticarî ise 704 üncü maddelere müracaat edilmesini tavsiye edeceği muhakkaktır. Daha evvel Kanunu Medeniyi kabul eden Meclis Ticaret Kanununu tetkik ederken elbette Kanunu Medeninin 688 inci maddesi hükmünü bildiği halde tasdik ve tescil şartından arî olarak 704 üncü maddeyi vaz etmiş. Eğer tasdik ve tescil kastedilmiş olsa idi bu maddenin sonuna ilave ederdi.

Hulasa, ticarî muamelelerde mülkiyetin muhafazası mukavele sinin muteber olması için tasdik ve tescil şarttır, diyecek olursak Van'da ikametgahı bulunan bir alıcı Ankara'da aldığı (Mülkiyette bayi uhdesinde muhafaza şartiyle) otomobil hakkındaki mukavele yi Van'daki noter dairesine tasdik ettirmesi lazım gelir. Burada yapılacak mukaveleyi imza eden bayiin mücerret imza koymasıyle Van'daki noter bunu tastik etmez. Filhakika bu mahzur adi muamelelerde de varit ise de, ticarî muamelelerin hususî bünyesi buna mütehammil değildir. Bu kaydın konulmasında mahzur olabilir Ayni zamanda faidesi de vardır. Vazukanun menfaati galip görerek ticarî muameleleri böyle bir kayda lüzum görmemiş. Kanunu tenkit başka, vazukanunun aşikar olan kastına göre tatbik zarureti yine başkadır.

Zahir Sencer: İstanbul noterlerinden dördü, izmir noterlerin den ikisi ve Ankara noterlerinden biri müstesna olmak üzere hiçbirinde bu sicil yoktur. Bunların aleniyetini kabul edemeyiz. Bir kaç yüz mukaveleyi bir araya yazan noterin bu defterlerini okuyup bulmak mümkün değildir. Ticaret Kanununun bu kaydını Kanunu Medeniye tabi tutmak satacak olan adamı bütün memleketi gezmeğe mecbur etmek demektir.

Şemsettin Temizer: Mülkiyeti muhafaza mukavelesiyle satışlara dair hem Medeni Kanunda ve hem de Ticaret Kanununda mahsüs hüküm vardır. Tatbikatında bu hükümlerin inceliklerine nüfuz edilmediğim görüyoruz. Evvelbeevvel Medeni Kanunun 688 ve 689 uncu ve Borçlar Kanununun 223 üncü ve Ticaret Kanununun 704 üncü maddeleri mucibince semen tamamen tediye edilinceye kadar satılan şeyin mülkiyetini satan kimsenin muhafaza etmiş olmasının üçüncü şahıslara ne suretle tatbik edileceğini tayin etmek icap eder. Şurası mukarrerdir ki, bu suretle satış gerek Medeni Kanun hükmünce alan kimsenin ikametgahındaki noter tarafından tasdik ve sicilli mahsusuna kaydedilmiş bulunsun ve gerekçe Ticaret Kanununun 704 üncü maddesinin mutlak hükmü dairesinde bir mukaveleye bağlanmakla iktifa olunarak noterde tasdik ve tescil ettirilmemiş bulunsun, mülkiyeti muhafaza kaydiyle satın almış olan müşterinin bu malı üçüncü şahsa satması haline bu hükümler tatbik olunamaz. Yani mücerret bu veçhile satışın noterde tasdikli ve tescilli olması müşteriden satın alan üçüncü şahsın suiniyetine delil addedilerek bu satışın muteber olmadığına ve malın mülkiyetinin birinci bayi uhdesinde kaldığına hükmedilemez. Bu hükümler, ancak bu suretle satılan mal müşterinin yedinde iken müşterinin alacaklısı tarafından haczolunduğu veya müşteri iflas ettiği takdirde mülkiyeti muhafaza etmiş olan bayie bu haczin kaldırılması ve iflas idaresini müdahale ettirmemek salahiyetini verir. İşte bu hükmün semeresi ve faidesi sırf bundan ibarettir. Bu ciheti böylece tespit ettikten sonra Medeni Kanunun 688 inci maddesi hükmünün ticarî satışlara da şamil olup olmadığı cihetine gelince, benim fikir ve kanaatıma göre Medeni Kanunun bu mukayyet hükmünü sırf âdi satışlara hasretmek lazımdır.

Delilleri: 1 - Ticaret Kanununun ikinci maddesidir. Mesaili ticariye, evvela muteber mukavelenin, mukavele yoksa kavanini ticariyenin sarahat ve delaletiyle halledilir. Bunlarla hallolunamazsa âdatı ticariyeye gidilir. Bu da yoksa ahkamı medeniye tatbik olunur. Görülüyor ki. Ticaret Kanunu ticarî meselelerin hallini ahkamı medeniyeye pek muztar kalınan yerlerde bırakıyor. Bu hususta çok taassup gösteriyor. Adi muamelata tatbik olunan ahkamı, ticarî meselelere yanaştırmak istemiyor, ihtilafın mevzuunu teşkil eden ve müzakeremize zemin olan bu mesele hakkında yani mülkiyeti muhafaza şartiyle satışlarda ise Ticaret Kanununda mahsus bir hüküm sevkedilmiş bulunduğuna göre bu kabil ticarî satışlarda Medeni Kanunun şu veya bu hükmüne bakılmayı? doğruca Ticaret Kanununun hükmü mahsusunu tatbik edeceğiz. Kanunun sarahatı dairesinde hareket edilince netice buna vasıl olmaktadır.

2 - Medeni Kanunumuzun 688 inci maddesi aslından inhiraf edilmek suretiyle alınmıştır. Aslında borçlunun ikametgahı icra memuru tarafından tasdik ve umumî sicilline kaydedilmesinden bahsedilmektedir ki, en doğrusu budur. Çünkü yukarıda izah ettiğim üzere bu suretle mukayyeden mal almış olanların alacaklıları borçlu hakkında icra takibine başladıkları zaman mülkiyeti muhafaza edilmiş olan malların haczedilmemesi ve binaenaleyh bayiin hakkı temin edilmiş olur. Biz hernedense Kanunu Medeniyi tercüme ederken icra memuru yerine noteri ikame etmişiz. Noterdeki muameleyi müşterinin alacaklısı ne bilir? Bir de yakın zamanlara kadar noterlerin bunlar için hazırlanmış sicilleri bulunmadığından sicille kayıt muamelesini yapmıyorlardı ve yapmadıklarından dolayı da maksut olan gaye hasıl olmuyordu. Bununla beraber müşterinin ikametgahı noterlikçe tasdik ve tescil ettirilmesi icap eden bu muamelenin müşteri ikametgahını değiştirdiği takdirde yeni ikametgahı noterinde muamelenin tescili yapılıncaya kadar yani ora noterince de muamele tekrar edilinceye kadar mülkiyeti muhafaza hükmü muallakta kalmış olur. Sarihler de böyle diyor ve Medeni Kanundan çıkan mana. da budur. Bu kadar girift ve külfetli olan muamelatın ticaret meselelerinde tatbikine imkan yoktur. Mesela bir otomobil almak üzere İstanbul'a gelen ve otomobil satan tüccardan beğenip mülkiyeti muhafaza kaydiyle bir otomobil satın alan kimse mesela Erzurum'un kazalarından birinde mukim ise bu satış mukavelenamesinin müşterinin ikametgahının bulunduğu notere tastik ve tescil ettirilmesinin müşkülatını tasavvur etmek dahi Medeni Kanundaki bu kayıt ve şartların sürat esasına müstenit olan ticarî satışlara teşmil edilmemesi lüzumunu meydana koymağa kafidir. Denecek ki, müşteri muvakkaten istanbul'da bir ikametgah tayin etsin ve onun üzerine istanbul noterince muamele yapılsin. Bunun kanunî bir faide temin etmiyeceği tabiîdir. Çünkü maddedeki ikametgahtan maksat bir kerre daimî ikametgahtır, öyle olmasa bile muvakkat ikametgahı terk ile asıl ikametgahına gittiği ve asıl ikametgahı noterinde bu muamele yapılmadığı takdirde mülkiyeti muhafaza kaydı muallakta kalıp kanunî bir kıymet ifade etmez. Medeni Kanunun 688 inci maddesi Ticaret Kanununun 704 üncü maddesinin ıtlakını takyit etmiştir de denilemez.

Çünkü Medenî kanun bizde sırf adi muamele hakkında tatbik edilmek üzere vaz edilmiş ve gayesi ise muayyen bulunmuştur. Gayeleri ve maksadı vaz'ıları başka başka olan kanunlardan birinin diğerini takyit eylemesi tasavvur olunamaz. Bariz misali, İsviçre-' de ayrıca ticaret hukuku olmadığı ve adi ve ticarî muamelata ait hükümler ayni kitap ve kanunda toplandığı için bizim Borçlar Kanunumuza muamelat ve mevaddı ticariyeden olan itibar mektubu ve itibar emri, tellallık ve simsarlık, komisyonculuk, nakliyecilik ve saire gibi bir hayli fasıllarda alınmıştır. Bunlar hakkında hükümler konmuştur. Ayni muamelat ve mevat hakkında Ticaret Kanununda da hükümler vardır. Şimdiye kadar tatbikatta hep bu kabil işlerde Ticaret Kanununun hükümleri nazara alma gelmiştir. Borçlar Kanunundaki mukabil hükümlerin bunlara ayrılığı veya bunları takyit edip etmediği bir lahza için nazara alınmamıştır. Nasıl olur da müstesna olarak Medeni Kanunun mülkiyeti muhafaza kaydı hakkındaki kabul eylediği takyidi ahkam Ticaret Kanunundaki mutlak hükmü takyit etmiştir, denilebilir?

Meğer ki, diğer bir kanun Ticaret Kanununun bir hükmünü tasrih etmek Suretiyle tadil etmiş bulunsun. Hadisemizde böyle bir şey yoktur.

Bu maruzatımın neticesi, Medeni Kanunun 688 inci maddesi bütün kayıt ve şartlariyle ancak muamelatı adiyeye tatbik olunur. Ticarî muamelelerde ise Ticaret Kanununun 704 üncü maddesinin hükmü mutlakı cereyan eyler.

Cevat Gücün: Hepimiz biliriz ki, ana kanun yapılır ve nizamnameler ve talimatnameler sonradan yapılır ve yapılmayanları da vardır. Kanunu Ticaretin bahsettiği sicilli ticaret tesis edilmemiştir.

Bugün icrada da bir sicil yoktur. Bizim bu 688 inci madde mucibince bir müessese lazımdır. İşte noterler. Belki faidesi az, suübeti çok bir kayırtır. Fakat ne yapalım, bu, kanunumuzda yer almıştır. İradei milliye böyle tecelli etmiştir. İçtihaden bu kayıtları ihmal edelim demeğe de imkan yoktur. Halef olanların hukukuna da saridir. İşte iflas masası bu satıştan haberdar olması lazımdır. Muamelatı adiyede bu suübeti kabul ediyoruz, çünkü sarahat var diyorlar. Fakat ticarî muamelatta sürat lazım imiş, kabul edilemeyecekmiş, ne yapalım. Kanunu hususîde sükut vardır. Kanunu Medeniye gideceğiz.

Şefkati özkutlu: Bu kanunların hepsi medenî kanundur ve hususî hukuktur. Bu kanunlar hususî olmakla beraber amme kaideleri de bunlara girmiştir.

Ticaret Kanunu bey kısmında ayrılmıştır. 704 üncü madde amir hükmü ihtiva etmez. Tacirler bunun hilafını mukavele edebilirler. Borçlar Kanununun 224 üncü maddesi de kaydı ve tescili söylememiştir ve mülkiyeti muhafaza şartına müteallik hükümler tatbik edilir, diyor. Bu hükümler de Medeni Kanunun 688 inci maddesindedir.

Kanunun bulunduğu yerde örf olamaz, kanunun bulunmadığı yerde örf olur. Binaenaleyh bu Ticaret Kanununun burası tamamen ilmî değildir. 688 inci maddenin hükmü emridir. Binaenaleyh intizamı amme kaidesidir. Bu kaideler ticarî işlerde de aranmak lazımdır. Ancak Ticaret Kanununda hilafında bu kaideler icabı diye bir kayıt olsa idi o vakit muteber olurdu. Noterlerdeki mukavele defterleri başka bu gibi satışların kaydına mahsus defter başkadır.

Fevzi Bozer: Gerek dairemizdeki tatbikatı ve gerek maruzatımı kısaca arzedeyim.

Medenî hukuk ile ticaret hukukunu telif etmek istiyoruz. Ticarî işlerde medenî hukukun tatbikinde müşkülat vardır, deniliyor. Ticarî beylerin bir çok nevileri vardır. Ticarette mücmel olarak bahsedilen 704 üncü maddenin tatbiki pek mahdut sahaya inhisar eder. Bir tüccar bir tüccardan mal aldığı zaman satmak için alır. Bunda bu hüküm tatbik edilemez. Yalnız otomobil satışıyla Singer kumpanyasından alınan makina ve bir de evime aldığım möble akitleri hakkında Kanunu Medeni hükümleri tatbik edilmek lazımdır. Binaenaleyh ticarî satışlarda da Medeni Kanunun hükümleri tatbik olunur.

Necati Ünlügil: Biz Ticaret Kanunundaki kaydı kafi buluyoruz. Bu madde bilerek ve yerinde tatbik edilmek üzere taknin edilmiştir.

Birinci Reis: Hadiseyi tekrar izah ve müzakerenin şekli cereyanını hülasa ettikten sonra, bu işi muvazaadan kurtarmağa imkan yoktur, demeleriyle reye müracaat olunarak neticede:

1 - Medeni Kanunun 688 inci maddesi, mülkiyeti muhafaza şartiyle yapılan menkul satışlarının resmî şekle tabi olduğunu göstermektedir.

2 - Ticaret Kanununun 704 üncü maddesi, sadece ticarî satışlarda semenin tamamı verilmezden evvel alıcının satılan şeye malik olmayacağı hakkındaki şartın muteber olduğunu ifade etmektedir. Bu maddede mülkiyeti muhafaza aktinin ne şekilde yapılacağı hakkında sarahat olmadığından bu hususta Medeni Kanun hükümlerinin tatbiki lazım gelir.

Mucip sebepler:

Medeni Kanun hükümlerine göre menkul mülkiyetinin intikali için teslim lazımdır. "Madde - 687". Menkul mallarda zilyetlik mülkiyetin delili olduğundan mülkiyet de zilyetlik ile beraber intikal eder. Ancak taksit ile yahut veresiye mal satışlarındaki zaruret ve ihtiyaç nazara alınarak satılan şeyin alıcıya teslimi halinde mülkiyeti satıcı uhdesinde alıkoymak için yapılan mukavelelerin muteber olduğu istisnaen tecviz edilmiştir. Ancak Medeni Kanunda mülkiyeti muhafaza mukavelesinin ne şekilde yapılırsa muteber olacağı gösterildiği halde Ticaret Kanunu böyle bir kayıt ve sarahati ihtiva etmemektedir.

Gerçi Ticaret Kanununun 704 üncü maddesinde, "Müşterinin semeni tamamen ifa etmezden evvel mebia malik olmayacağı hakkmdaki şart muteberdir" diye hususî bir hüküm mevcut ise de bu hüküm, ticarî satışlarda, semenin tamamı ödenmezden evvel alıcının satılan şeye malik olmayacağı hakkındaki şartın muteber olacağım ifade etmek için sevkedilmiş olup aktin ne şekilde yapılacağı hakkında Ticaret Kanununda sarih veya zımnî bir hüküm yoktur.

Nitekim Borçlar Kanununun 222 inci maddesinde, "Sattığı şeyin mülkiyetini muhafaza eden satıcı, onun mülkiyetini iddia edebileceği" ve 223 üncü maddesinde de, "Sattığı şeyin mülkiyetini iddia eden satıcı hakkında mülkiyeti muhafaza şartına müteallik hükümlerin tatbik edilebileceği" yazılı olduğu halde mülkiyeti muhafaza mukavelesinin ne şekilde yapılırsa muteber olacağından bahsedilmemiştir. Esasen ne Borçlar Kanununda ne de Ticaret Kanununda bunun yeri olmamak lazım gelir. Çünkü bu mesele, menkul mülkiyetinin intikal ve iktisabı ile alakası olan bir keyfiyettir. İntikal ve iktisap keyfiyetleri münhasıran Medeni Kanunun iştigal sahasma giren bir mevzudur.

Medeni Kanunumuz, "Başkasına naklettiği mülkiyeti nâkilin uhdesinde hıfz için yapılan mukaveleleri, ancak menkulü alan kimsenin ikametgahındaki noter tarafından lastik ve sicilli mahsusuna kaydedilmiş ise muteber" addetmiştir. Daha doğrusu mülkiyeti muhafaza şartiyle yapılan satış mukavelelerim, gerek akitlerin, gerek üçüncü şahısların hak ve menfaatlanm korumak maksadiyle hususî şekle tabi tutmuştur. Borçlar Kanununun on birinci ve Ticaret Kanununun 644 üncü maddeleri hükümlerine göre aktin sıhhatı için kanunun tayin ettiği şekle riayet olunmak şarttır. Aksi takdirde akit muteber olmaz. Menkul mülkiyetinin intikal ve iktisabı ile alakalı olan bu şekil meselesi adi satışlara münhasır olmayıp ticarî satışlara da şamildir.

Çünkü Ticaret Kanununun ikinci maddesinde Ticaret meselelerinin kanunen muteber mukavele ile ve böyle bir mukavele buummadığı halde Ticaret Kanununun sarahat veya delaletiyle halledileceği ve bunlarla da halledilemediği takdirde ticarî örf ve adetlerin ve adet dahi mevcut değilse ahkamı medeniyenin tatbik olunacağı yazılıdır. Yukarıda izah edildiği üzere Ticaret Kanunu bu babta sakittir. Şekle ait meselelerde kanunun emrettiği şeyin hilafı mukavele edilemeyeceği gibi örf ve adete de itibar edilemeyeceğinden Medeni Kanun hükümlerinin tatbiki lazım gelir.

Sonuç: Her ne kadar mülkiyeti muhafaza şartiyle yapılan ticarî satış mukavelesinin noterlikçe tastik ve tescili gibi merasimin ticarî muamelelerde matlup olan sürat esasına uygun düşmeyeceği iddia edilmekte ise de, ticarî muamelelerin esasını yalnız sürat teşkil etmeyip ticarî emniyet ve itibar dahi o derece matlup ve mültezem bulunmuş olmakla beraber kanunun tayin ettiği şekil meselelerine sürat mülahazasiyle muhalefet edilemeyeceği tabiîdir. İşte mucip sebeplere binaen mülkiyeti muhafaza şartiyle yapılan ticarî satış aktinin de noterlikçe tastik ve sicilli mahsusuna kaydedilmedikçe muteber olmadığına üçte iki ekseriyetle karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy