Dairesi: Büyük Genel Kurul
Esas No: 1943/8
Karar No: 1944/4
Karar Tarihi: 23.02.1944

(2330 S. K. m. 16) (743 S. K. m. 633, 635, 638, 639, 930)

Tapu kayıtlarında mukayyet bulunduğu halde gayri resmi şekilde aharın mülkiyetine geçmiş ve Medeni Kanunun meriyeti tarihine kadar emlakte on beş ve arazide on sene malik sıfatiyle nizasız ve hüsnüniyetle tasarruf altında bulundurulmuş olan bir gayrimenkulun zilyet namına tapu dairesince tescil ile tapu senedinin verileceğine cevazı tazammun eden 1515 numaralı kanunun birinci maddesindeki şartların tahakkuku halinde tescil keyfiyetinin bu kanunun tatbik şeklini gösteren nizamname hükümleri dairesinde evvelemirde tapu memurlarına müracaatla nizamnamede yazılı tapu komisyonlarınca verilecek karara istinaden yapılması icap edip bu tarika müracaat edilmeden resen dava açmak veya bir davada defi bulunmak suretiyle mezkur kanun hükümlerinden istifade edilip edilmeyeceği ve tescil muamelesinin tekemmülünden sonra üç sene içinde alakadarların mahkemeye müracaat edebilecekleri hakkındaki birinci maddenin son fıkrası hükmünün tapu ile tasarruf olunan gayrimenkulde müruruzaman cereyan etmiyeceğine göre müddetle takyidi caiz olup olamayacağı ve harici iktisap sebebine dayanılarak bir gayrimenkulun iktisabı mümkün olamayacağı cihetle de tapu komisyonu kararına dayanılarak yapılan tescil aleyhine ancak kayıt sahibi tarafından mahkemeye müracaatla itiraz edilebilip harici iktisap sebebine istinat eden zilyedin ademi tescil kararı aleyhine mahkemeye bil'müracaa itiraza salahiyeti bulunup bulunmadığı hususunda Temyiz Birinci Hukuk Dairesiyle Üçüncü Hukuk Dairesi kararları arasında hasıl olan içtihat ihtilafının halli için Temyiz Üçüncü Hukuk Dairesi Reisliğinin 26/3/943 tarih ve 223 sayılı müzekkeresi üzerine ihtilafın mevzuunu teşkil eden ilamlar celp ve nüshaları teksir edilerek Umumi Heyet azasına tevzi olunmuştu.

Müzakere için tayin olunan 19.1.944 tarihine rastlayan çarşamba günü saat 9.30'da toplanan Umumi Heyet Birinci Reis Halil Özyörük'ün başkanlığı altında müzakereye başlıyarak ihtilafın esasını teşkil eden noktalar hulasaten Birinci Reis tarafından izah edildikten sonra söz alan:

Üçüncü Hukuk Reisi Ş. Temizer: Tatbikatta gayrimenkul tasarrufundan çıkan ihtilafın en çok tesadüf ettiğimiz şekilleri şunlardır:

1- Her iki tarafın da tapu senedi yoktur (yani ne kendilerinin ne de murislerinin).

2- Her iki tarafın tapu senedi olmamakla beraber birinci zilyet tarafından gayrimenkul noter senediyle veya adi senetle ikincisine satılmıştır.

3- Bir tarafın murisi namına tapuda kaydı vardır. Mesela, 1285, 1291 tarihli yoklamada verilmiş. Diğer tarafın hiç bir kaydı yoktur. Fakat kırk beş, elli seneden beri senetsiz ve murislerinden intikal suretiyle tasarruf edegelmiştir.

4- İki tarafın da murisleri namlarına ayni mahal hakkında kayıt vardır. Buna rağmen diğer taraf kadimdenberi tasarruf edegeliyor.

5- Her iki tarafa ayni mahal iskandan verilmiş, temlik olunmuştur. Fakat birisine evvel, diğerine sonra,

6- Evvela iskandan birine miktarı muteber, fazlası Hazineye ait olmak üzere hududu tayin edilerek verilmiş ve bilahare fazla gelen miktar alınarak bir başkasına yine iskan yoliyle verilmiştir. Fakat birincinin tapu hududu hala ikincisini ihtiva eylemektedir.

7- Her iki tarafın tapu senetleri vardır. Fakat gayrimenkuller yekdiğeriyle bitişiktir. Arada sabit bir faslı müşterek yoktur. Komşusu on seneden fazla bir zaman ayni tarlayı diğerinin gözü önünde tasarruf edegeliyor. Müddei tecavüz iddiasında.

8- Bir taraf tapulu gayrimenkulünü Medeni Kanunun neşrinden on veya on beş sene evvel noter nedeniyle veya adi senetle satmış. Müşteri o zamandan beri fasılasız ve nizasız buna istinaden tasarruf edegelmiş, belki de üzerine bina yapmış ve sair muhdesat vücuda getirmiştir.

9- Veyahut tapulu babalarından kalma gayrimenkulleri fiilen aralarında taksim etmişler. Her iki varis bu suretle müstakillen tasarruf edegeliyorlar.

10- Kimsenin tasarrufu altında bulunmayan ve Devletin umumi tasarrufu altında bulunan araziden ihya ederek açmış, tasarruf ediyor. Biri buna muaraza eyliyor. Hükümetin birincisi namına tescili doğru değil, benim namıma tescil lazım gelirdi. Bu tescili iptal edin, diyor.

11- Bir kimse tapulu gayrimenkulu resmen ifraz edip bir kısmını başkasına satıyor. Fakat kendi eski tapusu eski hudutlarla elinde kalıyor. Her iki gayrimenkul tedavülden sonra birincisinin tapu hududu ile tasarruf etmekte olan ikincisine benim tapum dahilindeki yere müdahale ediyorsun, diyor. Gayrimenkul ihtilafatı saydığım bu on iki şekle münhasır değildir. Bunlar her gün karşılaştığımız ihtilaflardır. Bunun haricindeki eşkali ihtilaf da çoktur. Bizde tatbikatına yetişebildiğimiz gayrimenkul tasarruf hakkında eski kanun Arazi Kanunu ve Tapu Nizamnamesi ve 1276 tarihli talimat icareteynli ve mukataalı gayrimenkullerin doğrudan doğruya yani tasarruf ve rakabesi vakfa ait olan gayrimenkuller hakkındaki ahkamı sabıka ve nihayet sırf mülkler hakkında ecelle ve bundan sonra da senetsiz tasarruf edilen gayrimenkullerin senede rabtı ve alım ve satımının da defteri hakanî idarelerince yapılması hakkında iradeler ve nizamnameler vardı. Bunların hepsi bir gayeyi istihdaf ediyordu. Herkesin tasarrufunu resmi senede rapteylemek ve senetsiz tasarrufu önlemekti. Bunca kanun ve nizam ve talimatname ve iradelere rağmen ancak büyük bazı şehirlerimizde halk defteri hakanî idarelerinde gayrimenkul tasarruflarını tespit ediyorlardı. Köylerde milyonlarca gayrimenkul elden ele geçiyor ve tasarruf olunuyordu. İstibdat idaresini bu vaziyette eline alan Meşrutiyet devri işi daha sıkı tutmak ve halkın senetsiz tasarruf itiyadını yıkmak için M. Esat Efendi merhumun malumunuz olan ve bir seri halinde bulunan emvali gayrimenkule kanunlarını mevkii meriyete koydu. Halka bir suhulet olmak üzere harç, katibiyye, varaka bahası gibi masrafları da affetti. Fakat derde yine deva bulunamadı. Çünkü emvali gayrimenkulenin mahiyetine göre ve arazii emiriye ve saire gibi tabi olduğu ahkam o kadar çoğalmıştı ki, bu kanuni mevzuat bir kerre ihtiyacı giderecek mahiyette değildi. Sonra bunların mahiyetlerine nüfuz dahi her yiğitin karı değildi.

İşte Cumhuriyet devri emvali gayrimenkule tasarrufunu bu muhtelif ahkam ve mevzuat içinde ve hali keşmekeşte buldu.

Evvela, mevzii olarak elviyei selaseye mahsus olmak üzere 474 numaralı kanunu çıkardı. Bu kanunla ora halkının derdine derman oldu. Arazi bu kanunda yazılı şartlar dahilinde kimin tasarrufu altında ise onu o araziye sahip kıldı. Semeresi de görülmeye başladı. Az zaman sonra da Kanunu Medeniyi, Vakıflar Kanununu ve Tapu Kanununu mevkii meriyete koyarak muhtelif envaa ayrılan gayrimenkul tasarrufunu bir asılda topladı. Ezmanın tebeddüliyle zindeği ve ciyadetini gaip eylemiş olan eski kanuni mevzuata temas eden ve etmeyen şekilleri ve ihtilafları kökünden silip atmak için de 810 ve bunu tevsi ederek 1515 numaralı kanunu ortaya koydu.

Pek karma karışık bir hale giren ve deminden saydığım kanunlar, nizamlar, iradeler şunlar ve bunlarla halkın bu hususta derdine çare bulunamıyor, arazi nizaı yüzünden katiller oluyor ve hanümanlar sönüyordu.

Halkın ihtiyacı öyle bir coşkun seldir ki, eğer o coşup ve taşıp gelen sele salim ve geniş bir mecra verilmez de geri dönsun diye önüne setler çekilecek olursa o kendisine yol bulur ve gideceği yere gitmek için hiç bir engel dinlemez ve gider. İşte bundan dolayıdır ki, bunca kanunlar bu sele yol veremediğinden bu ihtiyaç kendine sağa sola demeyip bir güzergah buldu ve bu güzergahların karşılaşmasından deminden saydığım türlü ihtilaflar meydana geldi Genç Cumhuriyetin genç kafaları bu kangreni keşfetti. 1515 numaralı kanunun neşriyle kesip atmak ve tasfiye eylemek istedi.

Burada teessürle arzından kendimi alamayacağım. Bu kanunu tatbik edecek olan Temyizin iki dairesi arasında te'lif edilemeyecek derecede çıkan bir ihtilaf bu güzel kanunun tatbikini sekteye uğrattı ve uğratmaktadır. Hatırlardadır ki, Medeni Kanunun 631 inci maddesi (mülkiyeti nakleden akitler resmi şekilde yapılmadıkça muteber olmazlar) hükmü sarihini koymuş ve binaenaleyh gayrimenkulun temliki aktinin noter senediyle muteber olacağı hakikatı pek bariz bulunmuş iken yüksek Birinci Hukuk Dairesi bu güzelim hükmün tatbikında mahzur ve mazarrat mülahaza eylemiş ve daha doğrusu eski anane ve itiyada sadık kalmış, bu hükmü tatbikten çekinmiş ve zuhur eden ihtilaf üzerine 931 senesinde iş Tevhidi içtihat müessesesine intikal eylemiş ve orada bir rey ekseriyetle bu hükmün fermanı idamının imzalanmasıyle Medeni Kanunun bu esasa müteferri birçok hükümleri de felce uğratılmiştir. Bunun gibi 1515 numaralı kanunun Yüksek Birinci Hukuk Dairesi sırf tapu idarelerinde tatbik olunacağını ve mahkemelerde tatbik edilemeyeceğini içtihat etmiş ve dairemiz ise bunun aksine içtihatta bulunmuştur. Kanunun serlevhası, (Tapu Kayıtlarından Hukuki Kıymetlerini Kaybetmiş Olanların Tasfiyesine) dairdi. Bu (tasfiye) kelimesine Yüksek Heyetinizin dikkat nazarını çekerim. Bir de pek kısa olan bu kanunun maddelerini aynen okumama müsaadelerini rica ederim. Okuduğum birinci maddede yazılı şartları haiz olanlar gayrimenkulun namlarına tescilini tapu memurundan ister. Ve tapu memuru da bu talebini reddederse bu işin mahkemede halledilmeyeceğini ve bu kanunun mahkemede tatbik olunamayacağını kabul etmeye mani nedir, onu sarih söylesinler. Maddenin son fıkrasında iktisap sebepleri aleyhine mahkemeye itiraz olunur diyor. Gayrimenkul tasarrufuna taalluk eden hangi ihtilaf idari olur da mahkemenin vazifesinden hariç olur? Kanun Maliye ve Adliye Vekillerini tatbike memur ediyor.

Maliye Vekilinin işe karıştırılması o zaman tapu ve kadastro idaresinin Maliye Vekaletine merbut bulunmasındandı. Bugünkü vaziyette ise bu umum müdürlük de Adliye Vekaletine rabtedilmiş olduğundan kanun şeriksiz olarak adliyenin malı olmuştur. Adliye işlerine idare memurlarının karıştırılması tecviz olunuyor mu?

Bu kanunun tatbikine dair nizamnamenin birinci maddesinde başta senedi adi diyor ve bunu tasarrufa ve tescile esas tutuyor. Benim elimde tapulu malikinden haricen satın aldığıma dair noter senedi değil, adi bir senet var. Ben de bu senede dayanarak nizasız, fasılasız yani satanın gözü önünde Medeni Kanunun neşrinden on sene evvelindenberi bu kanun çıkıncaya kadar yani 930 senesine kadar tasarruf ettiğimi ispat eylediğim takdirde bu tasarrufum kanunun himayesine mazhar oluyor. Diğer tarafın elinde sahih ve salim tapu senedi olmasına rağmen bu gayrimenkul benim namıma tescil olunuyor. Ve bu hali kanun iktisap sebebi addediyor, (iktisap) ın manası kazanmak, edinmektir. Kanuni manası ise malum Harici satışlar, harici taksimler vesaire gayri resmi oldukları halde kanun bunları iktisap ve tasarrufa sebeptir, diyor. Birinci Hukuk Dairesi tapu idaresince iktisap sebebi olur amma iş mahkemeye intikal edince iktisap sebebi olmaz, diyor. Aklımın almadığı ve durduğu bir nokta Adam tapu dairesinde uğraşacak, bu kanunun şartlarını haiz olduğunu isbat edecek, masraf yapacak, tapu dairesi gayri resmi satanın rızası var mıydı yok muydu, arayacak. Neticede tapuya rabtecek. Günün birinde harici ve gayri resmi satmış olan kimse bir müzevirin teşviki ile çıkıp mahkemeye geldi mi bu muamele heder olacak. Çünkü 1515 numaralı kanun mahkemelerde tatbik edilemezmiş. Mahkeme tapuyu alanın tapusunu iptal eyleyecek. İşte Birinci Hukuk Dairesinin içtihadı bu Bizim dairenin içtihadı, kanun kanundur, mahkemelerde tatbik olunur ve kanunun aradığı şartlar mevcut ise iktisap edenin hakkı mahkemede de, tapu idarelerince de tanınır, diyor.

Aziz Yeğer: Elde mevcut ilamlara göre 1515 numaralı kanunun tatbik mercii hakkında yani bu kanunun doğrudan doğruya idari makamlar tarafından mı tatbik olunacağı yoksa önce bu makamlara gidilmeden doğrudan mahkemelerde dahi bu kanuna istinat ile iddia ve müdafaa dermeyanının caiz olacağı hususlarında Yüksek Temyiz Birinci ve Üçüncü Hukuk Daireleri arasında hasıl olan ihtilafın, sözü geçen kanun maddeleri hüküm ve sarahatına ve kanunun tatbiki suretine ait nizamnamesi ifade ve beyanına ve kanunun teklif ve kabulünde gözetilen kast ve gayeye bakılarak halli kabildir ve öyle yapılmak icap eder.

Bir kerre bu kanunun birinci maddesinde beyan olunan kayıt ve şartlar dairesinde gayrimenkul malların zilyetleri namına tapu dairelerince tescil olunarak tapu senetlerinin verileceği ve alakalıların kayıt tarihinden itibaren üç sene içinde mahkemeye müracaatla iktisap sebepleri aleyhinde dava açmaya salahiyetleri olacağı ve üçüncü maddesinde ise birinci madde mucibince alakadarların müracaatı üzerinde tapu dairelerince tetkikat keyfiyetinin ne suretle yapılacağının bir nizamname ile tayin edileceği yazılıdır ki, kanunun bu açık ifadeleriyle, tatbik merciinin doğrudan doğruya idari makamlar olduğu anlaşılır. Sonra 1515 numaralı kanuna ait nizamname, kanunun maksadını ve gözettiği gayeyi daha açık bir beyan ile te'yit ve tekrar eder.

Nizamnamenin birinci maddesinde, tapu defterlerinde kayıtlı bir gayrimenkulun gayri resmi surette başkasının mülkiyetine geçtiği ve kanunda yazılı kayıt ve şartlar ile muayyen müddet tasarruf olunduğu her hangi bir tasarruf muamelesi esnasında resmi makam veya ihtiyar heyetlerince ihbar edilir veyahut zilyedi tarafından bu yolda bir beyan vaki olursa tapu dairelerince keyfiyetin önce ne yolda bir muamele ve tetkike tabi tutulacağı ve ikinci maddesinde, yapılacak tahkikat ve tetkikat sonunda 1516 numaralı kanunun birinci maddesinde beyan olunan kayıt ve şartlar tahakkuk etmezse başka bir muameleye hacet kalmaksızın mesbuk talebin reddolunacağı ve bu red keyfiyetinin alakalıların müracaatı üzerine altıncı maddede yazılı komisyonlar tarafından tetkik edileceği ve nizamnamenin dördüncü maddesinde, tapu memuru tarafından ilk tahkikatın ifasından sonra keyfiyetin bir karara bağlanmak üzere evrakın, gayrimenkul kazada ise kaza ve vilayet merkezinde ise vilayet tapu komisyonuna verileceği ve nizamnamenin altıncı maddesinde tapu komisyonlarının kimlerden müteşekkil bulunduğu ve kararlarını nasıl verecekleri ve sekizinci maddesinde bu komisyonların hususile 1515 numaralı kanunun birinci maddesinde izah olunan şartların tamamiyle mevcudiyetini nazarı itibare almakla beraber daha ne gibi hususlara dikkat etmeleri icap edeceği ve dokuzuncu maddesinde hüsnüniyet şartının hangi mevcut sayılacağı ve hususiyle onuncu maddesinde kaza tapu komisyonları kararlarının vilayet tapu komisyonlarında itiraz yoliyle tetkik olunacağı ve vilayet tapu komisyonlarının gerek resen ve gerek itiraz üzerine verecekleri kararların kat'i olduğu ve tescil muamelesinin ne zaman yapılacağı ve kayıt muamelesine ve karara kanaat etmeyenlerin 1515 numaralı kanunun birinci maddesinin ikinci fıkrası mucibince mahkemeye müracaata haklar bulunduğu sıra ile yazılıdır ki, nizamnamenin bu açık ifade ve hükümleri 1515 numaralı kanunun idari makamlara hitap olunarak ve onlara vazife verilerek vaz ve tedvin edildiğini bildirir.

Bunlardan başka Hükümetin teklif ettiği kanun layihası ve mucip sebepleri ve kanun projesini tetkik eden Büyük Millet Meclisi Adliye ve Maliye Encümenlerinin mazbataları bu kanunun nasıl bir sebep ve maksat ile yapıldığını ve istihdaf ettiği gayenin ne suretle ve hangi makamlarca temin ve istihsal olunacağını tereddütsüz bir hakikat olarak meydana kor.

Şöyle ki, kanun layihasında birinci maddenin son fıkrası aynile, (Bu suretle kayıt keyfiyeti alakadarların müracaatı üzerine veya resen tapu dairelerince tetkikata istinaden icra olunur) suretinde idi. Hükümetin esbabı mucibe layihasında bu maddeye ait olarak, (Kadastro tahriri ile sicil tesisi zamana mütevakkıf olduğundan kadastro sahaların haricinde bulunan mahallerdeki gayrimenkul malların da -münferiden vukubulacak müracaatlar üzerine hakiki sahipleri namına kaydını teshil ve Kanunu Medeninin gayrimenkul mallara müteallik ahkamının tatbikini temin için bazı ahkam vaz'ına ihtiyaç hissedildiğinden birinci madde kaleme alınmıştır.) deniyor. Yukarıda okuduğum hükümet teklifindeki birinci maddenin son fıkrasını Maliye Encümeni yazdığı mazbatada aynile, (Alakadarların müracaatı üzerine kaydın ne suretle yapılacağının hüküm maddesi olan birinci maddeden çıkarılması ve üçüncü maddeye konulması münasip görülmüştür) diyerek bu maddeden çıkarmış ve bu fıkra yerine bugün gördüğümüz şekliyle kanunun üçüncü maddesini ayni maksadı temin için yeniden yazmıştır. Hükümetin teklifinde bugünkü üçüncü madde yoktu. Kanun layihasının sözü geçen birinci maddesinde önce mevcut olan resen kelimesini de Adliye Encümeni çıkarmıştır. Bu hususta Adliye Encümeni mazbatasında aynile, (Birinci maddede tapuya kayıt terası hususunun yalnız alakadarların müracaatına hasrı muvafık görülmüş ve tapu memurlarının resen böyle bir kaydı icra etmeleri tasvip edilmeyerek buna dair olan fıkra olunmuştur) denilmiştir.

Layiha ve mazbatalardan parça parça alınan bu fıkralar kayıt ve tescilin ancak tapu memurlarınca ve sadece alakadarların müracaatı üzerine yapılacağını ifade ve tesbit eder.

Beyan ve tafsil olunan bu sebeplerle kanunun idari makam ve mercilerce tatbik olunacağını ifadeden sonra diğer bir hususun tetkikine geçeceğim. Acaba esasta idari makamlar tarafından tatbik edilecek olan bu 1515 numaralı kanuna istinatla önce idari makamlara gitmeden mesela harici bir alım ve satımdan bahsolunarak doğrudan doğruya mahkemelerde bir tescil davası veya herhangi bir müdahil aleyhinde müdahalenin men'i davası açılabilir mi? Veyahut açılmış olan her hangi bir davada bu yolda bir müdafaada bulunulabilir mi? Fikrimce bu olamaz. Bir kerre tescil talebi yolunu 1515 numaralı kanun ve nizamnamesi tayin ve beyan etmiştir, Bu hasr ve beyan karşısında Kanunu Medeninin 639 uncu maddesi hükmü örnek tutulamaz. Sonra böyle bir müdahalenin men'i davasının kabulü Kanunu Medeninin aynî haklardan bahis dördüncü kitabı ile tapu sicilinden bahis yirmi beşinci, babı hüküm ve kaidelerine aykırı düşer. Bu iddiadayım.

Şöyle ki, Kanunu Medeninin 930 üncü maddesinde aynile, (Aynî haklar tescil ile doğar) diye yazılıdır. Aynî hak, bir kimse ile bir şey arasında doğrudan mevcut olan rabıtadır. Mülkiyet, aynî hakkın en basında gelir. Mülkiyet, eşya üzerindeki iktidarların hepsini camidir. Hiç bir gayrimenkul aynî hak yoktur ki, tapu sicilline kaydolunmaksızın mutasarrıfının arzusuyla teessüs ve intikal etsin. Kanunu Medeninin 633 üncü maddesi mucibince gayrimenkul mülkiyetini iktisap -muayyen istisnalar dışında ancak tapu sicilline kayıt ile kabildir. Kanunu Medeninin 618 inci maddesinde bir şeye malik olan kimsenin o şeyde kanun dairesinde dilediği gibi tasarruf hakkını haiz olduğu ve haksız olarak o şeye el koyan her hangi bir kimseye karşı istihkak davası açarak her nevi müdahaleyi men edebileceği yazılıdır. 635 inci madde hükmünce sahipsiz bir şey haline geldiği anlaşılmıyan müseccel bir gayrimenkul işgal tarıkiyle iktisap olunamaz. Mülkiyet sebebiyle bir kimsenin herhangi bu müdahile karşı istihkak davası açabilmesi ve aleyhinde açılmış olan bir davayı def edebilmesi için önce o şeye malik olması icap eder. (Bu-bahisten şüphesiz Kanunu Medeninin 896 inci maddesinde yazılı olduğu üzere zilyetliğin ihlalinden doğma dava hakkı hariç kalır.) Sözü geçen 633 üncü maddenin istisnalarından olan işgal 635 inci maddenin mefhumu muhalifi olan hal ve vaziyettir ki, esasta nazarî bir hal olan bu maddenin unsurları itibariyle hadiseye tatbik kabiliyeti yoktur.

İşte bu kanuni hüküm ve mevzular sebebiyledir ki, bir kimse senin tapuya tescil ile henüz mülkiyetini iktisap etmediği bir gayrimenkul hakkında mülkiyet sebebiyle istihkak davası açamayacağı gibi açılmış bir davada bu yolda bir defide bulunamayacağı kanaatındayım. Aksini kabul etmek Kanunu Medeninin arzettiğim bu esaslı hüküm ve kaidelerini tanımamak olur. Buna cevaz verilemez. Önce idari makamlardan alınacak bir tapu ile ana kanunumuzun bu esaslı kaidelerini gözetmek pekala kabil ve bu yol 1515 numaralı kanunda açıkça gösterilmişken ne için sapa yollardan yürüyelim. Bunu doğru bulmuyorum.

Sayın muarızımız 1515 numaralı kanunun mahkemeye girmeyeceğinin söylendiğini buyuruyorlar. Bendeniz böyle bir iddiada değilim. iyi anlayabildimse Yüksek Birinci Hukuk Dairesi de böyle söylemiyor. Bir kanun fesh ve tadil edilmedikçe elbette cari olur. 1515 numaralı kanunun ifade ve maksudu veçhile alakalılar önce tapu dairesine müracaatla tapu senedi alırlar. Andan sonra mahkemeye gelirler. Bu senetlerin kendilerine tanıdığı hakları kullanırlar.

Yine sayın muanzımız, idari makama müracaat olunmadan mahkemeye müracaat olunamaz diye kanuni bir memnuiyet var mıdır, buyuruyorlar. Yukarıda sebeplerini arzettim. Vardır.

Yine deniliyor ki, kaza tapu komisyonu tescil talebini reddeder ve vilayet tapu komisyonu da bunu tasvip ederse alakalı mahkemeye gidemesin mi? Bunun cevabını Nizamnamenin onuncu maddesi vermiştir. Orada vilayet tapu komisyonlarının bu hususta verecekleri kararların kat'î olduğu yazılıdır. Ceza ve Hukuk Usul kanunlarımızda hemen bütün ihtilaflar için sadece bir derece kanun yolu kabul olunduğu halde esasta muteber olmıyan harici alım ve satıma müstenit bir tescil talebinin reddinde ikinci bir tetkik ile niye iktifa edemiyoruz? Acaba kanunun himayesine layık nasıl bir hak haleldar olmuştur?

Buraya kadar 1515 numaralı kanunun tatbik merciine müteallik olmak üzere daireler arasında mevcut ilk ihtilaf hakkındaki mütalaa ve cevaplarımı arzettim.

Şimdi ikinci safhaya geçiyorum. Tapu dairelerince hariç alım ve satıma müstenit yapılan bir tescilden sonra alakalıların iktisap sebepleri aleyhinde üç sene içinde mahkemeye dava açtıklarında tetkikatın mahiyet ve şümulü ne olacaktır? Diğer ifade ile harici alım ve satım esasta muteber olmadığından buna istinat eden tapu tescilini doğrudan doğruya tanımamalı mıdır? Yoksa bu tescilin istinat ettiği 1515 numaralı kanunun birinci maddesindeki kayıt ve şartların mevcut ve mütehakkak olup olmadığına bakarak neticesine göre davayı hal ve intaç etmek mi icap eder?

Yüksek Birinci ve Üçüncü Hukuk Daireleri arasındaki diğer ihtilaf mevzuu da bu noktadadır. Bu hususa müteallik maruzata gelince:

İki muhterem ve değerli Reisimiz Bay F. Hulusi Demirelli ve Bay Cevat Gücün bu hususa müteallik çok istifadeli mütalaalarını bildirdiler. Bunlar eski ve yeni kanunlarımıza göre tamamıyle hakikatın ifadesidir. Bu noktada hiç bir itiraz götürmezler. Fakat araya 1515 numaralı kanun hükmü ve maksudu girince işi ve gereğini bu kanun bakımından da düşünmek ve yapmak lüzumu aşikar olur.

Bir kerre, Hükümet 1515 numaralı kanun layihasını teklif ederken birinci madde için yazdığı mucip sebeplerde aynile, (Tapu defterlerinde mukayyet gayrimenkul mallardan takriben yüzde otuzu gayri resmi satış, hibe, taksim gibi sebeplerle elden ele geçerek hukuki kıymetlerini zayi etmişlerdir ... İla) deniliyor.

Adliye Encümeni mazbatasında aynile, (Tapu defterlerinde mukayyet olan bir takım musakkafat ve arazinin, kanunen muteber olmıyan satış ve sair sebeplerle kayıt sahiplerinden başkalarının vaz'ıyed ve tasarrufu altında bulundukları ve bunların ellerinde senet bulunmadığından fiilî tasarruflarının tanınması imkanı olmadığı ... cihetle asıl hak sahibi zilyetlere karşı kolaylık temin eden bu layiha encümenimizce şayanı kabul görülmüş ... ila) deniyor. Maliye Encümeni mazbatasında ise aynile, (Adliye Encümeninin mütalaasına iştirak edilerek layiha esas itibariyle kabul olunmuştur ... ila) deniyor.

Kanun layihasını tanzim, ve meclise takdim eden Hükümet ve bu kanun layihasını kabul ve tasvip eden Meclis, memuru huzurunda olmıyan harici bir alım ve satımın da kanunun birinci maddesinde yazılı bulunan kayıt ve şartlar dairesinde tescile tabi tutulmasını istemiştir ve yine bu istek sebebi iledir ki, Nizamnamenin birinci maddesinde temellük sebepleri olarak sayılan ispat vesikaları basında adi senet yazılı bulunmuştur.

Bir kanun bu sebep ve maksat ile tanzim olunur ve meriyet mevkiine konulursa, o halde hükmü fesh ve tadil olunmayarak cari olursa buna karşı Medeni Kanun hükümlerine istinat ile muhalefette bulunmak ve sadece harici alım ve satımın muteber olmadığı mucip sebebine istinat ile tapu dairelerince yapılmış olan bir tescili tanımayarak iptal etmek nasıl caiz olur?

Kanunu Medeninin 638 inci maddesi, muhik bir sebep yok iken tapu sicillinde uhdesinde malik sıfatı ile mukayyet bulunan bir gayrimenkulu maddede yazılı kayıt ve şartlarla elinde bulunduran kimsenin o gayrimenkul üzerindeki hakkına itiraz olunmaz, diyerek adi bir iktisap müruruzamanı koyuyor. Bu madde hükmünce, hüsnüniyetle fasılasız ve nizasız on sene müddetle tasarruf, o kimsenin haksız tapu kaydını muteber kılıyor. On senelik tasarruf olmasaydı bu kimsenin haksız tapu kaydının hiç bir kıymeti olmayacaktı. Bunun gibi diğer bir kanunda esas tedvin kastı veçhile harici alım ve satımı, muayyen müddetle ve hüsnüniyetle fasılasız ve nizasız tasarrufa mukarin olmak şartiyle makbul ve muteber tanıyor. Burada makbuliyet, şüphesiz mücerret harici alım ve satıma müstenit değildir. Belki maddenin diğer kayıt ve şartlarının tahakkukuna bağlıdır. Medeni Kanunumuz 638 inci maddeyi ve 1515 numaralı kanunda bahis mevzuu olan hususu kabul etmişlerdir. Bunlar ayrı birer kanun hükümleri ve icaplarıdır.

Hulasa, kanunun tanzim ve kabulünde izhar olunan kast ve arzuya göre harici alım ve satıma istinat ile yapılan bir tapu tescili aleyhindeki davada Yüksek Üçüncü Hukuk Dairesinin içtihadı veçhile kanunun koyduğu diğer kayıt ve şartların tetkiki suretiyle bir karar vermek icap eder. Kanunun isteyip koyduğu bir hükmü tatbik bizim vazifemizdir. Başka türlü düşünemeyiz. Bu kısım ihtilafa ait maruzatım da bundan ibarettir.

A. Himmet Berki: Muhterem arkadaşlarımız mesele hakkında mütalaa ve reylerini izah ettiler. Bendeniz de ayni istidlal silsilesi üzerinde düşündüklerimi ve fikrimi arzedeceğim.

Bir devletin üzerinde bulunduğu araziyi, dağ ve ormanları, köy ve kasabaları tahrir ve tesbit etmesi kadar tabii bir şey olamaz. İdari, malî, askeri, iktisadi bakımdan buna kat'î lüzum vardır. Osmanlıların bu husustaki faaliyet ve gayretleri her türlü takdirin fevkindedir. Fakat mesele bu değildir. Fertlerin tahtı tasarrufunda bulunan gayrimenkullerin temlik ve ferağlarının sıhhat ve ademi sıhhati meselesidir. Şimdi bunu ve bir müddetten beri tapu işlerinde devam edip gelen teşevvüşlerin menşeini izah edeyim.

Malum olduğu üzere iki nevi gayrimenkul vardır. Biri mülk diğeri arazii emiriye (arzı memleket).

Mülk arazi ve gayrimenkul: Arazii haraciye ve öşriye ve köy ve kasaba dahilinde bulunan arsalarla kenarında olup mesken için lazım olan yarım dönüm miktarı yerler ve bir de mesağı şer'iye binaen tarafı hükümetten efrada temlik olunan mahaller. İlave edeyim ki, o hükümde olan mülk,, ebniye ve bağ ve eşcari mülteffe yani arasında saban işlemeyen bahçelerdir. Arazii öşriye ve haraciyenin ekserisi sahiplerinin varis bırakmayarak vefatıyla beytülmale kalmış ve arazii emiriye hükmünü iktisap etmiştir.

Son tevhidi içtihat kararına ve Tapu Kanununa gelinceye kadar bunların bey ve hibe ve taksiminin sıhhatında memurun izni ve memur huzurunda olması şart kılınmamıştır. Çünkü akit tarafların rızalarının birleşmesinden ibarettir. İşte aktin hakiki unsuru budur. Fakat rıza umuru batıneden olduğundan söz rıza makamına ikame edilmiştir. Mesela bey icap ve kabul ile mün'akit olur, zabıtasının esası budur. Bazı hallerde teati de rızaya delalet ettiğinden bey teati ile de mün'akit olur, denmişti. Bunun sebebi de bu idi.

Gerçi 1290 tarihinde emlaki sırfe hakkında bir nizamname neşrolundu. Bu nizamnamenin birinci maddesinde şehir ve kasabatta ve kura ve nevahide bulunan bil'umum emlake balası turalı senedatı cedide verileceği ve bundan böyle senetsiz emlak tasarrufu memnu olduğu yazılmış ve bu nizamnamenin on birinci maddesinde mubayaanın memuru huzurunda nasıl takrir edileceği gösterilmiştir. Fakat bu akitlerde akitlerin sıhhatinde memurun huzur ve izni lazım demek değildi. Nitekim Denizli niyabeti şer'iyesinden vaki bir sual üzerine Mecelle Cemiyetinden mülk gayrimenkul bey'i memur huzurunda olmak şart değildir. Emlaki Sırfe Nizamnamesi muameleleri tevsikle tezvire mahal bırakmamak maksadına matuf olduğu mealinde cevap verilmiştir. Nitekim bil'umum mahkemelerce bu yolda tatbik ve hükmolunmuştur. Eğer bu nizamname aksine bir hükmü mutazammın ve mülk gayrimenkullerin temlikinde tapu memurunun huzuru şart olsaydı 1318 tarihli iradeye lüzum kalmazdı. Bu irade mabeyin senediyle alım ve satım sahih değildir, demiyor. Hakimleri bu kabil davaları istimadan men ediyordu. Bu harici alım satım müna'kit ve sahih ise de himaye edilmeyecektir, demekti.

Muhterem Cevat Gücün, hüccet ve sakden bahsettiler. Filhakikika islam hukuku ve fukaha tevsik tavsiye ediyordu. Bu muamele ve hakları tevsik ve halkı fasit ve batıl akitlerden korumak içindi. Şüphe yoktur ki, herkes muamelelerini vesikaya ve hüccete rabtetmek ister. Bu bir ihtiyaçtır. Bu ihtiyaçladır ki, hicri ikinci asrın ibtidalarında ilmül mehazır vessicillat (İlmi sâk) ve ilmüşşürut yani mukavele tanzim etmek ilmi vücuda geldi. Bu ilimde mukavelelerin nasıl yazılması lazım geldiğinden bahsolunur. Fukaha tarafından bu ilim hakkında kıymetli birçok eserler yazılmıştır. Elyevm bunların ekserisi mevcuttur. Memleketimizde ara sıra görmekte olduğumuz senetlerde (filan kemali akıl ve sıhhatinde) Bittav'ı verrıza, Şurutu müfsideden arî, Bey'i bat-ı sahihi şer'î ile gibi kayıtlar bu ilimden mülhem tabirlerdir.

Yine bu ihtiyaçladır ki, kaza vazifesinden hariç olduğu halde ta bidayetten itibaren kadılara hüccet ve vesika tanzimine izin verildi ve kadıların nezareti altında yer yer adiller tayin olundu. Adillerin erbabı vüsuk ve itimattan ve hukuk ilmine vakıf zevattan olmasına begayet itina olunurdu. Ancak tevsik başka, akitlerin sıhhat ve ademi sıhhati başkadır. Akitlerde, yazılı şekil garp hukukunun mevlüdidir. Belki bu da bir himaye meselesidir. Akit, tarafların rızalarının birbirine uygun olarak birleşmesi diye tarif edilmesine göre garp hukukuna göre de şekil, üzerinde durulmaya değer bir meseledir.

Arazii emiriyeye gelince, arazii emiriye ve tabiri diğerle arzı memleket, rakabesi Devlete ait olup ahaliye tefviz ve ihale edilmek suretiyle idare olunan arazidir. Anadolu ve Rumelindeki arazinin kısmı azami arazii emiriye idi. Malum olduğu üzere Tanzimattan evvel memleketimizde timar ve zeamet teşkilatı vardı. Sipahi ve zaimler ledeliktiza hizmeti askeriye ile mükellef olmakla beraber arazi memuru vazifesiyle de mükelleftirler. Sipahiler timarı dairesindeki araziyi ihtiyaçlarına göre ahaliye tefviz eder ve yedlerine temessük verirlerdi. Bu temessüklerle herkes arazisinde serbestçe tasarruf ederdi. Ferağ da bunların izniyle yapılırdı. İznin tahrirî olması da şart değildi. Çünkü arazi tefvizi bilamüddet icar demekti. Müstecirin tahtı tasarrufunda bulunan araziyi başkasına ferağı kendisine olan idareyi fesihle mefruğunlehi bütün hukuk ve vezaifiyle sahibi arzla karşı karşıya bırakmak demekti. Buna müstecirin hakkı yoktu. Bunun için izin ve muvafakat lazımdı. İznin lüzumu bunun içindir.

Bu idare devam ettiği müddetçe harici alım ve satım olmuyordu. Sipahilerin dairei memuriyetleri bir kaç köyden ibaret ve mahduttu. Daima timarları sahasında bulunmak mecburiyetinde idiler. Bunun için kendilerinden izin ve temessük almak bizim birliklerden ekmek ve kahve vesikası almak kadar kolaydı. Bundan başka, şimdi olduğu gibi gayri kabili tahammül külfet, resim ve kırtasiyecilik yoktu. Tefviz ve ferağ, defteri mahsusuna kayıt ve işaret edilerek birer ikişer satırlık temessük tahrir ve imza edilirdi.

1255 tarihinde timar ve zeamet lağvedildi ve bir aralık arazi işleri mültezim ve muhassıllar ve bir aralık malmemurları marifetiyle idare olundu ve sonra da tapu memurları tayin ve Arazi Kanunu neşrolundu ve arzettiğim sebepten dolayı bu kanunda da arazinin ferağında memurunun izni şartı ibka edildi.

Fakat memurların merkezlerde ve köylerden uzakta bulunmas ve daima artan gayri kabili tahammül harç ve resim karşısında halk harici taksime, mübadeleye, bey ve ferağa başvurmak ıztırarında kaldı. İşte derdin menşei budur. Git gide tapu defterleri kıymetsiz bir hale geldi. Matlup olan kıymeti iade için muhtelif tarihlerde tahrir yapıldı. Denebilir ki, bugün mevcut kayıtların esasını bu tahrirlerle hakkı karardan yapılan tesciller teşkil eder. Muahharan yine harici alım ve satım yüzünden tapu sicillatı bir şey ifade etmez oldu. Umumi bir tahrir yapılmak icap ediyordu. Bu mümkün olamadığından veya zamana mütevakkıf olduğundan olacak ki, bu muameleleri tasfiye etmek için 1515 numaralı kanun neşrolundu. Eğer seyyar veya nahiye tapu memurları tayin olunmaz ve harç ve külfetler azaltılmazsa on beş yirmi sene sonra yine ya bir tahrir veya böyle bir kanun yapılmaya mecburiyet hasıl olacaktır.

Muhterem arkadaşlar, yirmi otuz liralık bir arsa için bir o kadar masraf yapılamaz. Alelhusus köylüler fakirdir. Bu kanun birinci maddedeki kayıt ve şartlar dairesinde harici iktisapları muteber addetmiştir. Birinci Hukuk Dairesi bu kanunu idari addetmektedir. İktisap idari olamaz. Hukuki bir mefhumdur, bir gayrimenkulün mülkiyetini ihraz etmek demektir. Dairei müşarünileyha bu kanuna göre harici bir akitle iktisap eden namına tescil yapılsa kayıt sahibi mahkemeye müracaat eder de bu tescil mesela memuru huzurunda olmıyan bey'e müstenit diye itiraz etse mahkeme tescilin ibtaline karar verir diyor. Bu nasıl olur? Araziye defterde bir sahip görülsün diye kanun yapılır mı? Böyle olsaydı kanunda alakadarların birinci fıkradaki iktisap sebepleri aleyhine dava açmaya salahiyetleri vardır, denmez, iktisap aleyhine denmek lazım ayrı gelirdi. Kanunun sarahatına göre ancak ben veya murisim satmadık veyahut on beş veya on sene geçmemiştir, diye itiraz olunabilir. Yoksa ben veya murisim yirmi sene evvel mabeyin senediyle sattık, fakat bu satış muteber değildir, diye itiraz olunamaz.

Mahkemeye müracaat olunmak meselesine gelince, Kanunun üçüncü maddesinde ve Nizamnamede alakadarların tapuya müracaatla birinci madde mucibince iktisap olunan gayrimenkullerin nasıl tescil ettirileceğinin gösterilmesi teshilat maksadına müstenittir. Mahkemeye müracaat edilemez demek değildir. Madem ki, bir hak mevzuubahistir, resen ve müdafaaten mahkemeye müracaat olunabilir. Buna hiç bir mani yoktur. Şimdilik maruzatım bundan ibarettir.

F. Hulusi Demirelli: 1515 numaralı kanunun birinci maddesi gayri resmi olmakla beraber hadisenin vukuu zamanında mülkiyeti nakle esas ve mesnet olabilmek kabiliyetini haiz yani o zamanda mer'i bulunan hükümler bakımından muteber olan akit ve tasarrufları kastetmiştir. Yoksa Kanunu Medeninin Sureti Mer'iyet ve Şekli Tatbiki Hakkındaki 864 numaralı kanunun birinci maddesini ilga ve müktesep hiç bir hakkı ihlal etmemiştir.

Gayri resmi yani tapu harici olmakla beraber muteber olan akit ve tasarrufların misali arazide mesela iskan mevzuatı dairesinde metruk malların tefvizi eski mültezim ve sipahi senetleriyle satışlar ve mülklerde 1318 senesinden önceki adi beyiler ve sairedir. Yoksa gayri resmi demek hadisenin zamanında gayri muteber demek değildir. Adliye Encümeninin esbabı mucibe mazbatasından da bunun hilafı istidlal edilemez. Çünkü 1515 sayılı kanun henüz layiha halinde iken kaleme alınan bu mazbatada bile zaten mahkemeye müracaat halinde de tescile hüküm verilebileceği beyan ve bu kanun mevcut olmasa da mahkemelerce muteber sayılacak olan akitler üzerine on yahut on beş sene hüsnüniyetle zilyetlik halinde idari tescilde yed sahipleri için kolaylık istihdaf edildiği tasrih edilmekle layihanın bugün Kanunu Medeniye göre iktisap ve mülkiyet sebebi değilken hadise zamanında muteber birer sebep olan akit ve tasarrufları istihdaf ettiği gösterilmiş bulunmaktadır.

Bunu Kanunu Medeninin 638 inci maddesine benzetmek 1515 numaralı kanundan istifade edecek olan yed sahiplerinin lehine tapuda kayıt bulunmadığını yani mühim ve esaslı bir farkı gözönünden kaçırmak olur.

1318 tarihinden sonra da mülklerin haricen alım satımı muteber fakat davası mesmu olmadığını kabul etmek, muteber bir aktin himayesiz bırakılmış olduğuna zahip olmaktır ki, amme intizamı mülahazası bile böyle bir garibeye cevaz veremez. Kaldı ki, tapuya müstenit olmıyan gayrimenkule müteallik tasarruf davalarının mesmu olmadığı zamanlarda o gibi tasarruf ve akitler hiçbir tarafı ilzam edemeyeceği esasına müstenit ve mesela semenin istirdadı talebine dair olan davalar dinlenir ve müşterinin teferruğa ve bayiin de ferağa icbar edilemeyeceği esasına müstenit hükümler verilirdi. Pek çok olan o gibi hükümler aktin tarafları bağlanmadığından yani muteber sayılmadığından başka bir manaya hamiolunabilir mi?

Araziye gelince, 1515 numaralı kanun, sahibi arzın akte lahik olan bir izin ve icazeti kabilinden sayılamaz. Çünkü izin ve icazet zamanında icazet verenin bu salahiyetinin baki bulunması ve meselemizde arzın rakabesine malik olması şarttır. Halbuki 1515 numaralı kanunun tanzimi tarihinde her arzın rakabesi Kanunu Medeni hükmünce kayıt sahibinin mülkiyetine geçmek üzere devletin mülkünden çıkmış bulunuyordu.

Binaenaleyh mesele hiçbir tevile mütehammil değildir. Vukuu zamanında muteber olmıyan bir akit hiçbir zaman ve hiçbir suretle muteber bir iktisap sebebi olamaz. Şu kadar var ki, tapu idareleri kanunu yanlış tatbik etmişse de olsalar kayıt tarihinden itibaren üç sene içinde eski kayıt sahibinin mahkemeye müracaatla itirazda bulunmamış olması tescile zımnî rıza ve muvafakat hükmünde sayılmaktadır.

Birinci Hukuk Dairesinin ötedenberi kanunu anlayışı ve müstakar içtihadı bu merkezde olup fikrimce hem hukuk prensiplerine hem de kanunların metin ve ruhuna uygundur.

09.01.1944

A. Himmet Berki: Daha evvelki celsede umumi surette mütalaamı arzettim. Muhterem Fuat ve Cevat Gücün bazı noktalara iliştiler, bunlara cevap vereceğim ve mühim gördüğüm bir iki ciheti izaha çalışacağım. Memurun izninin yazılı olması dahi şart olmadığım söylemiştim. Buna itiraz olundu fakat iddiamı ispat için de eski hadiseler tatbikine ait Mecmuai Cedide namındaki eserin 654 üncü sahifesindeki üçüncü meseleyi hukukiyeyi okursam itirazın yerinde olmadığı anlaşılır. Bundan başka iznin ferağa mukarin olması lüzumu ileri sürüldü. Buna karşı Abdürrahim Fetava Mecmuasının ikinci cildinin 515 inci sahifesindeki son meseleyi arz ile iktifa ederim.

318 tarihli iradenin mülk gayrimenkul alım ve satımlarının in'ikat ve sıhhatına açık bir delil olduğunu arzetmiştim. Muhterem arkadaşlarımız tamamen aksini iddia buyurdular. Gayri sahih bir akte müteallik davaları istima etmeyin diye hakimleri men etmek abes olmaz mı? Zaten gayri sahih bir akte müteallik dava hukukan mesmu değildir. Bu kadar gayri mün'akit ve gayri sahih akitler var. Hakimleri bunları istimadan men etmeyip de mülk gayrimenkul alım ve satımından mütevellit davaları istimadan men etmek, bunlar haricen ve mabeyin senediyle mün'akit ve sahih olabileceği içindi. Kanunu Medeni kanunun mer'iyetinden sonraki hadise ve muameleler hakkındadır. Medeni Kanuna muhalefet asla bahis mevzuu değildir. Üçüncü Hukuk Dairesinin 1515 numaralı kanunu anlayışı nazariyata muhalif midir? Şimdi bunu tetkik edelim. Bu kanunla denmiş oluyordu ki, evelce himaye edilmeyen harici gayrimenkul akitlerinden doğan haklar bu kanundaki kayıt ve şartlar dairesinde himaye edilecektir ve memurunun izinsiz yapılan arazi ferağlarına izin verilmiştir. Bunda nazariyata muhalif olan cihet nedir? Her akit akitlerin rızasiyle mün'akit ve tamam olur. Sıhhat ve tamamiyeti için üçüncü bir şahsın izin ve huzuruna ihtiyaç yoktur ve sonra akit her yerde olabilir. Mekan asla bahis mevzuu olamaz ve ferağa sonradan lahik olan iznin ferağa mukarin izinden farkı yoktur.

Elli sene evvel haricen satın alınmış, babadan evlada, evlattan ahfada intikal etmiş bir tarlayı geri almağa kalkışmak ne demektir? Zilyetler imar etmiş, vergisini, öşürünü vermiş, memleketin iktisadiyatına hizmet eylemiş. Rica ederim kim himaye edilmelidir? Mülga Arazi Kanunu üç sene bila özür terk ve tatil olunan arazi müstehakkı tapu olur, demiyor muydu? Ben daha ileri gideceğim kayda karşı müruruzaman muteber değildir, fikrini biz nereden çıkardık? Kanunlar mutlak idi. Mecellenin 1660 inci maddesinde deyn, vedia, mülk akar ila davaları on beş sene terk olunduktan sonra istima olunmaz ve Arazi Kanunun yirminci maddesinde sıgar ile cünun ve tegayyüp ve müddeti sefer baid olan diyarda bulunmak gibi a'zarı şer'iyyei mutebereden biri şer'an tahakkuk etmedikçe on sene bila niza tasarruf olunan tapulu araziye müteallik davalar istima olunmaz, ilâ denmişti.

Bu maddeler öyle bir kaydı tazammun ediyor mu? İlama karşı, vakfiyeye karşı, fermana karşı müruruzaman olur da tapuda kayıtlı arazide ne için olmaz?

Muhterem Reis F. Hulusi 1515 numaralı kanunda zikrolunan harici iktisaptan ve Nizamnamedeki mabeyin senedinden maksat kanunen muteber iktisap ve vesika maksuttur, buyurdular ve misal olarak 318 tarihinden evvelki mabeyin senediyle mülk gayrimenkul temliklerini söylediler. Böyle olsaydı bu konunu neşre lüzum görülür müydü? Maliye Encümeni esbabı mucibe mazbatasından da zazıhan anlaşıldığı üzere bu kanunla muteber ve gayri muteber harici iktisaplar kastolunmuş ve hiç şüpheye mahal kalmamak için bir hüsnüniyet kaydı ilavesiyle gasıplar dahil olmadığı izah olunmuştur.

Şimdi tapu memurlarına müracaat edilmeden mahkemeye müracaat edilip edilemeyeceği meselesi kalıyor. Muhterem İcra ve İflas Dairesi Reisi bu noktayı pek güzel izah ettiler. Buna bir şey ilavesine ihtiyaç görmüyorum.

Şefkati Özkutlu: Konuşulanlardan, okunan tezkerelerden ve kararlardan dairelerin 1515 numaralı kanunun şümulünde ve ibaresinin manalarında ihtilaf etmekte olduklarım anlıyorum. Bunun için ben de mütalaamı bu noktaların aydınlatılmasına hasrediyorum.

1515 numaralı kanunun bir tasfiye kanunu olduğu ünvanında yazılıdır. Devlet bu kanunla hukuki kıymetlerini kaybetmiş olan tapu kayıtlarını temizlemek, tasfiye etmek istemektedir.

Kanunda hangi kayıtların hukuki kıymetini kaybetmiş kayıtlardan sayılacağına dair açık bir tarif yoktur. Bununla beraber kanunu koyanın hangi kayıtları hukuki kıymetini kaybetmiş kayıtlardan saydığı kanunun metninden kolaylıkla anlaşılmaktadır. Bu metne göre hukuki kıymetini kaybetmiş olan kayıtlar gayri resmi surette aharın mülkiyetine geçmiş olan gayrimenkullere ait kayıtlardır. Tapu memurunun huzurunda yapılmayan temliki tasarruflar gayri resmi tasarruflardır. Eski hukukumuzun bazı ahvalde bu kabil tasarrufları muteber saydığı malumdur. Kanun da bunları kast ediyor. Bu kabil tasarruflarla aharın mülkiyetine geçmiş olan gayrimenkullerin tapudaki kayıtlarını tasfiye etmek istiyor. Nizamnameden tescilin resen de talep üzerine de yapılabileceği anlaşılıyor. Nizamnamenin bu hükmü kanuna aykırı değildir. Çünkü kanunda tescilin talep üzerine yapılacağına dair bir kayıt yoktur. Kanun mutlaktır. Daha ziyade tapu dairesine mükellefiyet ve vazife vermektedir. Bu tescil ile hem gayrimenkulu gayri resmi surette mülkiyetine geçirmiş olan kimse mahkemelerde uğraşmaktan mümkün mertebe korunmuş hem de tapudaki kayıtları hukuki kıymetini kaybetmiş olan bu kabil gayrimenkullerin yeniden sahih olarak tapuya tescilleri temin edilmiş oluyor. Buna mukabil gayrimenkul tapuda namına kayıtlı olan kimse de unutulmuş değildir. Şayet daha önce bir meni müdahale, bir istihkak davası açamamış ise ona da tescilden sonra üç sene içinde namına yeniden tescil yapılmış olan kimsenin istinat ettiği iktisap sebeplerinin yerinde olmadığını kendi mülkiyet hakkının devam etmekte olduğunu mahkemeye müracaatla iddia edebilmek hakkı tanınmıştır. Gayrimenkul tapuda namına kayıtlı olan kimsenin tescilden önce de zilyet aleyhine dava açabileceğine az evvel işaret etmiştim. Kanunda böyle bir davanın açılamayacağına dair açık veya kapalı bir kayıt yoktur. Olamaz da. Aksi takdirde tapu memuru ve zilyet hareketsiz kalarak gayrimenkul üzerinde kayıtlı olan şahsi hakkını kullanamaz bir duruma sokabilirlerdi ki, hakları muhafazaya çalışan kanunun haksızlığını terviç edici böyle bir hüküm kabul edileceği tasavvur olunamaz.

Dairelerin bu noktada ihtilafa düşmüş olacaklarını zannetmiyorum. İhtilaf edilecek nokta kayıt sahibinin açacağı davaya karşı zilyedin 1515 numaralı kanuna istinat edebilip edemeyeceği noktası olacak gibi görünüyor. Bence zilyedin 1515 numaralı kanuna istinat ederek defide bulunabilmesini kabul etmemek için hiç bir sebep yoktur. Vücut bulan bir hakkın, zeval bulmuş olmadıkça, herkese karşı ileri sürülebileceği tabiidir. 1515 numaralı kanun zilyedin haiz olduğu hakkım elinden almak şöyle dursun bilakis onun mevkiini daha kuvvetlendirmiştir. Gayri resmi surette gayrimenkulu mülkiyetine geçirmiş olan zilyet 1515 numaralı kanunun meriyetinden önce bu hakkına istinat ederek müdahale ve tecavüzleri men edebildiği gibi tapu kaydiyle hakları himaye olunan kimseleri de ferağa icbar eyleyebiliyordu. Lakin kayıt sahiplerinin takrirlerine muhtaç olmadan gayrimenkulu tapuda kendi namına kayıt ettiremezdi. Ettirmiş olsa dahi kayıt sahibi her vakit bu yeni kaydın iptalini isteyebilirdi. Zilyet buna karşı müruruzaman definde bulunamazdı. 1515 numaralı kanun zilyede gayrimenkulu tapuda kendi namına kaydettirebilmek ve kayıt sahibine karşı da müruruzaman definde bulunabilmek hakkını tanımıştır.

Zilyet 1515 numaralı kanunun kendisine temin eylediği bu iktisap müruruzaman def'ini kayıt sahibinin tescilden önce veya sonra açacağı davalara karşı ileri sürebilir. Çünkü kanun koyduğu şartlar dairesinde ve tayin ettiği müddet içerisinde bir gayrimenkulu tasarrufu altında bulundurmuş olan kimseyi o gayrimenkulu iktisap etmiş sayıyor. 1515 numaralı karnındaki müruruzaman Medeni Kanunun 639 uncu maddesindeki müruruzamandan farklı olmakla beraber yine bir iktisap müruruzamanı olduğunda şüphe yoktur. Çünkü dava hakkını düşürmek için değil, iktisap sebebi olmak üzere konulduğu kanunun metninden sarih olarak anlaşılıyor. Bununla beraber zilyedin gayrimenkulu namına tescil ettirmeden ve kayıt sahibinin dava açmasını beklemeden dahi dava açarak kayıt sahibini ferağa icbar etmeye hakkı vardır. Ancak kendisi için daha kolay yollar dururken zilyedin bu şekilde bir dava yoluna müracaat ettiğine belki de tesadüf edilmeyecektir.

Bu mütalaalarınım hepsi gayrimenkulun gayri resmi surette mülkiyete geçmesine sebep olan hukuki muamelenin sahih olduğuna göre idi. Bence hukuki muamele eski tabiri veçhile fasid olsa dahi yine hüküm ayni olmak lazım gelir. Hukuki muamele sahih veya fasid olmayıp da batıl olacak olursa onunla gayrimenkul mülkiyete geçirmeyeceği cihetle zilyetliği böyle bir sebebe istinat eden kimsenin 1515 numaralı kanundan istifadesi bahis mevzuu olamamak icap eder. Hedef tapu kayıtlarının tasfiyesi olduğu için tapuda kayıtlı olmıyan gayrimenkullere bu kanun hükümleri tatbik edilemeyeceği gibi zilyet için tanılan müruruzamanların hadlerine bakılarak da vakıf gayrimenkullerin rakabelerini alakalandıran iddiaların da bu kanun hükmünden hariç tutulması iktiza eder.

Cevat Gücün: A- İlk içtimada mevzuumuzun çok ehemmiyetli olduğunu belirtmek istemiştim ve gayrimenkullerin temellük ve iktisabı ve bunların belgeleri hakkında hepinizce malum bulunan bir tarihçeyi arz etmiştim. O maruzatımla mülkte ve mirî arazi ile ona benzer diğer arazideki Kanunu Medeninin meriyetine kadar tatbik edilmiş olan hükümleri telhis eylemiştim.

B- Müteakiben Kanunu Medeninin meriyetinden sonra bir gayrimenkulun mülkiyetinin nasıl iktisap ve ne suretle izâa edilebileceğim ve sicillin mahiyeti ile tescil ve terkinin ne suretle vukua gelebileceğini ve bir sicillin hukuki kıymetini ne şerait altında kaybedebileceğini icmalen söylemiştim.

C- Ondan sonra mülga 810 numaralı kanunun halen tapu idarelerince bu yolda tatbik edildiğini ve 1515 numaralı kanunun ne için vaz olunduğunu ve ne suretle tatbik olunduğunu ve ne netayiç verdiğini icmalen beyan etmiştim.

D- Bu ötedenberi mevcut kanuni terhiblere rağmen halkımızın ve bilhassa köylülerimizin neden gayri muteber akit ve mülkiyetle gayrimenkul satışına inhimak ettiklerine ait mütalaalarımı bildirmiştim.

E- Andan sonra mevzuumuza geçerek 1515 numaralı kanunun mahkemelerce tatbik olunamayacağı hakkındaki fikirlerimi ve dairenin içtihadını ve mucip sebeplerini izah etmiş ve Hukuk Heyeti Umumiyesinin ekseriyetle ayni fikirde olduğunu ifade eylemiştim. Bu münasebetle senedi resmi hakkındaki eski tevhidi içtihatla Tapu Kanununun yirmi altıncı maddesinden ve bey vadinden ve iktisabi müruruzamamnın adisiyle fevkaladesinden biraz bahsettikten sonra 1515 numaralı kanunda yazılı (iktisap sebebinin) ne olduğunu ve bu kanunun unvanının delaletiyle kime hitap ettiğim ve sonundaki Adliye Vekilinin bu kanunun tatbikine memur olmasından ne kastolunduğunu ve bu kanunun sureti tatbikinden bahis olan Nizamnamesinin neler ifade ettiğim bir nebze arzetmiştim.

F- O celsede vaki zaptolunmıyan maruzatınım yanlış anlaşıldığını ve binaenaleyh kafi gelmediğini ikinci celsede bazı arkadaşlarımın beyanatından ve celse haricindeki konuşmalardan anladığım için bu celsede tekrar söz almağa mecbur oluyorum. Bu celsedeki beyanatım biraz uzun sürecekse de, mevzuun ehemmiyeti nazara alınarak bu tasdiimden ma'füv tutulacağımı umuyorum.

G- İstitraten şunu arzetmeyi lüzumlu görüyorum. Bu mevzu üzerinde fazlaca hassasiyet gösterdiğime bakarak 1515 numaralı kanunun mahkemelerce ne itirazen ve ne de resen tatbik edilemiyeceğine dair olan içtihadı Birinci Hukuk Dairesine sunan ve yürüten ben olduğuma bir zehab hasıl olmasın. Bu daireye ben 935 de intisap ettim. Bu kanun hakkındaki noktai nazarı daire, 930 tarihinde kararlaştırmış bulunuyordu. Beş sene sonra ben geldiğimde işi tamik etmedim, mütereddit bir vaziyet aldım. Fakat fikir ve mütalaalarında ekseriya isabet gördüğüm Reis merhum Bay Vehbi'nin mütalaalarını dinledikten ve kendimce kanun ve nizamnamesi ile ahkamı sabıka ve lahikayı gözden geçirerek teemmül ettikten sonra dairenin müstakar içtihadını haklı bularak buna itminan ile iltihak ettim. Nitekim selefim Sayın Bay F. Hulusi Demirelli de bu içtihadı kabul ve idame ettirdiler. Bu suretle Temyiz Birinci Hukuk Dairesinde on dört seneden beri müstakar bir içtihat vardır. Bu içtihadı müdafaa etmek benim için bir borçtur. Fazla gayret göstermeme bu amil olmakla beraber en büyük saik bu değildir. Mülkiyet haklarının vüsukiyetini temin eden tapu sicillinin kıymet ve ehemmiyeti ötedenberi matlup olduğundan fazla tarsin edilmesi ve halen müterakki memleketlerde olduğu gibi gayet muntazam bir şekli resmîyi hakim kılmak arzusudur.

İşte bu mebhaste duyduğum teheyyücü bu emellerim tevlid etmektedir.

H- Aynî haklar bahsinde menkul ve gayrimenkul mülkiyet eski zamanlardan beri farklı hükümlere tabi tutulmuş ve gayrimenkul mülkiyet hükümlerinde intizamı amme kaideleri cari olarak her biri inzibati hükümlere rabtolunmuştur. Hakikatta da öyle değil midir? Bir kile buğday bir inek ile bir tarla ve evin mülkiyeti ve temellük ve iktisap sebepleri ve belgeleri arasında elbette fark gözetmek lazımdır. Vakıa bu arzettiğim üç nevi mebiin her birinde mülkiyet iki tarafın beyanı rızalarını ifade eden icap ve kabul ile hasıl olur. Fakat gayrimenkulde mülkiyetin bir elden diğerine geçmesi için yalnız icap ve kabul ile mülkiyetin husulüne kani olan ve bunu kafi gören dünyada tek bir medeni devlet kalmamıştır. Öyle tahmin ederim ki Borno, Otanto gibi bedevi ülkelerde bile hükümet ve hatta kabile reisleri dahi gayrimenkul alım ve satımını bir nizama ve bazı merasime tabi tutmuşlardır. Biz de hayvan hırsızlığına mani olmak için hayvan alım satımı bile resmi ilmühabere rabtedilmiştir. Akitlerde bir gaye olan liberalizm aynî haklarda tatbik olunursa mülkiyette bir anarşi olur.

İ- Halbuki gayrimenkulun mülkiyetine garpte olduğu gibi şarkta da ehemmiyeti mahsusa verilmiştir. Sadrı İslamda arazi yani gayrimenkuller çünkü ebniye arazinin cüz'ü mütemmimidir memlûke ve gayrimemlûke olmak üzere iki kısma taksim olunurdu. Sahip ve maliki muayyeft olan araziye arazii memlûke denirdi, dört kısma münkasım idi: öşriye, haraciye, mukataa ve tetimmei sükna olan yerlerdi.

Arazii gayri memlûke ise, efrattan sahip ve maliki muayyen olmayıp rakabesi beytülmale ait olduğu halde menafii umuma ait olan arazi idi. Bunlar da arazii memlûke, arazii haraciyenin gayri memlûk nev'i, arazii mevat ve arazii mahmiye (meydan ve harman yeri, yol ve mer'a gibi) olmak üzere dört kısımdan ibaret idi.

Arazii gayri memlükede mülk ahkamı cereyan etmezdi. Efrat hukuku tasarrufiye ve rüsum gibi bazı menafiine sahip olurdu.

J- Bu esaslardan mülhem olan Osmanlılarda geçen celsede arzettiğim beş türlü araziden memlûk kısmını fıkıh hükümlerine tabi tutmuşlar ve diğer nevi arazi için Arazi Kanunu dediğimiz ahkamı sultaniyeyi vaz etmişlerdir. Fetholunan arazinin bir kısmı rakabesi beytülmale ait olmak ve bir miktar muayyen vergi tahsil etmek üzere (Arazii emiriye) namı tahtında müstehik olanlara verilirdi. Bu arazi ziraat erbabına doğrudan doğruya tarafı Hükümetten verilmeyip (gaza hakkı) hizmet mukabilinde timar ve zeamet ashabına terk ve tahsis kılınırdı ve onlar vasıtasiyle efrada ihale ve tefviz olunmakta ve ashabı timar ve zaamet, sahibi arz hükmünde tutulmakta idi. Bunlar mirî araziyi parça parça erbabı ziraattan müstehik olanlara ihale ve tefvizde (ağalık hakkı) namile bir miktar vergi tahsil ederek mütefevvizlerin ellerine sipahi senedi, zaim senedi veya tapu temessükü denilen tasarruf senetleri verirlerdi.

Bu usulün haricinde şimdiki gibi bir meyane senediyle mirî arazi o zamanda da alınıp satılamazdı ve bu misillû iddiaları, zikri geçen şekilde (temessüksüz olarak) tasarruf iddialarını, kadı ve naibler reddederlerdi. Mütefevviz mutasarrıfın vefatı halinde o zaman meri ashabı intikal ve ashabı tapunun dereceleri hakkındaki müsaadesine göre intikal ashabına meccanen veya tapu hakkı ashabına bedeli misliyle bunlar tarafından verilmekteydi.

Timar ve zeamet usulü suistimal edilmesi üzerine 1255 de ref ve ilga olunduktan sonra bir aralık bu vazifei maliye, mültezimler ve muhassıllar ve müsellimler vasıtasiyle ifa edilmiştir. Mültezimler işi daha ziyade suistimale boğmuşlardı.

Muhassıl ve müsellim, kaymakam ve mutasarrıf makamına kaim idiler. Sahibi arz addolunan timar ve zaamet ve sipahiler farzolunduğu gibi her köyde olmamakla beraber her kazada bir muhassıl ve her re'si livada bir müsellim ve her eyalette bir vali bulunduğundan o vakit sahibi arz her yerde bulunurdu. Halk oraya zahmetsiz müracaat ederdi, mütalaası varid olmasa gerektir.

İşte bizde Devleti Osmaniyenin teessüsü ibtidasından Tanzimatı Hayriyenin tarihi olan 1255 tarihine kadar geçen bir buçuk asırlık zaman arazi hükümleri hakkında birinci devre sayılırsa, Tanzimatın tarihinden Kanunu Medeninin neşir tarihine kadar olan zaman da ikinci devre sayılır.

Her iki devrede mülkte Mecellenin tedvinine kadar mütunu muteberei fıkhiyedeki ahkam ve fetava ve Mecellenin neşrinden sonra onun hükümleri cari idi. Bu hükümlere göre gayrimenkulde mülkiyet beyanı rızadan ibaret olan icap ve kabul ile tahassül eder ve onunla akit tamam olursa da herkes kıymetli mülkleri hakkında mülkiyetin tevsiki lüzumundan tegafül etmediğinden mubayaalarını mehakimi şer'iye hüccetleriyle tevsik ederlerdi ve kadıların bir vazifesi de noterlik idi.

Yukarıda beyan ettiğimiz ikinci devre ibtidasında 1274 tarihli Arazi Kanunu neşrolundu. Ve bu kanunun son maddesinde yazılı olduğu üzere bunun neşriyle evamiri atika ve fetava, kanunu araziye karşı gayri muteberdir. Kanunî Sultan Süleyman zamanında da bir kanunu arazi çıkarılmıştı. Bu kanunname intikal derecatı ve terk ve tatil ile mahlûlat hakkında bazı hükümleri havi idi.

Yukandan beri beyan ettiğimiz (sahibi arz) mefhumu, arazinin zatiyet ve mülkiyetinin maliki manasına değildir. Belki rakabesi beytülmale ait olan arazii emiriyeyi kanun dairesinde talibine tefviz ve mukannen merasim ve muamelatı ifaya nezaret ve vekalet etmek üzere padişah tarafından tevkil edilen vekil ve memur demektir.

Tapu senedatı hakkındaki talimatın onuncu maddesinde (63 tarihinden mukaddem sipahi ve mültezim ve muhassıl misillûlar) ibaresinden de anlaşıldığı üzere (sahibi arz) namı verilen vekil bidayeti teessüsü Devletten 1255 tarihine kadar ashabı timar ve zeametten ve tarihi mezkurdan 1263 tarihine kadar kısmen ashabı timar ve zeametle mültezim ve muhassıllardan ve 1263 tarihinden Kanunu Arazinin neşri tarihi olan 1274 tarihine kadar mültezim ve muhassıllardan ve 1272 tarihinden tapu usulünün tarihi tesisine kadar mal memurlarından ve tapu usulünün teessüsünden sonra defteri hakani memurlariyle tapu katiplerinden ve tapu teşkilatı olmıyan yerlerde kemakan mal memurlarından ibaret idi. Arazi Kanununun üçüncü maddesinde bu zikrettiğimiz sahibi arzların izin ve tefviziyle arazii miriye tasarruf ettirilir ve mutasarrıflarının ellerine bâlâsı turalı tapu senetleri verilir, diye yazılıdır.

Tapu senetleri hakkındaki talimatın birinci maddesinde (Tapu senedi olmaksızın arazi tasarrufu tahtı memnuiyete alındığından elyevm tapu senedi olmıyan arazii emiriye mutasarrıfları, turalı senet almağa ve bu senetlerin ihdasından mukaddem ashabı timar ve zaamet veya mültezim ve muhassıl tarafından verilmiş olan atik senedatı tebdil ettirmeye mecburdur) diye yazılıdır.

Taşrada merkezden turalı tapu senedi gelinceye kadar arazi memuru ve takrir komisyonu heyetinin mühüriyle memhur matbu muvakkat ilmühaberler verilirdi.

Bu talimatnamenin birinci bendi hükmünce senetsiz arazii emiriye ve mevkufei gayri mahmiyenin tasarrufu memnu ve senedi olmayanlar senet almağa mecbur olduğu cihetle arazii mezkûrenin teferruğ, mübadele, intikal, bedeli misliyle tefevvüz cihetlerinden birine istinaden tahtı tasarrufta Olduğu hakkındaki bir davanın indelinkar şuhudu şahsiye ile ispatına mesağ yoktu. Behemehal tapu senediyle ispat olunmak lazımdı. Bu türlü tasarruf davalarının ispatına salih senetler şunlardı:

1- Tura ile müveşşeh tapu senetleri,

2- Turalı tapu senedi henüz defteri hakanîden vürud etmemiş ise matbu ilmühaberler,

3- Tapu senetlerine tebdil edilen atik senedat (timar ve zeamet sahiplerinin verdiği),

4- Mahalli tapu idarelerinde veya defteri hakanîdeki kuyudu resmiye,

5- Hüceci hattiyye ve kuyudu hakaniye ve sicillatı mehakim,

Hakkı tasarrufun sübutuna gayri salih olan senedat ve evrak ise zirdekilerdi:

1- Şüphei tezvir ve tasniden gayri salim olan senedatın kaffesi,

2- Efrat beyninde teati olunan senetler, (Mukavelat muharrirliğinden musaddak olsun olmasın),

3- Heyeti ihtiyariye şahadetnameleri,

4- Keşif raporları,

5- Mecalisi idare ve saire mazbataları.

Ancak fiili tasarrufu ispatta ve hudut münazaalarında şuhut istimaına mesağ vardı. (Temyiz Birinci Hukuk 10 teşrinisani 99).

J- Görülüyor ki, Kanunu Medeninin meriyetinden evvel arazii emiriyeye ait mevzuata göre arazii emiriyede haricen alım satımın muteber olması yalnız rakabe sahibi beytülmali temsilen sahibi arz sıfatiyle nakli tasarrufa izin vermemesinden değil belki Arazi Kanununun üçüncü maddesiyle tapu senedatı hakkındaki iradeli Talimatın birinci bendi hükmünce tapu senetsiz tasarrufun memnuiyetinden ileri geliyordu. Çünkü öyle olsa haricen yapılan gayri muteber bir satışla üzerine muahhar bir tarihle sahibi arzın izin ve muvafakatını havi bir izinname ibraziyle ve icazeti lahika ile o aktin muteberiyet iktisap etmesi mümkün olmak, lazım gelirdi. Halbuki harici akitten muahhar müstahsal bir izin o harici akti muteber kılmazdı.

Çünkü ferağda takrir şarttır ve ferağ takririni istimaa mezun nevvabı şer'in riyaseti tahtında müftilerle defteri hakanî ve tahrirat müdür veya katipleri ve evkaf muhasebeci veya memuru ve meclisi idare azasından mürekkep bir komisyon memur idi. Tapu memur ve ketebesi yoklama ile nevahiyi devirleri esnasında zuhur edecek ferağ takrirlerini veya mahallinden vukubulacak talep üzerine muayyen harcırah alarak mahalleri ihtiyar meclislerinde tanzim edecekleri takriri mutazammın varakayı komisyonu mahsusunca tasdik edilmek suretiyle bazı teshilat kabul olunmuştu.

Yukarıda zikrolunan ve Arazi Kanununun otuz altıncı maddesinde yazılı olan sahibi arzın (izni) şartı, sahibi arz için ihtiyari olmayıp mecburi idi ve arazi memuru ehliyetsizlik gibi bir gûna sebebi kanuni olmaksızın ferağa izin vermekten hiçbir veçhile imtina edemeyip izin vermeye mecburdu. Himmet Berki'nin buyurdukları gibi eğer rakabenin maliki sıfatiyle hareket maksut olsaydı ferağa izin verip vermemekte muhtar olması lazım gelirdi. Halbuki bu iznin meşrutiyeti, ferağa bir şekli resmi vermek, bundan resim ferağı tahsil edebilmek ve harici satışları muteber addetmemek için konulmuştur. (Nitekim tapu memurlarının arazi davaları muhakemelerinde hazır bulundurulması bir şekil meselesi olup ne mütalaaları alınır, ne de kendilerine ilam tebliğ edilirdi).

Arazi Kanunundan sonra Tevsii intikal Kanunu ve andan sonra da rahmetli Mahmut Esat hocamızın kalemiyle çıkan gayrimenkule müteallik muvakkat kanunlar Arazi Kanununun bir çok maddelerini tadil etmiştir. Kanunu Medeni ise Arazi Kanununun kalan maddelerinin ekserisini zımnen ilga etmiştir. Bunu ötedenberi iddia ve isbat etmiş olmaklığım Kanunu Araziyi Kanunu Medeninin meriyetine kadar olan zaman için mer'i addetmek lüzumuna münafi düşmez.

Tapuya ait bazı mevzuatı gözden geçirelim.

K- Defteri hakanî idarelerinin tensikat ve teşkilatı ve memurlarının vezaifine dair olan 17 temmuz 323 tarihli nizamnamenin on üçüncü maddesinde, (Bilcümle emlak ve arazi ve musakkafat ve müstagallatı vakfiye ile gedikler defteri hakanice emlak ve emvali gayrimenkule namile maruftur. Bunların intikal ve bey ve ferağı muamelatının Dersaadette senedat idaresince ve vilayatı şahanede defteri hakanî idarelerince icrası kavanin ve nizamatı mahsusa icabından olmakla ve mezkur idareler haricinde senedi adi ile alım satım icrası olbabtaki iradei seniye mantukunca kat'iyyen memnu bulunmakla o yolda senedi adi ile alınan maldan dolayı tahaddüs edecek deavi mehakimce ve devairi resmiyece gayri mesmudur. Binaenaleyh bu veçhile alım satım senedini tasdik eden heyeti ruhaniye veya ihtiyariye vesair efrat ve eşhas kanunen mes'ul tutulacaktır).

Madde: 14- Senede merbut ve müstenit olmayan emlak ve emvali gayrimenkule hakkında Hükümeti Seniye devairi resmiyesince bil gûna muamele icra edilmeyecektir. Hilafı harekette bulunan memurlar mes'ul tutulacaktır.

Madde: 19- Hakkı karardan senet talebinde bulunanlar senet itasından evvel müddeabiha olan arazinin vergi veya tapu kuyudunca kimin namına mukayyet olduğu ve esasen ne makule araziden bulunduğu ve tarihi ziraat ve tasarruftan bir vergi aşarının her sene verilmiş olduğuna dair elde evrakı resmiye bulunup bulunmadığı tahkik ve mahallen mecalisi idaresince tetkik edilmeyerek müddeabiha arazi mukaddemce kısmen veya tamamen kimin namına mukayyet ise kaydı atika dahi şerh ve işaret olunacaktır.

Muaddel Madde 22- (17 mayıs 332) Takrir komisyonları mülgadır. (Bu nizamnamenin üçüncü kısmı yoklama muamelatına dair, otuz altıncı maddesi imam, muhtar ve heyeti ihtiyariyelerle ruhani memurların ihbar mecburiyeti hakkındadır). Yoklama kayıtları musaddak defterde ise mehakim muteber addetmekte ve defteri gayri musaddak ise hükümsüz addetmektedir.

L- 8 Cemaziyelevvel 1275 tarihli Tapu Nizamnamesi madde 3 ve 4 ferağ muamelelerinin sureti icrasını tarif eder ve İstanbul'daki defteri hakani idaresinde, taşrada gayrimenkulun ferağ takririnin kabul olunacağını yazmaktadır. On sekizinci maddei muaddilesi de mahlülatın müzayede ile sureti ihalesini bildirmektedir.

M- Tapu senedatı hakkındaki 1276 tarihli iradeli talimatın birinci maddesinde, (Bundan böyle her ne suretle olursa olsun asla kimseye senetsiz arazii emiriye tasarruf ettirilmiyecektir. Ve bu cihetle senedi olmayanlar senet almağa ve bâlâsı turalı tapu senedatından maada atik senetleri olanlar dahi senetlerini tebdil ettirmeye mecbur olacaktır. Ve bu babta vülati izam ve mutasarrifîni kiram ile kaymakamlar ve meclis azaları ve mal memurları ve kaza müdürleri ve tapu katipleri tahkikat ve takyidatı lazime icrasına memur olduklarından bir gûna kusur ve tekasül vukuunda cümlesi mesul olacaklardır.) diye yazılıdır. Demek ki, doksan dört sene evvel dahi bu tapulama hareketi başlamıştı.

N- Emlaki sırfa ve mevkute senedatı hakkında 28 ağustos 1290 tarihli nizamnamenin birinci maddesinde, (Şehir ve kasabatta ve kurra ve nevahide bulunan bilumum. emlake halası turalı matbu senedatı cedide ita kılınacak ve bundan böyle senetsiz emlak tasarrufu memnu olacaktır.) denmiş ve emlake verilecek yeni senetlerin nasıl verileceğine dair olan hükümler birinci fasılda izah edilmiştir.

Bu nizamnamenin on yedinci maddesinde, (Hibe veya vasiyet tarikiyle terkolunacak emlak için ilamı şer'i olmadıkça muamelatı nizamiye icra olunmayacaktır.

On dokuzuncu maddesinde de, (Senette münderiç olmıyan rehin ve şart ve vefa ve istiglal davası istima olunmaz) denilmiştir.

O- Emvali gayrimenkulenin tasarrufu hakkında 30 mart 329 tarihli kanunun birinci maddesinde, (Arazii emiriye ve mevkufenin tasarrufuna dair bilcümle muamelat münhasıran defteri hakanî idarelerince icra ve mutasarrıflarına senedi hakanî ita olunur. Senetsiz tasarruf memnu olduğu gibi kanunu cedid mucibince tahrir ve tahdit icra olunan mahallerde senedi hakanî ibraz edilmeyen yerler için mehakimi şer'iye ve nizamiyede dava istimal ve devairi Hükümette bir gûna muamele icrası dahi memnudur. Ve bu hüküm her türlü emlak ile evkafta da caridir) denilmiştir.

Bu maddenin birinci fıkrasındaki (Senetsiz tasarruf memnudur) ibaresi mutlaktır.

Bu kanunun üçüncü maddesinde, (Senedatı hakaniye mamulünbih ve muteberdir. Bunların ve kayıtlarının mazmunlariyle mehakimi şer'iye ve nizamiyede bila beyyine hüküm ve amel olunur. Ve bir sebebi kanuni ile mazmunu hilafına bir mahkemeden hüküm lahik olmadıkça bir senedi hakanî ibtal edilemez) denilmiştir.

P- İstihlas üzerine tapu teşkilatı olmamasından elviyei selase hakkında 10 nisan 340 tarihli ve 474 numaralı bir kanun çıkmıştır. Bu kanuna göre esas 1330 tarihinde araziye vazıülyed ve zari bulunmaktır. Eski kayda itibar olunmaz. Bu müstesna bir hükümdür.

R- Beslemek şartiyle ferağ. Borçlar Kanununun neşrinden mukaddem mülkte ve arazi ile musakkafat ve müstagallatı mevkutede hüküm başka başka idi. Akaratı mevkute hakkında 8 recep 1296 tarihli bir irade vardı ve bu iradeye göre besleme şartınin ferağ senedinde derci şarttı. İcareteynli musakkafat ve müstagallatı mevkufede beslemek şartiyle ferağ hakkında 12 teşrinievvel 304 tarihli kanun vardı. Bu kanuna göre (Badema şartı mezkur ile vukubulacak ferağlar kabul ve şartı mezkur senedata dercolunacaktır ve senette münderiç olmayan şart davasını hükkam istimadan memnudur) denilmiştir.

Arazii emiriyenin beslemek şartiyle ferağı hakkında Arazi Kanununun 114 üncü maddesi 12 teşrinievvel 304 de tadil edilmiş ve nihayetinde (Tapu senedinde münderiç olmıyan şart davasını hükkam istimadan memnudur) denilmiştir.

S- Mülkde 318 eylülünden sonra ve mirî arazide cemi zamanında harici bey ve şiranın hüküm ifade etmiyeceği ve bu kabil davaların istimaa şayan olmadığı izah ettiğim mevzuatı kanuniye ile pek sarih iken ve bu harici senetleri verenler hükümsüz olduğunu bilerek diğerine vermiş iken ve böyle bir mukavelenin muteber olmadığı (... ve emvali gayrimenkulenin tasarrufuna müteallik kavait ve ahkama muhalif bulunmayan mukavelat ve taahhüdat ahkamı akitler hakkında mer'i muteberdir.) deyu muharrer olan mülga usulü muhakemei hukukiyenin muaddel altmış dördüncü maddesi hükmü pek sarih iken mahkemei asliye Kanunu Medeninin tatbikine dair olan kanunun birinci maddesi hükmü hilafına olarak zamanı tanziminde mer'i kanun hükümlerine tabi olan bir aktin hükmü hilafına 1515 numaralı kanun hükmünü tatbikle bunu makabline nasıl teşmil edebilir? Bu suretle tefsir ve tatbik etmek tatbik kanununa ve hukukun maruf nazariyelerine aykırı düşmez mi?

Ş- Bir aktin hüküm ifade edebilmesi için kanunen muayyen bir şekli mahsusta olması meşrut olan yerlerde bu akitten mütevellit akitlerin ihtilafı üzerine iş mahkemeye intikal ettikte eski itiyat veçhile (Bu akitten mütevellit davanın istimaından hükkam memnudur) denilsin veyahut şimdiki tarzda olduğu gibi şekli resmide vaki olmıyan bir gayrimenkulun satışı hüküm ifade etmez) denilmiş olsun, arada ne fark vardır.

Bir aktin himaye edilmemesi başka ve bir aktin muteber olmaması başka mıdır? Kanunun himaye etmediği bir akit, bir hak tevlit edebilir mi? Edebilir denilirse bu hakkı kabul etmiyen hakim huzurunda kabili serd olmazsa bu hakkın müeyyidesi kalır mı? Ve bahis ve kumar aktinden mütevellit haktan bunun ne farkı kalır? Meşhur (Yhering), kanunen musaraaya yani hakim huzurunda mürafaaya mütehammil olmayan bir hakka, hak demiyor.

Eğer satış şekli mahsusa riayet edilmeksizin izharı rıza ile hüküm ifade edecekse bu hükmü velayeti ammeyi haiz Devlet himaye etmez, onu mer'i kılmaz, ihtilaf halinde mülkiyet hakkını teslim ettirmezse bu akit nakşı berab kabilinden olmaz mı?

Canım, resmi şekil nihayet bir şekildir. Mülkiyet hükmüne nasıl mani olur? Şekillere kapılmamalı, diyorlar. O halde vasiyetnamelerin pek sıkı olan şekillerine hatta (Sarih Kürti'nin mütalaası hilafına) neden bu kadar fazla sıkı tutuyorlar? Öyle bir şekle ki, değil köylü ben bile bu şekli tamamen hatırlamayarak mutlaka şahitlerden birinin el yazısını ihmal eder ve kastı hakikîm olan isa' hakkı meşruundan ve mabadelmevte muzaf bir tasarrufta bulunmaktan mahrum kalırım. Bu ifrat ile tefrit neden? istitrat: (Trablusi Garpte adul hikayesi.)

T- Emlaki Sırfe Nizamnamesi ye meşihatin ve Mecelle Cemiyetinin noktai nazarı: Yukarıda zikrolunduğu veçhile emlaki sırfe için defterhaneden verilecek senedata dair olan nizamnamenin (Üçüncü cilt Düstur, sahife: 441) birinci ve on birinci maddelerine istinaden emlaki sırfe hakkındaki bey ve şira davaları takriri resmi ita edilmiş olmadıkça istima edilmemekte ve esbabı mucibe sırasında bu maddelerden başka 17 Temmuz 95 tarihli Meşihat Emirnamesiyle 15 Ağustos 95 tarihli vergi emanetinin tahriratı umumiyesi ileri sürülmekte idi. Fakat o tarihlerde gerek bu iki madde ve gerekse meşihat ile vergi emanetinin salifülbeyan tahriratı umumiyesi ileri sürülmekte idi. Fakat o tarihlerde gerek bu ikilerin tezvirden salim olması esasına müstenit olup yoksa Mecellenin 169, 262, 292 ve 369 uncu maddeleri hükmünü ihlal edemeyeceği şeklinde tefsir edilmiş ve hükmü kat'ileri akamete uğratılmıştır.

Hatta noktai nazarı muhavvel bir istida ile sorulan Mecelle Cemiyetinin Cemaziyelevvel 305 tarihli derkenarı şöyledir: İşbu arzuhal mütalaa olundu. Derununda muharrer hususa dair mukaddema Denizli Niyabeti Şer'iyesinden makamı samii fetva penahilerine vukubulan iş'ar üzerine bil'havale emlakin bey'i, arazii emiriyenin ferağı gibi sahibi arzın iznine tevakkuf etmeyüp bayi ve müşterinin icap ve kabuliyle münakit olduğu cihetle senedi resmi olmaksızın dahi müşterinin tasarrufu sahih olup, fakat bu makule emlak muamelatının senedatı resmiyeye rabtı, tasarrufu emlak hususunda tezvire meydan bırakmamak maksadına mebni ittihaz olunmuş bir nizam olduğunun niyabeti mumaileyhaya emir ve iş'ar buyurulması cemiyeti acizanemizden arz ve beyan kılınmıştır, denilmiştir.

Emlaki Sırfe Nizamnamesinin 1 ve 11 inci maddesini ve sebebi vaz'ını ve istihdaf eylediği gaye itibariyle memlekete ta o zaman getireceği müstahsen neticelere, bir de bu nizamname hükmü sarih ve kat'isini mensuhül'amel kılan Cemiyeti Mecellenin şu mukni olmıyan mütalaasına dikkat buyurun.

Arkadaşlar! Bizde ilmiye mesleki yani Meşihat böyle zihniyetleriyle kendi kendine kıymıştır. Şunu da arzetmeliyim ki, bu muktezanın yazıldığı tarihte Cevdet Paşa merhum bu cemiyete riyaset etmiyordu. Bu acib mütalaasından tam on üç sene sonra içinde Şeyhül'islam dahi dahil olduğu halde Meclisi Has Vükelanın esbabı mucibeli inhası üzerine Eylül 318 tarihinde emlaki sırfede meyane senediyle bey ve şira davalarının istimaından hükkamın memnuiyetine dair bir irade sadır olmuştur. Demek o yanlış mütalaanın hükmü ancak on bir sene mer'i olabilmiştir.

U- Müruruzaman: Arazi Kanununun yirminci maddesinde (Sıgar ile cünun ve tegallüp ve müddeti seferi baid olan diyarda bulunmak gibi a'zarı şer'iyei mutebereden biri şer'an tahakkuk etmedikçe on sene bila niza tasarruf olunan tapulu araziye müteallik davalar istima olunmaz ve o a'zarı muteberenin zeval ve indifaı tarihinden itibaren on seneye kadar araziye müteallik deavi istima olunup müddeti mezkur mürurunda istima olunmaz. Fakat müddeaaleyh yedinde bulunan araziyi fuzulen zabt ve ziraat etmiş olduğunu ikrar ve itiraf ederse bu surette müruruzamana ve tasarrufa itibar olunmayı? O arazi sahibine alıverilir.) denilmiştir. Bu hüküm arazii mevkufei gayri sahihada da böyle idi. Arazii haliye ve mahlûleden muhacirine tefviz olunan arazi hakkında bila özür müruruzaman müddeti iki sene idi. Yine Arazi Kanununun yetmiş sekizinci maddesi de hakkı karardan bahis idi.

Bu müruruzaman, tasarruf davaları hakkında olup arazinin rakabesine ve zafiyet ve mülkiyetine dair olan deavide müruruzazaman otuz altı sene idi. Arazii memlûke davalarında müruruzaman müddeti Mecellenin 1660 inci maddesi mucibince on beş seneden ibarettir. Arazideki hakkı karar müddetleri, şimdi bildiğimiz iktisap müruruzamanlarına mümasıl idi. Bir fikre göre sureti mutlakada ve fikri ekseriyete göre esbabı selaseden birine istinat şartiyle hakkı kararla iktisap olması bir hücceti müsbite idi.

Fakat mülkte dava müruruzamanı iktisabî ve sebebi mülk ve tasarruf plan müruruzaman müddeti olmayıp buna istinaden bir dava ikame olunamaz. Ancak (Hücceti dafia) olarak müddeaaleyh tarafından ileri sürülüp de sübutunda yalnız davacının davası mündefi olurdu. Aradaki fark ise pek zahirdir.

Temyizin halihazırdaki müstakar içtihadına göre tapulu gayrimenkule ait dava hakkında Borçlar Kanununun adi dava müruruzamanı tatbik olunmaz. Çünkü, tapu ile temellük fiili tasarrufa mütevakkıf değildir. Çünkü terki tasarrufla müstehikki tapu olamaz ve tapulu gayrimenkul hakkında sadır olacak bir hüküm de halen müruruzamana uğramaz. Hakkı kararı ihraz için ise on sene müddetle tasarruf etmek şarttır. İşte şu izahata göre mirî ve o hükümde bulunan arazide hakkı karar sabit olur, fakat emlakte olmazdı. Emlakte yalnız (Hücceti dafia) mahiyetinde ve yalnız müddeaaleyhin istimal edebileceği bir dava müruruzamanı cereyan ederdi,

Hedmen ve binaen vaki tasarrufata karşı sükutlar bazı kimseler hakkında istimal davaya mani olunması hakkında Mecellenin ortaya sürülen 1659 uncu maddesi müruruzaman bahsinde dahil olmayıp Mecellenin (Tenakuz) faslında yer almıştır ve mevzuumuzla ilgisi yoktur. İşte şimdiye kadar vaki maruzatımla Kanunu Medeninin meriyetine kadar gayrimenkulun harici alım satımının memnuiyetlerini ve müruruzaman hükümlerini gözden geçirmiş olduk.

Ü- Kanunu Medeninin gayrimenkul mülkiyetini iktisap ve ihraz ile bunun izaası ve gayrimenkul mülkiyetin karinesi olan sicil hükümleriyle tescil ve terkine müteallik ahkamını daha evvelki içtimada arzetmiştim. Bu memnuiyetler hilafına 1515 numaralı kanunun vaz'ı sebebi nedir? Vukuu zamanında muteber olmıyan bazı akitlere, 929 tarihinde neşrolunan 1515 numaralı kanunla ve onun makabline teşmili suretiyle muteberiyet ve meşruiyet vermek mi arzu olunmuş? Hayır! intizamı ammeye taalluku itibariyle makabline teşmili temyizin içtihadı cümlesinden olan Kanunu Medeninin aynî haklara müteallik hükümlerinin nazara alınması mı kastedilmiştir? Hayır! Çünkü her ikisi de hukuk nazariyesinde merduddur. O halde 1515 numaralı kanunun sahai tatbika konulamaması için mi yaptılar? O da hayır! Tapu sicillinde mukayyet olup da mutasarrıflardan başka tûlü müddettenberi başka ellerde bulunan emvali gayrimenkulenin vaziyeti hakikiyelerini tesbit ve idareten mümkün olduğu kadar tasfiye etmeyi murad ettiler. Ve bu tasfiye için alakalıların talebini bile şart koymadılar. Tapu memurları bunu resen tatbik edecekler. Tapu kayıtlarını kim tasfiye eder? Tabii o kayıtları tutanlar. İdari bir dairenin defterlerini mahkeme tasfiye etmez ya. İşte kanunun unvanı da gösterir ki, bu kanun tapu idarelerine hitap eder. Kanunun ve nizamnamesinin maddelerini kaç defa okuduk, yine okuyalım. (Tapu idarelerince), (Tapu memurlarınca) deyip duruyor. Tasfiyeyi yapacak olan onlardır ve nasıl yapacaklarını Nizamname izah etmiştir.

Tasfiye edilecek, tashih edilecek kaydın alakalısı buna sarahaten razı olursa ne ala. Sükut ederse bu da zımnî bir rızadır. Kanun bunlara emsali itiraf müddetlerinde vermediği üç sene gibi uzun bir itiraz müddeti vermiştir. Bu üç sene zarfında tapu idaresinin muamelesi gayri kat'idir. Üç sene geçerse kat'î olur ve bu kat'iyet mehakimce de muteberdir. Üç sene içinde mahkemeye müracaatla itiraz ederse ahkamı umumiye tatbik olunur. Niçin? Çünkü evvela, bu kanun birinci maddedeki iktisap sebeplerine itiraz eder, diyor, iktisap delillerine itiraz eder, demiyor, iktisap sebebiyle iktisap delili arasında çok fark vardır.

İktisap, temellük demektir. Temellük'ün sebepleri ise Mecellenin 1248 inci maddesinde yazılı olduğu üzere;

Birincisi: Bey ve hibe gibi mülkü bir malikten diğer malike nakildir.

İkincisi: irs gibi bir kimsenin diğere halef olmasıdır.

Üçüncüsü: Mubah bir şey'i ihrazdır.

Medeni Kanunumuza, göre gayrimenkulun iktisabı 633 üncü maddede yazılıdır. Bunlardan mevzuumuza yarayan (Nakili mülkiyet) olan akittir. Kanunu Medeni hükmünce bunun resmi bir şekilde olması şarttır, iktisabın delilleri ise temliknamelerdir. Hadisemiz ise meyane senetleridir. Eğer itiraz yalnız o belgelere maksur olsaydı ibare Öyle sevkedilmez, temellük ve iktisap delillerine veya belgelerine itiraz eder, derdi.

Halbuki mutlak surette (iktisap sebeplerine) ibaresiyle onun ademi muteberiyetinden bahsile itiraz eder, demek istemiştir. Bundan da mahkemelerin ahkamı umumiyeye tevfikan itirazı tetkik eder, manası çıkar. Bunun emsali pek çoktur. Yani komisyonlar ahkamı umumiyeye muvafık, gayri muvafık bir takım mukarrerat ittihaz ederler. Eğer bunlar aleyhine itiraz kapısı mahkemelere müteveccihen açılırsa ondan mahkemelerin medarı tatbik ittihaz edeceği ahkamı umumiyedir. Meğer ki, hilafı hakkında kanunda sarahat ola, yani 1515 numaralı kanun ve nizamnamesinin mahkemece nazara alınarak itirazın onlara göre varid olup olmadığına karar verir, gibi bir sarahat olsaydı o zaman mahkeme de nazara almakla mükellef olurdu. Böyle bir sarahat yoksa ve burada olduğu gibi (Mutlak surette iktisap sebebine) itiraz olunacağı bildirilmiş ise ahkamı umumiyeden başka bir şey tatbik olunamaz. Eğer böyle olması kastedilmemiş olsaydı bunun hilafı ya tasrih olunurdu yahut komisyonun mafevki komisyona müracaat gibi idari mercie itirazdan başka kazaî bir merci gösterilmezdi. Bunun bizde emsali pek çoktur. Fakat en yakışıklısını size arzedeyim.

Kadastro Kanunu hükümlerince tahrir komisyonları gayrimenkulun tahrir ve tesbitinde her türlü tahkikata tevessül ve her nevi belgelere istinatla tahrir varakalarını tanzim ve kararlarını ita ederler. Fakat alakalı olanlar on beş gün zarfında itirazen kadastro mahkemesine müracaat ettiklerinde kadastro hakimi yalnız ahkamı umumiyeyi tatbik ederek komisyonun tesbitini ya tashih ve tadil eder yahut tasdik eder. Çünkü o kanun 1515 numaralı kanun gibi iki kısmı muhtevidir. Tesbitte komisyon serbesttir. Fakat itiraz olunursa kadastro harici şiraları nazara alınmış ve tesbit ona istinat etmiş ise hakim onu iptal ve tashih eder.

Tapuya ait yukarıda bir çok mevzuatı telhisen arzettim. Bunlar ve hatırıma gelmeyenlerin bir kısmı yalnız tapu idarelerince medarı tatbik olur. Sicil Nizamnamesi gibi bazısı yalnız mehakimce ve bir kısmı da hem, tapu idarelerince hem mehakimce tatbik olunur. Tapu Kanunu gibi Mecelle Cemiyeti de Emlaki Sırfe Nizamnamesinin birinci maddesinin yalnız manii tezvir olmak üzere tapu idarelerince tatbik edileceğini, mehakimce ise hiç tatbik edilmeyeceğini kabul etmemiş miydi?

A. Himmet Berki'nin irat ettikleri bu delili ben de bu mevzuda kendi tezime bir misal olarak aldım. Yani kanun olur ki, yalnız tapu idaresi tatbik eder, fakat mahkeme tatbik etmez.

Keza yoklamaya müstenit (Muhtıranın yedinci sahifesine bak) tahrirde eskiden tapu idarelerince mer'i bir nizam vardı. Fakat her zaman bu yoklamadan verilme senetler mahkemelerce muteber addolunmazdı. İdari komisyonun muamelatını boşanma davalarında, sulh teşebbüsünde ve idari ref'i yedden sonra esas hakkında mahkemeye gidilmesi gibi merasimi mütekaddime, 1515 numaralı kanunda bir istisna kabul edilmemiştir, dediler. Onlarla mevzuumuz arasında ben bir münasebet görmüyorum.

Çünkü, mahkemeler ahkamı umumiyeden başka idari hükümleri nazara alabilmeleri için ahkamı umumiyenin o mevzilerde tadil edildiği veya o yerlerde istisnai hükümlerin tatbiki lazım geleceği hakkında mutlaka sarahat ister. Buyurdukları bazı istidlalat ile ahkamı umumiye amelden iskat edilemez.

(İktisap sebeplerine itiraz) ibaresi ise ahkamı umumiyenin tatbik edileceğine daha müreccah bir delildir.

V- Gelelim, 1515 numaralı kanunun doğrudan doğruya mahkemeler tarafından yani her hangi bir men'i müdahale davasına karşı müddeaaleyhin bu kanuna istinaden serdedeceği müdafaa üzerine mahkemeler, gayri muteber meyane senetleriyle harici şirayı meşru addederek davacının senedinin kıymetini kaybettiğinden bahsile tasfiyesine ve harici müşterisi olan müddeaaleyh namına tesciline karar vermekle mükellef midir?

İtirazen tatbika mesağ olmıyan bu idari ve istisnai hükümleri mahkeme doğrudan nasıl tatbik edebilir? Ne için tatbik etmesin?

Rica ederim, tatbik lüzumunu gösteren kanunda hiç bir delil var mıdır? Nizamnamenin bütün maddeleri de bu kanunun tapu idarelerince tatbik edilmek için çıkarılmış bir kanun olduğunu apaçık gösterir. Mahkemeye ne vakit müracaat olunacağı nizamnamenin muaddel on birinci maddesiyle kayıtlardan yanlışlarla mükerrirlerin tashihi hakkındaki on üç, on dört, on beşinci maddelerinde sarahaten yazılıdır.

İyi amma bu kanunun altında Adliye Vekilinin tatbikına memur olduğu yazılıdır ve bu yazıldığı zaman tapu idareleri vekalete bağlanmış değildi. Bu ibare ve işaret bu kanunun mahkemelerce doğrudan doğruya tatbik edileceğini ifham etmez. Mademki, üç sene içinde mahkemelere müracaatla bir itiraz hakkı verilmiştir, mahkemenin mercii itiraz olarak kabulü alakasiyle Adliye Vekili tatbikına yalnız bu noktadan memur edilmiş manasından başka bir manaya hamledilemez.

X- 1515 numaralı Kanunun nefi ve zararı:

Filhakika harici şiraya olan müessif rağbet sebebiyle mal sahiplerinin değişmesi yüzünden hasıl olan gerek idari ve gerekse vergi bakımından malî teşettütü izale maksadiyle bir tedbiri idari olarak bu kanun çıkarılmış, alakalıların sarih veya zımnî muvafakatlariyle veyahut üç senelik itiraz müddetini geçirmek suretiyle adedi mühim bir yekun tutan bir tasfiye yapılmıştır ve bundan beş on bini de itiraza uğrayarak ahkamı umumiyeye tevfikan mahkemelerce iptal edilse de bir kısmı mühimminin kat'ileşmiş olması tapu idareleri için bir kardır. Bunun fevkına çıkarak itiraz vukuunda yirmi lira maaş alan bir tapu katibinin köyleri dolaşarak yaptığı tahkikata istinaden ve şeklen adalet teminatını haiz olmıyan idari komisyonun kararları mahkemeye geldiğinde anule edileceği tabiidir. Bu kanun tapu memurlarını dile getirmiş ve töhmet mevzilerini tehyie etmiştir. Bundan bir çok tapu memurları tahtı muhakemeye alınmış veya inzibatî cezaya çarptırılmıştır. Son zamanlarda Tapu Müdüriyeti Umumiyesi bunun faidesinden ziyade zararı dokunduğunu teferrüs ederek gerek Toprak Kanunu ile gerekse Tapulama Kanuniyle bu kanunun mülga olduğuna dair maddeler teklif etmiş ve esbabı mucibelerinde bu maruzatımı ileri sürmüştür. Bu her iki kanun bugün Büyük Millet Meclisince mevkii müzakerededir.

Y- Bu kanunun, müdafaaten talep halinde mahkemelerce tatbik edilemeyeceğine ve iktisap sebeplerine itiraz suretiyle müddeti zarfında geldiğinde ahkamı umumiyenin tatbik edileceğine ve fakat üç senenin müruru halinde tasfiye ve tescilin kat'iyet kesbedeceğinin mahkemelerce kabul edileceğine ait Temyiz Birinci Hukuk Dairesinin tam on dört senelik müstakar içtihadını değiştirtmek için muarızlarımızın irat ettikleri deliller kıvamı mülk olan tapu sicillatının resanetini müemmen ve kafil olan Birinci Hukuk Dairesinin içtihadını sarsacak bir mahiyette bulamıyorum.

(Romanya'da karıya ve Türkiye'de toprağa tasarruf olunmaz) darbı meşelinin bize ait olan kısmını ortadan kaldırmak istemez misiniz? O halde tapu senetlerine ehemmiyet veriniz ve bir tapu senedinin kıymetinin parmaklı veya mühürlü, her hangi bir meyane senediyle ihlal edilmesine müsaade etmeyiniz. Tapu senedine kıymet vermeyen bir memlekette efradın hukuku tasarrufiyesi anarşiye uğrar. Hakkı tasarruf taki anarşileri ise 1515 numaralı kanun gibi muvakkat tedbirlerle düzeltilmez ve bir kerre bu yol tutulursa halk ve bilhassa köylü gayrimenkulde hakkı tasarrufunu tevsik hakkında kanunun gösterdiği himayekar yoldan tamamiyle sapar.

Filvaki köylülerin bu sakîm itiyadının bazı idari ve malî takyitlerden ve takatfersa muamelelerden neş'et ettiğini bilmez değiliz. Fakat bu amilleri bertaraf etmek kuvvei kazaiyeye ait değildir. Meyane senedini hükümsüz addetmekle hakim belki saf bir köylüyü ağlatabilir. Fakat bundan ne çıkar? O hakim müddeabihi beş bin kuruştan yukarı davalarda köylünün şahidini kabul etmediği zamanda köylüyü ağlatmıyor mu? Müruruzamanla bir hakkın sukutuna karar vermekte azabı vicdanî duyulmuyorsa bir aktin şekli resmisine riayet etmeyenler hakkında da acınmaz. Eğer bu cehilden neş'et ediyorsa büyük Türk hukuk alimi Ebussuud'un dediği gibi, cehil a'zardan Sayılmaz.

Z- Velev mümil olsa bile yine tekrar ederek derim ki, tarihi hukukta gayrimenkulun temellük ve temlikini mileli salife tedricen evvela iptidai olmak üzere bir takım kaidelere rabtetmişlerdir.

Roma hukukunda da gayrimenkuller Devletçe müttehaz mutena kaidelere ve merasime tabi tutulmuş idi. Modern hukukta gayrimenkul mülkiyeti bir devlet intizamı işidir. Bey'i teatî ile temellük olunamayan mülk gayrimenkulun mülkiyeti fıkıhı islamda her ne kadar icap ve kabul ile tahassül ederse de şer'de müfzîi niza olan her sebebin izhak ve izalesi muktezî olduğundan ihtilafı ref edecek surette akitleri tahrirî vesikalara rabtetmek memurunbihdir. Hele rakabesi memlekete ait olan arazide temliki akitler eskidenberi şekli mahsusa tabi idi.

Osmanlıların tarihi hukukunda bu cihet, Avrupalılara karşı öne sürülecek mefahirdendir. Fransa ancak 1791 senesinde Code (kod) Rural namiyle bir .ziraat kanunu neşrile Fransız arazisinin hürriyetlerini ilan ve derebeylerin angaryesini kaldırdığı tarihten asırlarca evvel Müslümanlar ve Türkler buna mazhar idiler. Gayrimenkullerin tahrir ve tescilinde ise adedi 975'e baliğ olan (defatiri cedide) tabir edilen kuyudü mütenabiha 955 tarihinden ashabı fadl ve kemalden ve ehliyet ve istikametten müntehap, mutemet ve mevsuk muharrirler marifetiyle şüphei tezvir ve tasniden salim olabilecek bir sureti muntazamada tanzimine başlanarak 1010 tarihinde ikmal edilmiş ve o tarihten bugüne kadar rasin bir mahzende fartı itina ile muhafaza olagelen sicillat ile iftihar eden biz, onların halefleri, nasıl olur da hali iptidaiye rücu ile ve Kanunu Medeninin vaz edip makabline teşmil ettiği kaideleri iğmaz ve ihmal ederek meyane senetlerini esbabı hükümden addedebiliriz?

W- Nekir ve kıtmiri ihtiva eden sözlerime hitam verirken yalnız bugünün ihtiyacına değil istikbalde de Türk'ün ebede kadar bağlı kalacağı bu sevimli mübarek toprakların mülkiyetini evvelkinden daha mazbut kaidelere, hem ananevi hem asrî usullere merbut görmek isteyen ve bunun üzerinde titreyen Birinci Hukuk Dairesinin titiz ve hassasiyetli bir takip ile bugüne kadar tatbik ettiği ve Hukuk Heyeti Umumiyesinin yüzlerce karariyle teyit eylediği bu içtihat on dört sene sonra bugün pişgahınıza arzedilmiştir. Bunu reylerinizle tasvip ederseniz memleketimizin hem tarihi hukukuna hem de mülk ve milletin hayrına hizmet etmiş olursunuz.

Atıf Onan: Muhterem üstat F. Hulusi ve Cevat Gücün'ün tasarruf vesikalarının kıymet ve ehemmiyeti ve tarihçesi hakkındaki çok değerli bilgilerini ve mütalaalarını kemali hörmetle dinledim. Fakat bunlardan 1515 sayılı kanunun mahkemelerde neden dolayı tatbik edilemeyeceğini bir türlü anlayamadım. Acaba kanunda bir sarahat mı vardır, yoksa bu kanunun diğer bazı kanunlarla tearuz halinde bulunduğu mu zannediliyor?

F. Hulusi Demirelli Medeni Kanunun tatbikine ait kanunun birinci maddesini noktai nazarlarına medar olacak diye okudular ve izah buyurdular. Bu madde herkesçe malumdur. Bu maddeden böyle bir netice çıkarılamaz. Bununla beraber bu kanunun diğer kanunlar hükümlerine karşı az çok aykırılık göstermesi de tabiidir. Çünkü kanun zaten o hükümlerin muayyen bazı ahvalde tatbik edilmemesi için konulmuştur. Bir bir yandan kanunlara muhalefetten de bahsediliyor. Diğer taraftan kanunun tatbiki halinde zuhur edecek mahzurlar dermeyan edildi. Yüksek Temyiz Heyeti kanunları tatbik eder, yoksa tenkit değil. Tenkit sahası başkadır. Bu nun için bu nokta üzerinde durmağa mahal göremiyorum. Bilmem ki, şayanı tenkit olduğu mütalaasiyle bir kanunun tatbik sahasından kaldırılmasına imkan var mıdır?

Muhterem A. Himmet Berki'nin mülkiyet ve tasarruf esasatını izah eden çok kıymetli mütalaalarından sonra bendenizin söz almama lüzum olmadığını takdir ederim. Yalnız muhterem üstat F. Hulüsi ve Cevat Gücün'ün kanunun tatbiki halinde bazı mahzurların zuhur edeceğine ait mütalaalarını acizane tetkik ve bunlara karşı kanunun teklif ve kabul esbabı mucibelerini yüksek huzurunuzda okumak istiyorum.

Sayılan mahzurlardan birincisi tapu kayıtlarının kıymetlerinin ve ona itimadın kalmadığı noktasıdır. Geçen celsede Sayın Cevat Gücün tapu dairelerinde eskiden muamele yapmanın meşakkatle rine ve bilhassa köylünün bu gibi işlerde duçar olduğu zahmetlere ve masraflara, haftalarca işlerinden kaldıklarına ve saireye dair bazı mütalaalarda bulundular. Zannıma kalırsa kanunun tedvininde bu mütalaalar mühim bir yer tutmuştur. Ayrıca eski kanunlardan bazılarında mevcut müsaadeler ve tapu kayıtlarının intizamsızlığı gibi amiller de kanunun teklifine sebep olmuştur. Kanun bu sebeplerle hakiki sahipleri namına yapılacak kayıt ve tescillerle bu tapu kayıtlarını sahih ve salim ve itimada şayan bir hale ifrağ etmeyi ve bir gayrimenkulun kaydının başka ve hakiki sahibinin başka olması gibi ahvalin önüne geçmeyi istihdaf etmiş ve tapu kayıtlarının kıymetsizlenmesini değil, bilakis itimada şayan bir hale getirilmesini istemiştir. Bu kanunun tatbiki ile tapu kayıtlarına karşı itimatsızlık husule geleceği hakkındaki şüphenin nereden ve ne suretle istidlal edildiğini anlayamadım. Ve bunun anlaşılmasına imkan tasavvur edemiyorum. Kanunun teklifine ait Yüksek Başvekaletin 261 numaralı tezkeresinin bir kısmını okuyorum;

- Esbabı mucibe mazbatası -

Tapu defterlerinde mukayyet gayrimenkul mallardan takriben yüzde otuzu gayri resmi satış, hibe, taksim gibi sebeplerle elden ele geçerek hukuki kıymetlerini zayi etmişlerdir.

Tapu teşkilatının bidayetindenberi geçen yarım asrı mütecaviz bir müddet zarfında Devletçe umumi bir tapu tahriri icra edilmemiş ve gerçi Cumhuriyet Hükümetince bu lüzum takdir edilerek beş senedenberi memleketin bazı taraflarında plansız ve bazı taraflarında da planlı kadastro yapılmakta ve gayrimenkul mallar hakiki sahipleri namına kayıt ve tescil olunmakta ise de bu ameliyelerle sicillin tesisi zamana mütevakkıf olması hasebiyle kadastro sahaları haricinde bulunan mahallerdeki gayrimenkul malların da münferiden vukubulacak müracaatlar üzerine hakiki sahipleri namına kaydını teshil ve Medeni Kanunun gayrimenkul mallara müteallik ahkamının tatbikini temin için bazı ahkam vaz ve tedvinine ihtiyaç messedilmiş ve kanun bu sebeple kaleme alınmıştır. İşte bu esbabı mucibe ile kanun bize gayri resmi satış, hibe ve taksim gibi sebeplerle mal iktisap edenlerin o malın hakiki sahibi olduğunu ve onun namına kaydı lazım geleceğini ve tapu kayıtlarının bu gibi ahvalde kıymetlerinin kalmadığını bildiriyor. Ve ayrıca bu kanunun Medeni Kanunun tatbikini temin için tedvin edildiği kaydını da ilave ediyor. Bu hususta Adliye Encümeni mazbatası da arza şayandır. Bunu da aynen okuyorum:

Adliye Encümeninin 30/4/921 tarihli mazbatasının birinci fıkrasında aynen, Tapu defterlerinde mukayyet olan bir takım musakkafat ve arazinin kanunen muteber olmıyan satış ve sair sebeplerle kayıt sahiplerinden başkalarının vaz'ıyed ve tasarrufu altında bulundukları ve bunların ellerinde senet bulunmadığından fiili tasarruflarının tanınması imkanı olmadığı (ve Kanunu Medeni hükmüne) tevfikan mahkemelere müracaat etmeğe alakadarların salahiyeti varsa da bunun müşkilat ve külfeti mucip olmasına binaen asıl hak sahibi olan zilyetlere karşı kolaylık temin eden bu layiha encümenimizce şayanı kabul görülmüştür, deniliyor.

Yine Adliye Encümeni mazbatasında, Kanunun ünvanının da maksada göre tadil edildiği gösterilmiştir. Hükümetin teklifinde tapu kayıtlarından kanuni sebeplerle kıymetlerini kaybetmiş olanlar deniliyordu.

Adliye ve aynen kabul eden Maliye Encümenleri ise bunu (Tapu kayıtlarından hukuki kıymetlerini kaybetmiş olanlar) diye yazmış ve (kanuni sebeplerle) fıkrasını tayyetmiştir. Filhakika harici satış, hibe, taksim gibi sebepler kanuni birer sebebi mülkiyet değildir. Amma zilyetlik ve müruruzaman, evvel ve ahir kanunen mülkiyet ve tasarruf sebebi teşkil etmektedir. Arazi Kanunundaki hakkı karar ve Mecelledeki müruruzaman hükümleri bu kabildendir. Bu itibarla kanunun esas itibariyle de ahkamı saireye muhalefeti yoktur, Yalnız kanun mülke ait Mecelledeki müruruzamanı da iktisap müruruzamanı haline kalbetmiştir.

İşte bu esbabı mucibe de bize asıl hak sahibi olan zilyetlere karşı kolaylık temini kastedildiğini ve asıl tescil vazifesinin Medeni Kanun hükmüne tevfikan mahkemelere ait bulunduğunu ve hak sahiplerinin müşkülata uğramamaları için tapu dairelerine de tescil salahiyetinin verildiğini bariz bir şekilde gösteriyor. Kanunun yukarıda arzettiğim unvanı da bilhassa ehemmiyetlidir.

Tapu kayıtlarından hukuki kıymetlerini kaybetmiş olanlar deniliyor. Bu gibi hallerde mahkemelerce zilyetler namına tescil kararı verilmesi kanuni bir vazife olmakla beraber diğer tarafın tapusunun kıymetsiz kalması da eski tapu sahiplerinin artık bu kıymetsiz kayda istinaden bir hak talep edemeyeceklerini kanunun metni ve unvanı bize pek açık bir surette göstermektedir. İşte ayni esbabı mucibeyi kabul ve tamamiyle teyit eden Maliye Encümeni mazbatası:

- Maliye Encümeni mazbatası 02.06.1929 -

Medeni Kanunun neşrinden evvel cari olup hakkı karar ismi verilen veraset, hibe, alım gibi tariklerle geçen hakkın mezkur kanunun sicil hususunda koyduğu hükümler dolayisiyle müteessir olduğu anlaşılmıştır. Bunlardan başka tapu defterlerinde mukayyet bulunan maliklerden bir çoğu değişmiş ve bu kayıtlardan sonraki mutasarrıflar zilyet olarak tasarruf edebilmişlerken Kanunu Medeni hükmüne göre bunların mahkemelere müracaatla haklarını talep etmeleri bir çok müşkülatı badî olacağı hususunda Adliye Encümeninin mütalaasına iştirak edilerek layiha esas itibariyle kabul olunmuştur.

Maliye Encümeni bilhassa Medeni Kanunun sicil hususunda koyduğu hükümlerin eski hükümlere göre zilyetlerin müşkülata uğramamalarını teminen 1515 numaralı kanunun şayanı kabul olduğunu beyan ile beraber asıl vazifenin yine mahkemelere ait olduğunu esas itibariyle kabul etmiştir.

Kanun muayyen sebeplerle başka ellere geçirilen gayrimenkullere ait eski kayıtların kıymetlerinin kalmadığını söylüyor. Yoksa böyle başka ellere geçirilmeyen tapu kayıtlarının kıymetlerini muhafaza eyledikleri aşikardır. Kanunun tatbiki halinde bu gibi başka ellere geçirilmeyen ve kanunun hakiki sahip diye tavsif ettiği zilyetleri ellerinde bulunan gayrimenkul kayıtları üzerindeki itimadın ve kıymetin zail olmasını kanun hiç bir zaman kastetmemiştir.

Kanunun bahsedilen ikinci mahzuru da güya parmak işaretli bir senet ve para ne idüğü belirsiz şahitlerin şahadetinin başkalarının yüzbinlerce liralık mallarının elden gitmesine sebebiyet vereceği korkusudur.

Bu korkuya ne dereceye kadar mahal olacağını Yüksek Heyetinizin takdirine arzederim. Bu kanunun tatbikini düşünen dairemize öyle yüz bin liralık işler gelmemekle beraber sübut noktasında hakimlerimizin ve Temyizin pek hassas davranmaları lüzumu yerinde olarak takdir edilmekte ve emsalinde sübut cihetine ve delillere ve usulî hükümlerimizin ihlal edilmemesine lazım gelen dikkat ve itina gösterilmektedir. Dairemizce tetkik edilen birçok hadiseler çok kuvvetli delillere dayanmaktadır. Ezcümle, bir davacı mahkemeye gelerek babam Ahmet tarlasını Mehmet'e haricen yirmi liraya sattı ve teslim etti. Kırk senedir onun elindedir amma şimdi babam ölünce tarla bana kaldı. Ben bu satışa razı değilim, parasını vereceğim, tarlamı iade etsin, diye dava eder. Zilyet olan da bu tapunun kıymeti kalmadığını müdafaaten dermeyan eylerse bunda zilyede hak verilmemeli midir? Bunun sübutunda şüpheye yer var mıdır? Kanunun muayyen müddetinde hüsnüniyetle zilyet olanlara hakiki sahip dediğine göre mahkeme bu müdafaayı mesbuk ikrar karşısında neden dolayı kabul etmiyecektir? Davacının tapusunun kıymetinin kalmadığı kanunun metni ve esbabı mucibesi ve ikrarla tahakkuk etmiş iken bu kıymetsiz tapuya kıymet vererek müddeaaleyhin meni müdahalesine mi karar verilmelidir? Bu hal kanunun ruhuna ve maksadına ve zilyetlerin hukukunun muhafazasına matuf esbabı mucibeye muvafık olur mu?

Dairemize gelen işlerde satış ikrarları usulen şayanı kabul vesaik ve saire mevcuttur. Mahkemeler bu gibi ahvalde, biz sizin bu hakkınızı tanımayacağız. Siz tapuya gidip orada tescil muamelesini yaptırmalıydınız, diye kıymetini kaybeden tapuya dayanarak Yüksek Birinci Hukuk Dairesinin mütalaası veçhile meni müdahale hükmü mü vermelidir? Ya bu hak sahibi bize, kanun tasfiye için bir müddet koymamıştır, henüz hakkımız var diye tapuya müracaatın da kıymetsiz tapuya dayanan meni müdahale hükmiyle karşılaşırsa ne olacak? Bu şahsın işbu kanun ile taayyün etmiş olan hakkını nasıl ihkak edebileceğiz? Bunu Yüksek Heyetin takdirine arz ederim. Bu münasebetle bir nokta arzetmek isterim.

Tapu dairesinde mevcut kayıtlar bir çok sebeplerle kıymetlerini kaybetmiş olabilir. Mesela bir kayıt tedarik etmiş ve başkasının tasarrufuna geçen bir gayrimenkulu yine eski sahibi uhdesinde kalmış bulunur. Eski kayda istinat eden bir dava veya bir müdafaa münasebetiyle tapu dairesi bize bu kayıt başkasına intikal etmiş ve kıymeti kalmamıştır, amma nasılsa biz bu kayda icap eden işaret vermemişiz dese biz hala madem ki, davadan önce bu eski kayıt terkin edilmemiştir, kıymetlidir ve ona istinat eden dava yerindedir mi diyeceğiz? Şüphesiz ki hayır, Bilakis yeni sahibine hak vererek yeni sahibinin mülkiyetini tanıyacağız. O halde mukayese edelim.

Bu şekil ile 1515 numaralı kanunun kaybettirdiği kıymetle arasında ne fark var? Birinci şekilde mal sahibinin iradesi ve rızası tapu dairesinde izhar edilmeyen ve eski kaydı terkin edilmemiş olan gayrimenkul başkasına intikal ettirilmiştir ve hakiki sahih de o şahıstır. İkincisi de bu irade ve ikrar hariçte vukubulmuş olmakla beraber kanun bunu da memur huzurunda vaki olanla bir kıymette ve intikali makbul tutmuş ve hakiki sahibin müşteri olduğunu tasrih etmiştir. O halde iki şık arasında bir fark yoktur. Yüksek Birinci Hukuk Dairesinin noktai nazarını bendeniz yalnız bu kanunun iddia ve müdafaa sadedinde mahkemelerce nazara alınamayacağı merkezinde zannediyordum. Bu müzakere sırasında öğrendim ki, meğer Birinci Hukuk Dairesi bu kanuna tevfikan tapu dairesince uygun bir şekilde yapılan tescilleri de eski tapu kayıtlarına ve Medeni Kanun hükümlerine muhalif olduğundan dolayı kabul etmiyormuş. Tapu dairesinin yaptığım mahkeme bozacak olduktan sonra o halde Yüksek Daire bu kanunun tedvini sebeplerini nasıl izah buyururlar bilemem. Herkes aleyhinde verilen tapu komisyon kararına hemen itiraz eder ve bozdurursa tapu dairesi de beyhude yorulmuş olmaz mı? Burada muhterem Aziz Yeğer'in mütalaalarını incelemek istiyorum.

Aziz Yeğer Tapu dairelerince harici satışlara istinaden yapılan tescilleri muteber saymakta ve Birinci Hukuk Dairesi noktai nazarına yalnız bu noktada iştirak etmemektedir. Kanunun tatbiki lüzumunu kabul buyurduklarına göre mahkemelerde tatbik edilmemesine neden dolayı taraftar olduklarını anlayamadım. Kanuna istinat eden haklar mahkemelerde her halde diğer dairelerden fazla cayi kabul görmeli değil midir?

Esbabı mucibede asıl vazifenin mahkemelere ait olduğu sarahaten gösterilmiş olmakla beraber umumi hükümlerimiz dahi bunu amirdir. O halde haricen satılan ve kanun mucibince tapu dairesince kıymetsiz olduğu kabul edilen bir kayda mahkemeler kıymet mi verecektir? Bu kıymetsizliği hakiki sahipleri mahkemelerde neden dolayı iddia ve müdafaa sadedinde dermeyan edemesinler? Medeni Kanun hükümlerinin ve bilhassa 638, 639 uncu maddeleri hükümlerinin ilga edilmiş sayılacağı mahzuru ise hiç varit değildir. Çünkü bu kanunun metninden de sarahaten anlaşılacağı veçhile hükmü, Medeni Kanunun meriyetine tekaddüm eden asgari on beş sene gibi uzun zaman evvel başlamış zilyetliklere maksurdur. Medeni Kanun ise ancak meriyetinden sonraki hadiselere kabili tatbiktir. Binaenaleyh hiç kimse 1515 numaralı kanunun Medeni Kanun hükümlerini tadil ettiğini iddia etmez ve etmiş de değildir.

Medeni Kanunun meriyetinden sonra tedvin edilen kanunun tatbiki lüzumu hiç bir suretle ihmal edilemez. Çünkü bu kanun birçok hak sahiplerinin kanuna müstenit haklarının teminine matuf ve cidden halkın ihtiyacına muvafık hükümleri havidir. Kanun tatbik edilse de harici alım satımın önüne geçilemeyeceği de bir mahzur olarak dermeyan buyuruldu. Kanun tatbik edildikten sonra atiyen bu gibi muamelelerin tevali edip etmiyeceği şimdiden bilinemez. Yeni tahrirler yapılmakta ve emvali gayrimenkule hakiki sahipleri namlarına kaydedilmekte ve tapu muamelelerinin basit bir hale getirilmekte olması hasebiyle badema halkımızın bu gibi müşkülata maruz kalmayacağı ümit edilir. Maamafih harici alım ve satımların atiyen de önüne geçilemeyeceği zehabiyle kanunun tatbik edilmemesi hiçbir zaman varit olamaz. Bu düşünce kanunların tatbikine memur bir heyetçe ise katiyyen mevzuubahis bile olmamalıdır. Cezada çıkan af kanunları da (ne çare bunlar atiyen suç ikaına mani olmayacak) diye tatbik edilmemeli midir? 1515 numaralı kanun da tapu kanunlarına muhalif hareketlerin cezalarının affı demek değil midir?

Bir de tapu dairelerince işbu kanunun tatbiki için bir nizamname yapıldığı halde mahkemelerce tatbik suretini gösterir bir nizamname yapılmamasında da bu kanunun idari olduğuna ve ancak tapuca tatbik edileceğine bir sebep olarak gösteriyorlar. Mahkemeler birçok kanunları tatbik ediyorlar ve yalnız bir usulleri var. Kanunların mahkemelerce tatbiki suretini o usul gösteriyor. Başka talimata ve nizamnameye lüzum yoktur ki, bu nokta kanunun ademi tatbikine bir sebep olabilsin.

Abdullah Aytemiz: Tapu kayıtlarından hukuki kıymetlerini kaybetmiş olanların tasfiyesine dair 1515 sayılı kanunun mahkemelerde tatbiki lazım gelip gelmiyeceği hususunda geçen iki içtimada mütehassıs zevatın ilmi ve tarihi beyanatını dinledim. Verilen malumat ve izahattan ve hadiseye taalluk eden kanun ve nizamnamenin ibarelerinden anladığımı ve edindiğim kanaati müsaadenizle arzedeyim.

Gayrimenkule müteallik kanuni mevzuatla men' ve zecredilmesine rağmen senelerden beri harici gayrimenkul satışları devam ve elden ele tedavül etmektedir. Bir kimsenin uhdesinde tapuca kayıtlı iken aharın gayri resmi surette eline geçen gayrimenkullerden kayıt sahipleri elden çıkarttığı ve tesahüp etmediği için bunlardan istifade edemiyor. Satın alan kimse de mal sahibinin günün birinde mahkemeye müracaatla elinden alacağım düşünerek böyle daimi bir tehdit karşısında layıkıyle ve serbestçe tasarruf edemediğinden imarını ihmal ediyor. Bundan başka mülkiyetin zaruriyatından olan temlikî tasarruflarda da bulunmuyor. Çünkü kanunen maliki kendisi değil başkasıdır. Her ne kadar malikinden haricen satın almış ise de, kanunen böyle bir aktin hükmü yoktur. Hülasa mülkiyetin hukuki manasiyle faiz ve semeresinden iki taraf da layıkiyle faidelenemiyor. Bundan serveti umumiye müteessir olduğu gibi toprak üzerinde hakimiyet hakkım haiz Devlet de kontrol ve murakabe salahiyetini kullanamıyor. Herhangi bir mülkün sahibi kimdir? Bu, hükümetçe daima meçhul kalıyor. İşte mukaddes tanılan hukuku tasarrufiyenin bu yüzden uğradığı tezebzüb ve teşevvüşü ortadan kaldırıp umuru tasarrufiyeyi mazbut bir hale getirmek için Kanunu Medeninin meriyete girdiği tarihe kadar gayri resmi iktisapları, tasarrufları bazı kayıt ve şartlarla tanımaya ve bunları tasfiye etmeğe zaruret hasıl olmuş ve böyle bir zaruret saikasiyle de 1515 sayılı kanun tedvin olunmuştur.

Müracaat yoluna gelince, uhdesinde kayıt bulunan kimsenin müracaat edeceği yer münhasıran mahkemedir. Çünkü açacağı dava tapu kaydiyle mutasarrıf olduğu bir gayrimenkule vukubulan müdahalenin men'ini talepten ibarettir. Tapu dairesine müracaat vukuunda bittabi yapılacak hiçbir şey yoktur. Bu kanundan hasren müstefit olan zilyetlerdir. Şu halde gayri resmi iktisapta bulunan kimseler muhayyerdir, dilerse doğrudan doğruya mahkemeye, isterse bu kanun hükümleri dairesinde tapu dairesine müracaatı halinde neticede üç sene içinde mahkemeye gelebilir. Doğrudan doğruya mahkemeye müracaata mani bir kayıt ve nehi yoktur. Bunun celi bir misali de ilamsız takiplere karşı vaki itirazı reddolunan borçlu bir sene içinde mahkemeye müracaatla istirdat davasını açabilir. Ayni zamanda alacağım tahsil için icraya müracaat edebilen alacaklı mahkemeye de gidebilir. Şu halde gayri resmi müktesiplerin tapu idaresine müracaat etmeksizin mahkemede dava açmasına kanuni bir engel mevcut değildir. Mücerret teshil için bu idari yol açılmıştır.

Bu kanunun birinci maddesinin (gayri resmi surette aharın mülkiyetine geçen) ibaresiyle harici satım, bağışlama, taksim, mübadele gibi sebeplerle bir gayrimenkul mülkiyetinin ahara intikal edeceği esası kabul olunmuştur. Halbuki mevzuatımız tapu memuru huzurunda vaki olmıyan harici gayrimenkul alım ve satımı ve saireyi muteber addetmemiştir. Bu kanun ise sarih ve kat'î bir beyanla Kanunu Medeninin meriyetine kadar emlakte on beş arazide on sene hüsnüniyetle ve malik sıfatiyle zilyet olanların gayri resmi iktisaplarını makbul saymıştır. Binaenaleyh bu 1515 sayılı kanunla Tapu Nizamnamesi ve Kanunu Medeninin gayrimenkul mülkiyetinin nakline müteallik bazı hükümleri muvakkaten atıl bir hale gelmiştir. Biz hakimler bir kanunu tenkit etmekle beraber ayni zamanda mucebince amel etmeğe de mecburuz. Bununla muvakkat bir zaman için Kanunu Medeninin bazı hükümleri muattal bir hale konulmuş ve bu da tasfiye mülahazasından ileri gelmiştir.

Hulasa, tapu dairelerinde 1515 sayılı kanunun, mahkemelerde de Medeni Kanunla Tapu Nizamnamesinin tatbiki cihetine gidilecek olursa bir meselenin hallinde iki mütearız kanun hükümleri tatbik edilmiş olur ki, böyle müsbet ve menfi iki hükmün içtimaına maddeten ve hukukan imkan yoktur. Yerine getirilmesi matlup bir hak ya müsbet veya menfi hükümlerin tatbikiyle tezahür eder. Bir hadise hakkında tekevvün eden tek bir ihtilaf ve nizaın halli faslında hükümleri birbirine mübayin iki kanunun ayrı ayrı tatbiki ancak idari, adli unvanlı iki heyeti teşriiyesi olan memleketlerde mümkün olabilir. Dünyada böyle bir hükümetin bulunup bulunmadığını da bilmiyorum. Maruzatım bundan ibarettir.

Şemsettin Temizer: Geçen celsedeki maruzatıma Sayın Bay Cevat Gücün, bu celsede Sayın Bay F. Hulusi Demirelli muhalefetleri sebebini izah buyurarak cevap verdiler. Uzun mukaddimelerden ve ihtilafın mevzuuna temas etmiyen hususlardan bahis buyurdular. Bu uzun beyanat arasında halledeceğimiz mesele gaip olur gibi oldu. İmdi ihtilafımızın ne olduğunu açık ve sarih olarak bir kerre daha arz ve meseleyi besatete irca etmek lazım geliyor.

Biz diyoruz ki, 1515 numaralı kanunun tapu memurları tarafından nasıl tatbiki mecburi ise mahkemelerde de ayni şiddet ve kuvvetle tatbik edilmesi zaruridir. Yani Medeni Kanunun neşrinden evvel araziyi on sene ve musakkaf ve bu hükümde olanları da on beş sene gayrı resmi bir surette mülküne geçirip de fasılasız ve nizasız ve hüsnüniyetle tasarruf edenler o gayrimenkul başkasının namına tapuda mukayyet olsa bile o gayrimenkulu iktisap etmiş olurlar. Yani onun maliki ve sahibi olurlar. Tapu idaresine doğrudan doğruya müracaatla namlarına da tescil ettirebilirler. Tapuda namlarına kayıtlı olan kimse bu tapuya istinatla mahkemeye gelip de diğer tarafın müdahalesinin men'ini dava ederse gayri resmi iktisap edenler bu kanunun himayesine sığınarak davayı def edebilirler. Hiç tapuya müracaat etmeksizin bu gibi müktesipler mahkemeden diğer tarafın elinde bulunan ve hukuki kıymetini kaybetmiş olan tapu senedinin iptalini ve kendi namlarına tescil edilmesini dava eyleyebilir. Dairemizin içtihadı budur. Muhterem muarızlarım ise, bu kanun ancak tapu dairelerinde tatbik olunur. Bu kanunun birinci maddesindeki şarttan haiz olan kimseler tapuya müracaatla namlarına tescil ettirseler bile gayrimenkule eski tapu ile mutasarrıf olan kimse mahkemede bu tescilin iptalini dava ettiği takdirde 1515 numaralı kanunun iktisap için koyduğu şartların tahakkukuna hakim hiç iltifat etmez. Tapunun yaptığı ikinci tescili iptal ve yeni tescil sahibinin gayrimenkule müdahalesinin men'ine karar verir, buyuruyorlar, işte dairemizle Birinci Hukuk Dairesi arasında çıkan ihtilaf bundan ibarettir. Bu kanun Medeni Kanunun meriyetinden evvelki zamana ait gayrimenkul tasarrufundan çıkan ihtilafların tasfiyesine taalluk etmesi hasebiyle bu kanunun Medeni Kanunla tearuz etmekte olduğu hakkındaki uzun uzadıya ileri sürülen itirazların hukuki hiç bir mesnedi yoktur. Tearuz ettiğini farzetsek ne çıkar? Kanunu Medeninin neşrinden sonraki zamana ait hadiseler hakkında Medeni Kanun hükümlerinden bazılarını tadil eden bir kanun intişar etse bu kanun Medeni Kanuna mugayirdir, diye amelden ve tatbikten ıskat etmeğe hangi hakim salahiyettardır? Nitekim Milli Korunma Kanununun otuzuncu maddesi Borçlar Kanununun bazı hükümlerini muvakkat olsa dahi tadil etmiş değil midir? Bu otuzuncu madde Borçlar Kanununun gayrimenkul icarına dair hükümlerini ihlal ediyor ve mucirlerin tahliyeye ve serbestii akte ait hak ve salahiyetlerine halel veriyor, diye tatbik etmemezlik ediyor muyuz? Elbet edemiyoruz ve edemeyiz. O bahisteki tevhidi içtihat müzakeresinde de saygı değer Cevat Gücün yine muarız mevkiinde kaldılardı.

Diğer bir misal: 933 tarihinde 2330 numaralı bir af kanunu çıktı. Onun 16 ıncı maddesi (Sicilli Kavanin 10. cild, sahife 5) Kanunu Medeninin meriyetinden bu kanunun neşri tarihine kadar evlendirme memuru huzurunda yapılmış akte müstenit olmayarak birleşip karı koca halinde yaşayanlardan çocuk olduğu takdirde bu yaşayış evlenme akti sayılarak bu birleşmelerin evlenme suretiyle ve bunlardan doğan çocukların da nesebi sahih olarak kadın ve erkek'e izafesiyle tescili yapılır (Bu tescillerin kaymakam ve valiye vaki müracaat halinde idare meclisince karar verileceği yazıldıktan sonra altıncı fıkrasında ise ihtilaf ve itiraz vukuunda keyfiyet mahkemece hal olunur). İşte size Medeni Kanunun meriyeti zamanında Medeni Kanun hükümlerine taban tabana zıt iki kanun arzettim. Bu kanunları da. Medeni Kanun hükümlerine muhalif ve mübayindir, diye iş ve ihtilaf mahkemeye intikal edince tatbik etmiyecek miyiz? Şimdi arzettiğim kanun, Medeni Kanunun veledi gayri meşru addettiğini meşru kılıyor.

1515 numaralı kanun ise farzedelim ki, eski ve yeni bütün Türk mevzuatının veledi gayri kanunisi olan harici alım ve satımı muteber addediyor ve her iki kanun da ihtilafların hallini yani karı koca gibi yaşadılar mı, harici alım, satım var mı ve bunun üzerinden on sene, on beş sene geçti mi geçmedi mi diye çıkacak nizaların hallini de mahkemeye bırakmıyor mu? Sayın Cevat Gücün bu 1515 numaralı kanun gibi bilahara bir kanun daha çıkmayacağını bilsem bütün itirazlarımdan ve muhalefetimden vazgeçerim, buyurdular. Hakkın intakı olan bu beyana ve insaflarına sığınarak arzederim ki, henüz böyle bir kanun çıkmamıştır. Çıkıp çıkmayacağı da meçhulümüzdür. Birazdan arzedeceğim resmi istatistiğe göre 1515 numaralı kanunun çok iyi semereler verdiği ve vermekte olduğu da sabittir. Şu halde Medeni Kanununa muhaliftir diye bu kanuna karşı bu kadar izharı husumet buyurmaları muvafıkı hak ve insaf olmaz. Çünkü bu zavallı 1515 numaralı kanun Medeni Kanunun meriyetinden evvel arazii emiriye, icaretieynli ve mukataalı vakıflar ve mülkler ve sayısı pek çok kanun nizam ve iradeli talimatname ve iradelerin hükümleri cari olduğu zamana ait gayrimenkullerin gayri resmi satışından çıkan ihtilafların kökünden tasfiyesini üzerine almış ve Medeni Kanunun zamanına ait işlere hiç de elini uzatmamakta bulunmuştur. Laf lafı açmakta ve muhterem muarızlarım ise meselenin ihtilaf noktasını bırakıp hadiseyi dallandırmakta olduklarından bugün ben ne o eski hükümlerden ve ne de Medeni Kanundan artık bahsetmiyeceğim. Çünkü ne o ve ne de bu ihtilafımızı halk yaramaz bilakis efkarda teşevvüş husule getirir.

Bizim dava ve ihtilafımızın hallini 1515 numaralı kanun ile bu kanunun nizamnamesinde bulmak icap eder. Nitekim Himmet Berki, Şefkati Özkutlü ve Aziz Yeğer de böyle yapmışlardır. Mevzuu bahsimiz bu kanundur ve bu kanunu müfessir nizamnamedir. Biz bunların sarih metinlerine, sarih mana ve hükümlerine bakıp pek basit olan ihtilafımızı halletmek zaruretindeyiz. Nitekim F. Hulusi Demirelli de sözlerine başlarken bu kanun ve nizamnameyi kendi nazarlarına göre izah buyurdular. Af buyursunlar, ne kanunun ne de nizamnamenin metinleri bu tefsirlerine müsait değildir. Bu izaha göre bu kanun ancak tapu dairelerinde tatbik edilecek, iş mahkemeye intikal ettimi bu kanunu kaldırıp bir tarafa bırakacağız. Mahkemede bu kanunu ele aldık mı asri bir küfür işlemiş olacağız. Hayır hayır böyle değil sayın üstad, kanunun birinci maddesiyle nizamnamede sayılan iktisap sebeplerini birer birer okuyarak bunların eski ahkama göre de mülkiyete sebep teşkil edemeyeceğini ve binaenaleyh nizamnamenin kanuna mugayir olduğunu, ihticaca salih olamayacağı tezini ileri sürdükleri için burada kanunun birinci maddesini tekrar da olsa bir daha okumak ve üzerinde durmak lazım geliyor ve tapu defterlerinde mukayyet olup da gayri resmi surette aharın mülkiyetine geçen ve Kanunu Medeninin meriyeti tarihine kadar musakkaf ve bu hükümde bulunan bağ ve bahçe veyahut arsaların on beş diğer arazinin on sene malik sıfatiyle nizasız ve hüsnüniyetle tasarrufu altında bulundurulanları zilyetleri namına tapu dairesince tescil ile tapu senetleri verilir. Şu kadar ki, kayıt tarihinden itibaren üç sene zarfında alakadarların mahkemeye müracaatla birinci fıkradaki ve iktisap sebepleri aleyhine dava açmaya salahiyetleri vardır. Bu madde pek sarih olarak diyor ki, şu şartları haiz olanlar gayrimenkulun maliki olurlar ve ellerine de malik olduklarına dair tapu senedi verilir. İşte hüküm bu kavgamızı halledecek sarahat da budur. Muanzlarımızın neticei iddiaları ise bu kanuna ve nizamnamesine göre tapu memurları komisyonları uzun uzadıya tetkikat, tahkikat yapacaklar ve gayri resmî surette talibin üzerine geçmiş ve kanunun aradığı şartlar da hasıl olmuş olduğunu anlayarak ve eski malikin itirazını da reddederek yeni malikin eline sen maliksin diye de tapu senedi verecekler amma eski tapuyu hamil olan ve gayri resmî surette satan kimse mahkemeye gelip de benim tarafımdan veya murisim tarafından bu gayrimenkul haricen bu adama satılmış veya onun tarlasiyle bu tarla trampa edilmiş ve aradan da bu kadar sene geçmiş amma ben şimdi buna razı değilim. Haricen gayrimenkul alım satımı da muteber değildir. Tapusunu iptal ediniz, diye dava açtımı 1515 numaralı kanun bu tasarrufu sebebi mülk ittihaz ettim demesine rağmen hakim bu sebebi mülk olamaz, tapu dairesinin muamelesini ve bu muameleye müsteniden verdiği tasarruf vesikasını keenlemyekün addettim, diyecektir. İşte Birinci Hukuk Dairei Aliyesinin içtihadı bundan ibaret olduğu gibi muhterem muarızların iddiaları da budur. Böyle şey olur mu? Gelelim nizamname kanununa muhalif mi? Hayır tamamı tamamına mutabık. Kanun diyor ki, bir nizamname yapılacaktır. Bu kanuna göre de nizamname yapılmış şu halde nizamname kanunun mütemmimi. Kuvvetini de kanundan alıyor. Ve bununla da amel vacip oluyor. Nizamnamenin birinci maddesinde tadat olunan sebepler kanunun birinci maddesindeki (gayri resmî surette aharın mülkiyetine geçen) ibaresini tavzih ediyor. Nizamnamede bunlar tadat edilmeseydi bu kanunun sırf bu ibaresinden haricî olarak satış, trampa ve saire maksut olduğunu anlamayacak mıydık? Elbette maksut bu. Nitekim demin okuduğum Af Kanununun on altıncı maddesinde bahsolunan resmî olmıyan bir evlenmenin hükümlerini nasıl bahşetmiş ise 1515 numaralı kanun da Gayri resmî surette aharın mülkiyetine geçmiş olan gayrimenkulleri resmî bir şekilde icra edilmiş gibi telakki ve kabul eyliyor. Bu kadar sarih ve vazıh bir hüküm karşısında nasıl ve neden oluyor da üç celsedir bu ihtilafı halledemediğimize akıl erdiremiyorum. Himmet Berki, Şefkati Özkutlu'nun mütalaalarına tamamen, Aziz Yeğer'in mütalaalarına da kısmen iştirak ediyorum.

Aziz Yeğer, bu 1515 numaralı kanunun mahkemelerde tatbik edilemez denmesinin kanuna taarruz olduğunu ve binaenaleyh elbet bu kanunun mahkemelerde tatbik edileceğini buyurdular. Gayet tabii bir neticedir. Burada birleşmekteyiz. Yalnız buyurdular ki, böyle gayri resmî surette gayrimenkulu mülkiyetine geçirmiş olanlar evvela tapu dairelerine müracaat ederler. Onlar da nizamname mucibince tetkiklerini yaparlar. Bu iktisaba eski malikler tarafından itiraz olursa onları da dinlerler. Neticei tahkikata göre yedlerine tapu senedi verilir. İşte bu muamele yapılmadan mahkemeye gidilemez. İşte kendileriyle burada ayrılıyoruz. Tescil için bakkal dükkanına gidilmez ya! Evvel de sonra da tapu senedi almak için elbet tapu idaresine müracaat olunur. Yani bu kanun halk bir suhulet olmak üzere elinde bir ilam olmadığı halde kanunun aradığı şartlar dairesinde gayrimenkulu iktisap etmiş olanlara müracaatları halinde şu yolda tahkikat yapıp yedlerine tapu senedi verilsin diye tapu memurlarına da bir salahiyet veriyor. Asıl kanundan ve nizamnamesinden tapuya uğramadan hak sahiplerinin mahkemeye gidemeyeceklerine dair bir sarahat ve bir nehi var mı; Varsa göstersinler. Esas kaidemize göre aynî hakka mütedair ihtilafların hal ve fasl mercileri mahkemeler değil midir?

Aziz Yeğer bu kanunun tapu dairelerince nasıl muamele yapılacağı hakkındaki izahını dava açılmanın merasimi mütekaddimesi zan buyuruyorlar. Bilakis bu merasime riayet ve tapuya müracaat olunmadan dahi gayrimenkulu gayri resmî surette iktisap etmiş olan kimselerin aleyhine men'i müdahale davasını açan eski malikine karşı mahkemede bu kanunun birinci maddesinde yazılı iktisap sebeplerine dayanarak gayrimenkulun kanunen maliki olduğunu ileri sürerek defide bulunabileceği gibi eski malikini hasım ittihaz ederek de doğrudan doğruya dava açmak hakkına malik ve salahiyettardır. Çünkü bu kanunun hedefi, malum şartlar hasıl olarak tasarrufu altında bulundurmak suretiyle bir gayrimenkulu iktisap etmiş olanların iktisabını tanımaktır ve kanun böylelerini malik addetmiştir. İmdi bu hakka malik olan kimse muhayyerdir: yedinde tapu idarelerince ihticaca salih bir vesika varsa tapu idaresine müracaat eder, namına tapusunu alır. Yok yedindeki harici satış vesikası adi mühürlü bir senet olup hasmı da bunu inkar ediyorsa bu vaziyette tapuya müracaat kendisine bir faide temin etmeyeceğinden ve çünkü tapu memuru bu senetteki mühürün sahibi ne ait olup olmadığını tahkika salahiyettar bulunmadığından tapu idaresine müracaat etse bile neticede müracaatı reddedilecek ve nizamnamenin on ikinci maddesi mucibince mahkemeye müracaata mecbur kalacağından beyhude vakit ziyaından ve bîsut muamelattan kaçınarak doğrudan doğruya mahkemeye müracaat eder ve hadise Medeni Kanunun meriyetinden evvel olması hasebiyle mühür hakkında o zamanda cari usul dairesinde tahkikat yaptırır ve nihayet hasmına da yemin verdirir. Neticei muhakemeye göre malik olduğuna dair de ilamını alır. Şu tafsilattan anlaşılıyor ki, hak iddia eden kimse behemehal evvela tapu idaresine müracaat etmek mecburiyetinde değildir. Bu hususta muhayyerdir. Hakkını daha sağlam ve daha kolay tapuda temin edecekse oraya, mahkemede edecekse mahkemeye gider. Hem adliye mahkemelerinin görmekle mükellef oldukları işler hakkında kanunda bazı merasimi mütekaddimenin icrası şart konulmuş olmadıkça doğrudan doğruya mahkemeye müracaata hiç bir engel tasavvur olunamaz. Mesela boşanma davası açacak kimsenin sulh teşebbüsünde bulunması ve Çiftçi Mallarının Korunması Hakkındaki Kanunda olduğu gibi muayyen bir miktara kadar husule gelen zararların tazmini için evvela ihtiyar heyetine veya birliğe müracaat mecburiyeti gibi hallerde sulh mahkemesine veya bu mercilere müracaat etmeyenlerin doğrudan doğruya mahkemeye müracaat edemeyecekleri gibi;

Amma kanun hak sahibine suhulet olmak üzere muhtelif şekil ve suretlerle müracaat edilecek yerleri göstermiş ise hak sahibi bu mercilere müracaatta muhtardır. Daha kolay şu tariki müracaat vardı, oraya müracaat etmedin diye mahkeme kapısından hiç kimse kovulamaz. Sizlere kanunî bir çok misal: Senetsiz icra takibi diye alacaklılara bu kapı açılmıştır. Bu kapıyı çalmadan mahkemeye gelemezsin, dava açamazsın. Evvela git icrada takip yap, hasmın inkar etsin, andan sonra mahkemeye gel denir mi? Gayrimenkuldeki yed'i tecavüze uğrayan kimse ayrı bir kanun ile nahiye müdürüne, kaymakama ve valiye müracaatla yedlerinin iadesini isteyebilecekleri kabul edilmiştir. Buna rağmen böyle kimseler Medeni Kanunun zilyetlik hakkındaki hükümlerine tevfikan ve tedbir olarak dava açmak veya mülkiyet sebeplerine ve sair haklara dayanılarak müdahalenin men'ini iddia eylemekte muhtar olduğundan bu tariklerden hangisi hakkına vusulü daha kolay temin edeceğini anlarsa ana müracaat edebilir. Sen kaymakama müracaat etmedin, diye davası reddedilemez. İşte 1515 numaralı kanun da hak sahibine muhayyerlik vermektedir. Yoksa evvela tapuya müracaat etmek mecburiyetini tahmil etmiş değildir.

Maruzatım çok uzadı bu tahsilatımla dairemizin tuttuğu yolun, tesis eylediği içtihadın hakka ve kanunun sarahatına ve hatta adalet mefhumuna uygun olduğunu tebarüz ettirdim, sanıyorum. Sözüme nihayet vermezden evvel bu kanunun tatbikine ait tapu müdüriyeti umumiyesinden aldığım bir istatistiği arzedeceğim. Kanunun neşri tarihi olan haziran 929 tarihinden 937 senesi nihayetine kadar, 533742 senetsiz tasarruftan gayrimenkul tescil edilmiştir.

47436 da 1515 numaralı kanun hükmüne göre tescil olunmuştur.

Bu her iki rakamın mecmuundan gene bir tarihler içinde 131 adedinin mahkeme karariyle tescilleri iptal edilmiştir. Demek ki, sekiz sene zarfında 47 bin küsur gayrimenkul sahiplerine 1515 numaralı kanun mucibince senet verilmiş ve 938 den 943 nihayetine kadar beş sene zarfında da bu rakama yakınlaşan miktar tescil vaki olmuştur. Aşağı yukarı bu kanun hükümlerine göre yüzbine ya kın bir muamele yapılmış oluyor. Yüksek Heyetiniz dairemizin içtihadını kabul buyurursa bu azim miktardaki tasarrufatı muteber ve Birinci Hukuk Dairei Aliyesinin içtihadını terviç buyurursa bu mu amelatı batıl kılmış olacaktır. Bundan ötürüdür ki, malumu ilan kabilinden olan bu tafsilatı arza mecbur oldum.

Cevat Gücün: Reisievvel geçen celsede reye müracaattan evvel hazırlayıp okudukları telhislerinde dediler ki, (iradei milliyenin tezahürü olan bir kanunu yani 1515 numaralı kanunu Temyiz Birinci Hukuk Dairesi on dört seneden beri tatbik etmeyerek mefluç bil hale koymuştur). Hadise acaba böyle midir? Hakikaten Birinci Hukuk Dairesi kuvvei teşriiyenin mahsulü teşriini tanımamış ve isyankar bir tavır takınarak hükümleri muta' olan bir kanunu tatbik etmemek kastile mi hareket etmiştir? Böyle olsaydı Temyiz Birinci Hukuk Dairesinin on dört senedenberi uzuvlarını teşkil eder sabık ve lahik unsurları bir küstahlıkta mı bulunmuşlardır? Bu nasıl tasavvur olunabilir? Mahkemece tatbiki maksut ise bir kanunu tatbikten mahkeme nasıl imtina eder? Ve Temyiz Dairesi imtinaa doğru nasıl sevkedebilir?

Bu kanun millî iradeyi on dört sene felce uğrattı demenin manası budur. Halbuki meselenin bir kanunu felce uğratmakla alakası yoktur. Bu kanunun mahalli tatbiki tapu idareleridir. Bu husus kanunun ibarelerinde sarih olduğuna dayanarak bir mütalaa ve içtihat eseridir. Yoksa kanunu felce uğratmak gayesi değildir. Kaldı ki, bu kanunun sureti tatbikiyesini gösteren nizamnamenin 13, 14 15 inci maddelerinde gösterilen ahvalde mahkemelik işler vardır ve onlar tatbik edilegelmektedir. Eğer Reisievvelin dediği gibi olsaydı Temyiz Birinci Hukuk Dairesi bu kanunu, bir müruruzaman müddetince meflûciyete uğratmasma haberdar olan Hükümet buna meydan vermez ve mahkemelerin dolayisiyle ve bilavasıta mahkemelerce tatbik edilmesi lüzumu hakkında içtihat ve ihtilafına mahal bırakmayacak surette Büyük Millet Meclisinden bir tefsir kararı alırdı ve Hükümet mahkemelerce ve Temyiz Birinci Hukuk içtihadınca bu kanunun idarî bir kanun olarak mahkemelere müracaat halinde ahkamı umumiyenin tatbik edilegeldiğini biliyordu. Hükümetin buna muttali olduğuna dair işte size bir delili kat'i elimdeki tapulama Kanunu matbu layihası. Basında Başvekil merhum Refik Saydam'ın tahriratiyle ve Heyeti Vekile karariyle Büyük Millet Meclisine gönderilen bu kanunun esbabı mucibe layihasının içinde 1515 numaralı kanunun mahkemece tatbik edilmediğinden ve zararları faidesinden büyük olduğundan bahsile ilgası tavsiye olunmaktadır.

Arkadaşlar! Bir kanunun bir kısmının idareten tatbik olunup diğer kısımlarının mahkemelerce tatbik edilmeyerek itiraz halinde ahkamı umumiyenin tatbik edileceğine dair geçen celsede verdiğim misallere bugün bir yenisini ilave ederek arzedeyim.

3116 numaralı Orman Kanunu, bu kanuna göre teşkil edilecek tahrir ve tahdit komisyonlarının herkesin orman civarındaki tapulu yerlerini de tefrik ve iptal ile devlet ormanı meyanına ithal etmeğe salahiyetleri vardır. Bu komisyon mazbatalarına karşı muayyen müddet zarfında arazi sahipleri umumî mahkemelere müracaatla itirazda bulunurlar ve mahkemeler ahkamı umumiye dairesinde muhakeme yaparak ya davayı red veyahut tahdit mazbatasını iptal ile orman idaresinin müdahale ve muarazalarının men'ine karar verirler. Bugünlerde Temyiz Birinci Hukuk Dairesinin kesretle meşgul olduğu bu 3116 numaralı kanunun tatbikinde görülüyor ki, mahkeme tahrir, tahdit komisyonlarının mukarreratiyle mukayyet değildir.

Mülkte 318 senesindenberi ve mirî arazide tarihi fetihten yani beş yüz senedenberi haricî satış muteber değil iken muahharan bir kanun ile ve şeraiti izin ve icazet mevcut değilken 1515 numaralı kanun nasıl umumî bir izin farzolunabilir? Onun için 1515 numaralı kanunun sarih veya zımnî muvafakatlara ifrağı halinde hüküm ve faide ifade eder. Ve bu şekilde tefsir eski ve yeni hukuku ayniye umdeleriyle kabili telif bir tefsiri ahsen olur.

Birinci Reis: Tevhidi içtihat müessesesinin şimdiye kadar eşine az tesadüf ettiği hummalı bir müzakere faaliyetinin dört celsemizi işgal eden mahiyet ve hedefini hepimiz layıkıyle ve kemaliyle kavramış bulunuyoruz.

İhtilafın mevzuunu teşkil eden 1515 numaralı kanunun vaz olunmasını icap ettiren sebepler ve amiller izah edildi ve hatta bu hususta o kadar kandırıcı tafsilat verildi ki. Medeni Kanunun mer'iyet mevkiine konulmasına takaddüm eden uzun seneler içinde gayrimenkul tasarrufunda meşhut olan tezebzüb ve teşevvüşün her hal ve karda tasfiye edilmesi lüzumuna kani olmıyan içimizde kimse kalmamıştır.

Bu lüzumu zamanında takdir eden Devlet, memleketin intizam ve asayişine müessir bir mahiyet alan kargaşalığı ortadan kaldırmak ve Medeni Kanunun hükümlerini pürüzsüz tatbik edebilmek için bir taraftan kadastro işlerine germi vermekle beraber diğer taraftan da her an vatandaşların huzur ve rahatını selbeden ve daimî bir niza ve ihtilaf menbaı olan sebepleri kökünden kazımak için bu kanunu koydu.

Fakat ne yazık ki, ayni kanunu tatbik etmek mevkiinde bulunan iki daire birbiriyle telifi mümkün olmıyan iki hattı hareket takip eyledi. Kanuna karşı şimdiye kadar ittihaz eylediği kararlarla menfi vaziyet almış olan Yüksek Birinci Hukuk Dairesi, Kanunu Medeniye takaddüm eden zamanlarda gayrimenkul tasarrufuna ait hükümlerle Medeni Kanunun ihtiva eylediği sarahat muvacehesinde haricî iktisap sebeplerine dayanılarak bir gayrimenkule tasarruf imkanı olmadığını ve 1515 numaralı kanun hükümlerinden ancak idareten istifade mümkün olacağım içtihat eyledi.

Üçüncü Hukuk Dairei Aliyesi ise bu içtihadın tamamen nakızi bir hareket hattı takip eyledi. Bu veçhile on dört sene gibi uzun bir zaman Temyiz müessesesinin iki dairesi, hiç şüphe yoktur ki, vatandaşların hukuku ve memleketin adaleti üzerinde icrayı tesir eden görüşlerinde sebat eylediler. Elan da görülüyor ki, her iki taraf bunda musırdırlar.

Acaba vazııkanun, mevzuatın taşıdığı müsbet hükümler karşısında niçin bu kanunu tedvin etmek mecburiyetinde kaldı?

Bu her birimizin müfekkiresini işgal eden ve kurcalayan bir sual mevzuu olabilir ve tabiî buna cevap aramak da yine hepimize düşen bir vecibedir. Her iki noktai nazarı müdafaa edenlerin uzun ve tafsilli sözlerinden çıkan bir hakikat vardır ki, o da gayrimenkul tasarrufunda mutlaka bir mazbutiyet temin edilmesi ve Hükümetin bunun için kurduğu müessesenin bilgisi lahik olmadan ve usulen tapu sicilline kaydı yapılmadan iktisabın mümkün olamayacağıdır.

Ancak muayyen kanun hükümlerine rağmen halkın muhtelif sebeplerin tesiri altında resmî şekle riayet etmeden bugüne kadar haricî alım satımda devam eylemeleri keyfiyeti de yine bir vakıa olarak ortada bulunmaktadır.

Elbette Hükümet bu gayri kanunî tarzda vücut bulan emrivakiler muvacehesinde alakasız kalamazdı.

Nitekim buna mümasıl diğer hadiselerde de bir hal çaresi bulmağa çalışılmış ve tatbik edilmiştir.

Mesela 2330 numaralı Af Kanunu ile nesebi gayri sahih çocukların nüfus kütüğüne kaydedilmeleri ve İskan Kanunu ile tefviz edilmiş bulunan bir gayrimenkul hakkında ikame edilecek istihkak davalarının bir sene gibi kısa bir müddetle takyit edilerek andan sonraki iddiaların yalnız bedele taalluk edip Hazinenin hasım olabileceği hakkındaki mevzuat bu cümledendir.

Demek ki, hukuk sahasında amme menfaatlarını alakalandıran kat'î hükümler mevcut bulunduğu halde ara sıra istisnaî kanunlar tedvinine lüzum hasıl olmaktadır. Bunu nef'y ve selbetmeye bugünkü vakıalar mevcut iken imkan mutasavver midir? işte 1515 numaralı kanun da böyle bir ihtiyacın mevlûdidir.

Medeni Kanundan evvel gayrimenkul tasarrufuna ait kanun ve 1318 senesinde neşredilmiş bir irade vardır ve bunların hüküm ve şümulüne göre hükkam tapusuz olan gayrimenkul iktisabı davalarını istimadan memnudur. Amme hukuku cümlesinden sayılan Medeni Kanun da bunu teyit etmiştir. Bu böyle olmakla beraber muhterem arkadaşların verdikleri ihsaî malümata göre Medeni Kanunun yürürlüğe girdiği güne kadar haricî iktisap sebeplerine müsteniden tasarruf edilmekte olan gayrimenkullerin miktarı küçümsenmeyecek bir yeküna baliğ olmaktadır. Devlet haiz olduğu hakka dayanarak bu şekilde vücut bulmuş olan emri vakileri resmîleştirmek istemiş ve (Hukukî Kıymetlerini kaybeden Tapu Kayıtlarının Tasfiyesi) adım verdiği kanunu yürürlüğe koymuştur.

Bu kanun hükümlerine ve tatbik şeklini gösteren nizamnameye göre tapu memurları ya iddia ve ihbar veya resen vaki olacak istitalaat üzerine yapacakları tahkikat sonunda elde edecekleri malumat ve vesaiki tapu komisyonlarına tevdi edecekler ve onların gerek resen ve gerek itirazen verecekleri karara binaen gayrimenkul muayyen müddet içinde nizasız ve hüsnüniyetle zilyedi bulunan kimseler namına tapuya kayıt ve tescil edileceklerdir. Yalnız kat'i olduğu nizamnamede tasrih edilmiş bulunmasına rağmen bu kararlar aleyhine alakadarların üç sene içinde mahkemeye müracaata hakkı olduğu da tesbit edilmiştir.

Kayıt sahibinin, kanunun verdiği cevaza binaen mahkemeye müracaattan gayesi ne olabilir? Elbette tapu komisyonlarınca verilmiş olan kararın ortadan kaldırılması ve gayrimenkulun kemakan uhdesinde ipkası değil midir?

Yapılacak muhakemede hakim şüphesiz iktisap sebeplerini ve bunları teyit eden delilleri tetkik edecek ve hasıl olacak neticeye göre kararını verecektir. Eğer tapuda evvelce mevcut olan kayda rağmen herhangi bir iktisap sebebiyle bir gayrimenkulun haricen iktisabı mümkün olamazsa 1515 numaralı kanundan ne faide hasıl olur?

Birinci Hukuk Dairei Aliyesi müstemirren ittihaz eylediği kararlarla haricen alım ve satımla gayrimenkul iktisabındaki memnuiyeti kanuniye muvacehesinde 1515 numaralı kanun hükümlerinin tatbiki mümkün olamayacağını beyan ve hatta kayıt sahibinin üç sene gibi bir müddetle itiraz edebileceği hakkındaki kanunun sarih hükmünü de müddet bakımından kabule şayan görmemektedir.

Geçen celsede ihtilafın besatetinden bahsedişime muhterem bir arkadaşım itiraz ederek bunu kastedilmeyen ahar bir şekilde tefsir eyledi. Halbuki sözlerim çok sarih idi. Diğer muhterem bir arkadaşım da 1515 numaralı kanunla anın tatbik şeklini gösteren nizamname hükümleri arasında aykırılık bulunduğundan bahseyledi. Bugün hallini istihdaf ettiğimiz ihtilafın mevzuuna dahil olmadığı için bunları ayrıca zikre ve cevaplamaya mahal görmüyorum.

Muhterem arkadaşlar! Halledeceğimiz ihtilaf açıktır. Müphemiyet ve muğlakiyetten azadedir.

Birinci Hukuk Dairei Aliyesi diyor ki, gayrimenkulun iktisabı gerek eski mevzuata göre ve gerek Kanunu Medeni hükümlerine göre ancak muayyen şekle riayetle ve tescil ile mümkün olabilir. Bunun haricindeki iktisap muteber değildir.

Üçüncü Hukuk Dairei Aliyesi ise, 1515 numaralı kanunda sayılan şartlar ve sebepler tahakkuk ederse tapudaki kaydın düzeltilmesi icap eder. Ve bu kanun hükümlerine istinaden alakadarlar mahkemeye müracaatla dava ikame edebilirler. Bu telakkiler biraz daha telhis edilirse netice şuna müncer olur: 1515 numaralı kanun mahkemelerce mabihüttatbiktir veya değildir. İhtilafı bundan başka şekilde hulasa etmek kabil midir? İş buna dayanınca ortaya şu sual kendiliğinden çıkıyor. Biz yani şu tevhidi içtihat müessesesi, Türk milletinin teşri salahiyetini kullanan bir millet meclisi midir? Yoksa tedvin edilen kanunları tatbikle mükellef ve milletin kaza hakkını istimal eden bir teşekkül müdür?

Eğer biz vazııkanun isek veyahut Amerika'da olduğu gibi bir kanunu Teşkilatı Esasiyye Kanununa veya diğer esaslı kanunlara muhalif gördüğümüz zaman meriyet mevki'inden kaldırmaya salahiyetli isek, bunu yapabiliriz. Aksi halde iradei milliyenin bir tezahürü olan kanun mutlaka cayi tatbik bulmalıdır. Bir kanun her hangi sebep ve mülahaza ile mefluç bir hale getirilemez.

İşte şimdi vereceğiniz reyler bu noktanın halline yarayacak ve bu vaziyeti tayin ve tesbit edecektir.

Kanaatımca leh ve aleyhte söylenen sözler ve celselerce devam eden mütalaalarla mesele tamamen tenevvür ve tavazzuh etmiştir. Evvelemirde müzakerenin kafi olup olmadığını reye koyuyorum. Müzakereyi devam ettirmek isteyen varsa lütfen söylesinler, demeleri üzerine başka söz isteyen bulunmamış ve müzakerenin kifayeti kabul edildikten sonra reye vazedilerek neticede:

Medeni Kanunun meriyetinden evvel bey, ferağ ve taksim gibi gayrimenkule müteallik tasarruflar bazı kuyud ve merasime tabi idi. Şöyle ki, 318 tarihli bir irade ile adi senetlerle vukubulan bey ve şiradan mütevellit davaları mahkemeler istimadan men olunmuş ve mülga arazi kanunu mucibince arazinin ferağ ve taksimi de memurun izninemütevakkıf bulunmuştu. Ancak bazı zorluklar altında gerek mülkü gayrimenkulde ve gerek arazide efrat arasında haricî temlik ve ferağlar müsamaha edilemeyecek miktarda çoğalmış ve zilyetler tarafından nizasız ve fasılasız kayıt sahipleri veya halefleri muvacehesinde müruruzaman haddini mütecaviz ve hatta kırk, elli sene gibi uzun müddet tasarruf olunarak ve elden ele geçerek yarım asra yakın bir zaman zarfında Devletçe umumî bir tapu tahriri icra edilmemiş olmasından dolayı tapu kayıtlarının takriben yüzde otuzu hakikat ve vakıa mutabakatını ve binnetice vüsuk ve kıymetlerini zayi etmiştir. Gerçi ahiren Hükümetçe umumî bir tahririn lüzumu takdir olunarak kadastro yapılmaya başlanmış ise de bu işin ikmali uzun zamana mütevakkıf olup halbuki bir taraftan Medeni Kanunun gayrimenkullere alt hükümlerinin hüsnü tatbiki ve diğer taraftan kıymetini kaybeden tapu kayıtlarının vüsuk ve itibarının iadesi acil bir zaruret halinde bulunduğundan 1515 numaralı kanunun neşrine mecburiyet hasıl olmuştur.

Esbabı mucibe mazbatalariyle kanunun unvan ve birinci maddesinin mutlak ibaresinden müsteban olduğu üzere bu kanunla, eski hükümlere göre muteber veya gayri muteber iktisapların bazı kayıt ve şartlarla tanınması istihdaf olunmuş ve mahkemeye müracaat hakları derkar olan hak sahipleri zilyetlere mahza bir suhulet olmak üzere doğrudan doğruya tapu dairelerine müracaatla bu iktisaplarını tescil ve tapuya rabtettirebilmeleri esası kabul ve kanunun üçüncü maddesinde gösterilip muahharan tanzim olunan 14 mayıs 1930 tarihli nizamname ile tapu dairelerince yapılacak tetkikat ve tatbikatın şekil ve sureti tayin ve izah olunmuştur.

Biraz evvel işaret olunduğu üzere kanunun, Tapu defterlerinde mukayyet olup da gayri resmî surette aharın mülkiyetine geçen ve Kanunu Medeninin meriyeti tarihine kadar musakkaf ve bu hükümde bulunan bağ ve bahçe veyahut arsaların onbeş ve diğer arazinin, on sene malik sıfatiyle nizasız ve fasılasız hüsnüniyetle tasarruf altında bulunduran zilyetleri namına tapu dairesince tescil ile tapu senetleri verilir.

Şu kadar ki kayıt tarihinden itibaren üç sene zarfında alakadarların mahkemeye müracaatla birinci fıkradaki iktisap sebepleri aleyhine dava açmağa salahiyetleri vardır. diye yazılı olan birinci maddesiyle vaz olunan ve gayrimenkul mülkiyetine ve hukukî iktisaba taalluk eden hüküm, bu kanunun yalnız tapu dairelerince muteber ve idarî bir kanun olarak telakkisine ve bu telakki neticesi zikri geçen üç sene zarfında alakadarların mahkemeye müracaat ve haricî iktisap muteber olmadığı iddiasiyle bu tescili iptal ettirebilmeleri mümkün olacağı yolunda bir içtihada müsait olmadığı gibi mesele hukuki bîr mahiyet taşımak ve kanun tapu dairelerine müracaat edilmeksizin mahkemede dava ikame edilemeyeceği hakkında bir kayıt ve sarahati da ihtiva etmemek itibariyle zikri geçen iktisapların dava ve defi dava zımnında dermeyan olunamayacağı suretinde bir içtihada dahi müsait bulunmamaktadır.

Kaldı ki, bir taraftan bir gayrimenkulun tapuya tesciline ve diğer taraftan mahkemece bu tescilin iptaline cevaz vermek ve bir gûna men ve takyit olmadığı halde sırf medenî ve hukukî bir mahiyette olan bir hak için sahibini mahkemeye müracaattan mahrum bırakmak ne usulü teşri ile ne de hakların himayesi için mevzu asıl ve esaslarla kabili tevfik değildir.

Nitekim kanunun layihasiyle Büyük Millet Meclisi Adliye ve Maliye Encümenlerinin esbabı mucibe mazbataları bu cihetleri açıkça irae ve teyit etmektedir. Binaenaleyh birinci celsede sülüsan ekseriyet hasıl olamadığından müteakip 9/2/944 tarihli celsede on dokuz muhalif reye karşı otuz dört rey ile ve mutlak ekseriyet ile Üçüncü Hukuk Dairesinin 1515 numaralı kanunun muhtevi olduğu hükmün hukuki olduğu ve doğrudan doğruya mahkemelere müracaatla dava veya defi zımnında dermeyan olunabileceği merkezinde olan içtihadının muvafık ve musip olduğuna karar verildi.

AYKIRI GÖRÜŞLER

Birinci Hukuk Dairesi Reisi Cevat Gücün: Muhalefet sebepleri zabıtnamede yazılıdır.

Aza Şefkati özkutlu: Gerek Birinci ve gerek Üçüncü Hukuk Dairelerinin içtihatları kısmen telakki ve içtihadıma uymamakta olduğundan her ikisine de iştirak etmiyorum.

Aza Aziz Yeğer: Yalnız 1515 sayılı kanun mucibince yapılan tescilin itirazı tetkikatının şümul ve mahiyetinde Üçüncü Hukuk Dairesinin içtihadına iştirak ediyorum. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy