Dairesi: Büyük Genel Kurul
Esas No: 1964/1
Karar No: 1964/3
Karar Tarihi: 03.06.1964

(818 S. K. m. 19) (334 S. K. m. 134)

Dava: Hâkimlerin, hakemlik yapıp yapamayacakları, hakemlerin kendi ücretleri belli edip edemeyecekleri, ücretlerinni belli edilmesinde avukatlık ücret tarifesinin uyulanıp uygulanamıyacağı konularında Yargıtay Ticaret Dairesinin önceki kararlarının aksine yeni bir içtihat belirmiş olduğundan, Yargıtay Kuruluş Kanununun 6082 sayılı kanunla değiştirlien 8 inci maddesinin (A) bendi uyarınca ve içtihadı birleştirme yolu ile bu çilişmelerin giderilmesi, Daire başkanlığının 11/4/1964 gün ve 84 sayılı yazısı ile istenmesi üzerine, 13/5/1964 gününde toplanan İçtihadı birleştirme Hkuk Bölümü Genel Kurulunda olaya ilişkin ticaret Dairesinin 10/10/1942 gün ve E. 2158 - K. 2312 gün ve E. 2416 - K. 2911, 28/9/1963 gün ve E. 3432 - K. 3515, 21/1/1963 gün ve E. 4310 - K. 4340 sayılı kararları okunup incelendikten ve dairenin önceki kararlarının aksine beliren yeni İçtihad Daire Başkanı tarafından açıklandıktan sonra, ortaya İçtihadı birleştirme sebei bulunduğuna oyçokluğu ile akrar verilmekle, işin esası görüşülüp konuşuldu:

1 - 9/7/1961 gün ve 334 sayııl Anayasa'nın 134 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında (Hâkimler, kanunda belirtilenlerden başka, genel ve özel hiç bir görev alamazlar.) hükmü konulmuştur.

Eski Anayasa'nın yürürlükte bulunduğu sırada Yargıtay Ticaret Dairesinin 10/10/1942 gün ve E. 42 - 2158, K. 2312 sayılı kararında, o Anayasa'nın 57 nci maddede kastedilen vazifenin hâkimlerin hakemliği, vasiliği gibi işler lmadığı kanısı ilmeri sürülmüş, sonraki uygulamalar da bu yolda devam edegelmiş ise de eski Anayasa'nnı 57 nci maddesine benzeyen yeni Anayasa'nın 134 üncü maddesindeki (Genel ve özel hiç bir görev alamazlar.) hükmünün anlamı ve bu yasağın konulmasının sebepleri ile yasa koyucunun güttüğü amacın incelenmesi, konuyu aydınlatmış olacaktır.

Görev (Vazife, bir kimseye yüklenen iş, bir kimsenin yapmağa zorunlu bulunduğu iş anlamındadır. Hakem, taraflar arasındaki uyuşmazlığı incelemek, delilleri toplamak, soncu çerçevesinde uyuşmazlıı karar bağlamak işini yüklenmiştir. Buna göre hakemlik, Anayasa'nın 134 üncü maddesindeki (Görev) sözünün kapsamı dışında bir iş sayılamaz.

Taraflarla hakem arasındaki akit, bir özel ilişkisi (Münasebeti) olup hakemliği kabuleden kimseyi, görevini yerine getirmekle sorumlu kılar. Bu yönden de hakemliğin, 134 üncü maddede belirtilen özle görevlerden olduğu açıktır.

Anayasa Tasarısınıda 134 üncü maddenin son fıkrası yer almamıştır. Bu fıkra, Temsilciler Meclisinde 134 üncü maddenin konuşulması sırasında üyelere tarafından verilen önergeler üzerine maddeye eklenmiş olup üzerinde herhangi bir tartışma yapılmamış olması da, yasa koyucu tarafnıdan hâkimlerin yasada belirtilenlerden başka genel ve özel herhangi bir göreve almalarının, kural olarak, yasaklanması amacının güdüldüğünü açıkça göstermektedir. (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, cilt 4, Sa. 143 - 144, 24/4/1961, 0. 3.).

Bundan başka, bir çok yabancı anayasalarda bulunmayan bu yasağın Anayasamıza eklenmesinin gerekçeleri üzerinde de durulmak yerinde olur: Gerçekten yabancı ülkelere oranla işleri pek çok olan hâkimlerimizin, ayrıca iş yüklenmeleri, esas görevlerini aksatabileceği gibi taraflarla hakem arasındaki ilişkinin, özel hukuk anlamına giren hizmetle ilgili bir akit olması ve bu yüzden ücreti kapsaması yönünden de, hâkimlerin hakemlik görevini kabul etmeleri doğru olmaz. Böyle bir durumda, hâkimin belli kimselere karşı ruhi bir bağlılık altına girdiği yolunda bir kanı sosyal çevrede yerleşeblirki bu da, hâkimlerin tarafsızlıklarına karşı bir takım kuşkular uyannasına yer verebilir. Hâkimlerin, gördüğü işin özel sosyal önemi dolayısıyla, Anayasa'da görevleri öngörülen, dier bütün kimse veya organların hepsinden daha sıkı bir düzene bağlı ttulması gerekli oludğu gözönünde bulundurulursa onların hakem olamamaları ile, insanlık haklarından ve özgürlüklerinden aşırı olarak yoksun kılınacakları yolundaki düşünceler, doğru görülemez.

Anayasa'nın 8 inci maddesi, Anayasa hükümlerinin yargı organlarının ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu esasını koymuştur. Buna göre 134 üncü maddedeki yasağın, gerek kişileri, gerekse mahkemeleri bağlayan ve doğrudan doğruya uygulanması gereken bir kural olarak kabulü zorunluluğu vardır ki bu da eski ve yeni Anayasalar arasında bir fark meydana getirmektedir.

Hâkimlerin hakem olamayacakları düşüncesini, bilim alanında dahi savunanlar vardır; nitekim, eski Anayasa'nın 57 nci maddesi hükmüne dayanarak bu görüşü savunan Profesör İsmali Hakkı Karafakih'ten (siyasal Bilgiler Fakültesi yayınlarından - Hukuk Muhakemeleri Usulü Esasları - Ankara 1952, Sah. 277 ve 278) başka, yeni Anayasa'nın, yukarıda anılan hükmüne dayanan ve hâkimin hakem lmasındaki ruhi etki ve esas göreve engel olma sakıncaları üzerinde duran Doçent Baki Kuru dahi, (Hukuk Muhakemeleri Usulü - Ajans Türk Matbaası Ankara 1964 Sah. 49) aynı görüşü, kesinlikle, benimsemiştir.

Hâkimlerin hakem olamayacaklarının kabulü halinde, hâkimin eşinin vekâletnamesiyle tapuda onun adına işlem yapmak gibi yetkilerden dahi yoksun kalacağı görüşü doğru değildir; çünkü, her hüküm gibi, Anayasa hükümlerinin dahi, konuluş amaçları gözönünde tutularak yorumlanması, hukkun genel ilkelerindendir; o halde, her olayın özellikleri incelenilerek ve anayasa hükmünün amacı düşünülerek bir sonuca varılacaktır.

2 - Anayasa'nın 134 üncü maddesinin 3 üncü fıkrası hükmü, kamu düzeni düşüncesiyle konulmuş olduğundan ve Anayasa'nın 8 inci maddesi göreğince, Anayasa hükümleri, bütün kişileri veya organları, doğrudan doğruya bağladığından, temyz incelenmesi sırasında bu yön, ileri sürülmese dahi, Yargıtayca doğrudan doğruya, gözönünde tutulacaktır. Gerçekten bu durum, hakem kararlarının bozmha sebeplerini gösteren Usulün 533 üncü maddesi kapsamına girmektedir.

3 - Hakemlerin kendi ücretlerini belli edememeleri bir kimsenin kişisel alacağı hakkında hâkim olamıyacağı, hüküm veremiyeceği kuralına dayanır, Gerçekten, hakemin kendi emeğinin karşılığı için hâkim durumuna giderek hüküm vermesi, hakemin tarafsızlığı kuralı ile bağdaşamaz.

Hâkem ücretinin akitle taraflarca belirtilmesi halinde (Ki böyle bir akit Borçlar K. nun 19 uncu maddesi hükmünce yapılabilir ve geçerliği şekle bağlı değildir), bu ücretin mahkemlerce alınması mümkündür; aksi halde hakemlerin genel hükümler uyarınca yetkili mahkemelere baş vurarak emeklerinin karşılığı olan alacaklarının ödetilmesi için karar almaları gerekir. Ancak bu yön, kamu düzenini ilgilendirmediğinden, Yargıtayca kendiliğinden gözönünde tutulamaz.

4 - Hakem ücretleri hakkında avukatlık ücret tarifesinin uygulanması hakimlikle avukatlık arasında tam bir benzerlik bulunmaması yönünden doğru değlidir. Yasa koyucu, avukatlak ücreti için bir sınırlama kabul ettiği halde hakemlik için böyle bir sınırlama söz konusu olmamıştır. Hakem ücretinin taraflar arasındaki uyuşmazlığın değer ve niteliğine, hakemin emeğine ve olayların olağan yürüyüşüne göre mahkemece belli edilmesi gerekir.

5 - Burada tartışma konusu olan hakemlik, bir akitle veya bir akte konulmuş oözel hükümle kabul edilen hakemliktir, yoksa özel bir yasa ile hâkimin hakemliği kabul edilebilir ve böyle bir drumda hâkim, hakem olmakla yükümlüdür.

Bu kararın hakem ücretlerine ilişkin fıkrası, bütün hakemleri (Ve bu arada yasa ile belli edilen hakemleri dahi) ilgilindirmektedir. Özel yasa hükmü ile belli edilen hakemin, ücretini de karar bağlayacağı o yasada öngörülmüş ise, bu hüküm, şüphesiz, uygulanacaktır.

Sonuç: Yasalarla belli edilen hakemlikler dışında, hâkimlerin hakem olamayacaklaına ve bu yasağın mahkemelerce doğrudan doğruya (Resen) uygulanacağna, ücretin taraflarca belli edilmemiş olması halinde, hakemlerin kendi ücretlerini belli edemeyeceklerine, tarafların belli etmemiş oldukları hakem ücretlerinin belli edilmesinde avukatlık ücret tarifesinin uygulanamıyacağına 13/5/1964 günlü 1 inci toplantıda ilk konuda 10 muhalif oya karşı 47 oyla, ikinci konuda 8 muhalif oya karşı 49 oyla ve üçüncü konuda oybirliğyile karar verildi.


Full & Egal Universal Law Academy