Dairesi: Büyük Genel Kurul
Esas No: 1980/5
Karar No: 1980/3
Karar Tarihi: 26.11.1980

(743 S. K. m. 611) (1512 S. K. m. 89) (2644 S. K. m. 26)

Dava: Anayasa Mahkemesi Raportörü Mustafa Aykonu ve Av. Muzaffer Tuncer tarafından Yargıtay Birinci Başkanlığı'na sunulan 6/11/1979 ve 26/11/1979 günlü dilekçelerle "miras taksim sözleşmesinin yapılış biçimi" konusunda, İkinci Hukuk Dairesi'nin 13/12/1977 gün 8381/8622 sayılı, Altıncı Hukuk Dairesi'nin 30/9/1979 gün, 4903/5862 ve 6/11/1975 gün, 5881/6851 sayılı kararları ile Üçüncü Hukuk dairesi'nin 24/4/1979 gün, 2774/2851 sayılı kararları arasında aykırılık bulunduğu ileri sürülmesi üzerine, 1512 sayılı Noterlik Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra tarafların yazılı olarak yaptıkları miras taksim sözleşmesinin geçerli olup olmayacağı konusunda İkinci ve Altıncı hukuk daireleri ile Üçüncü Hukuk Dairesi karaları arasında aykırılık bulunduğu Yargıtay Birinci Başkanlık Divanı'nın 3/7/1980 gün ve 65 sayılı kararı ile benimsenerek, söz konus aykırılığın, içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesi istenilmekle; Yargıtay İçtihadı Birleştirme hukuku Bölümü Genel Kurulu'nda, raportör üyenin açıklamaları dinlendikten ve kararlar arasında aykırılığın varlığı saptandıktan sonra işin esası görüşüldü:

Karar: İkinci ve Altıncı Hukuk Daireleri'nin sözü edilen karalarında, "miras taksim sözleşmesinin, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 89. maddesi uyarınca noterce resen düzenlenmesi" esas benimsendiği halde, Üçüncü Hukuk Dairesi'nin karararında, "Noterlik Kanununun 89. maddesi, Medeni Kanunu 611/2. maddesinin yürürlükten kaldırılmayıp, miras taksim sözleşmesini geçerliliğinin yazılı şekilde yapılmasına bağlı olduğu" sonucuna varılmıştır.

"Tarafları dikkate davet etmek, acele ile yanlış kararlara varmak ve altından kalkılmayacak yüklere girmemek" gibi koruyucu amaç günden MK. nun 634, BK. nun 213 ve Tapu Kanununun 26. maddeleri: "taşınmaz mülkiyetini geçirimi borcunu yükleyen" sözleşmelerinin resmi şekilde yapılmasını öngörmekle birlikte; bu genel kurala ayrık olarak; aralarında güven ve nezaket duygusu bulunması gereken mirasçıların, ortak miras bırakandan geçen malların hukuksal durumlarını bildikleri varsayılıp, ayrıca uyarılmalarına gerek görülmemiştir. "Bunun yanında, "resmi bir makamın önüne çıkarılmaya zorlanmamak ve gidere sokulmamak amacıyla "mülkiyeti aktarmayıp yalnızca her mirasçının kişisel payına girmemiş diğer bütün mallar üzerindeki haklarını düşümünü ifade eden ve iştirak durumuna son veren" miras taksim sözleşmesinin adi yazılı biçimde yapılması yeterli görülmüş ve bu husus MK. nun 611/2. maddesinde anlatımını bulmuştur.

54 yıl önce yürürlüğe giren Medeni Kanunun b maddesini düzenlenmesinde, o günkü toplumun sosyal yapısı ve genel kültür düzeyi itibariyle bir sakınca görülmemiş, uygulamadaki denemelerden ve belirli bir gelişmeden sonra da genel çizgileriyle başarılı olmuştur.

1512 sayılı Noterlik Kanununun düzenleyici nitelikteki 89. maddesiyle miras taksim sözleşmesine el atılarak MK. nun 661/2. maddesine dokunulmuş değildir. Çünkü, ana kanun bünyesinde yapılacak değişiklikte, ya ana kanundaki bu maddeye, ya da 1512 sayılı Noterlik Kanununa eklenecek bir metin ile değişikliğinin açıklıkla yapılması kanun tekniği bakımından gereklidir.

Noterlik Kanununun 89. maddesinin amaca göre yorumlanmasından, yazılış tarzından ve Senato Geçici Komisyonu raporunda yer alan bilgilerden; aynı meddede sayılan işlemlerin yapılması için notere başvurulduğu takdirde, noterin resmi şekli nasıl gerçekleştireceğini belirten bir düzen usulünün öngördüğü anlaşılmaktadır.

Aynı kanunun 60. maddesinin başlığı "noterlerin genel olarak yapacağı işler"dir. Bu maddede, "miras taksim sözleşmesine yer verilmiş değildir. 89. maddede, "miras taksim sözleşmesi bu fasıl hükümlerine göre düzenlenir denilmiş olması, MK. nun 611/2'deki hükmün kaldırılması anlamında kabul edilemez. O halde, mirasçılar böyle bir sözleşmeyi yazılı da yapabilirler. Eğer, noter önünde düzenlenmesi istenirse, tarafların iradesine bağlı olan noter, bu isteği, Noterlik Kanununun 84 ve onu izleyen maddelerini hükümleri dairesinde düzenleme suretiyle yerine getirecektir.

Öte yandan, miras taksim sözleşmesinin yazılı olarak yapılmasını yeterli gören MK. nun 661/2. maddesi, Noterlik Kanununun 89. maddesine nazaran daha özel bir hükümdür. Bu yönden de Medeni Kanunun bu özel hükmüne göre, yazılı olarak yapılan "miras taksim sözleşmesinin" geçerli kabul etmek zorunludur.

Sonuç: 1512 sayılı Noterlik Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra MK. nun 611. maddesinin 2. fıkrasına göre yapılan "yazılı miras taksim sözleşmesinin" geçerli olduğuna ve anılan Noterlik Kanununun 89. maddesinin MK. nun 611/2. maddesi hükmünü değiştirmediğine, 26/11/1980 tarihli ilk görüşmede üçte ikiyi aşan çoğunlukla karar verildi.


KARŞI OY YAZISI

Kanunda aksi emredilmedikçe, kural olarak, sözleşmelerin geçerliği herhangi bir şekle bağlı değildir (Bk 11). ancak, Kanunun özel bir şekil öngörmediği bir sözleşmeyi taraflar "isteyerek" belli bir şekilde yapmayı kararlaştırmış iseler, anlaştıkları şekle uygun olmadan yaptıkları sözleşme ile yükümlü tutulamazlar (BK 16/1).

Şekiller, bazen ispat kolaylığı, bazende işleme geçerlik vermeyi sağlamak için gerekli bulunmuştur.

Usul Kanununun zorunlu kıldığı şekiller (HUMK 288, 290) ispat kolaylığı sağlamak amacına yöneliktir. oysa Medeni Kanun ve Borçlar Kanununda, sırf geçerliği amaçlayan şekiller kabul edilmiştir.

Geçerliği adi şekle bağlı tutulan sözleşmeler;

Alacağın temliki (BK 163), taşınır mallarda bağışlama vadi (Bk 238/1), çıraklık sözleşmesi (BK 318), rekabet yasağı (BK 350), itibar emri (BK 400) taşınmaz tellallığı (BK 404), kefalet (BK 484) kaydı hayat şartı ile irat (BK 508), sened üzerine rehin (MK 869).

Beçerliği resmi şekle bağlı tutulan işlem ve sözleşmeler;

Taşınmaz mülkiyetin nakli (BK 213; MK 634), resmi vasiyet (MK 478), miras sözleşmesi (MK 492), tanıma (MK 291), evlatlık sözleşmesi (MK 256), ölünceye kadar bakma sözleşmesi (BK 512).

MK'nun 611/2. maddesine göre mirasın taksimine ilişkin sözleşmeler, sadece yazılı olma şartına tabi iken 1512 sayılı Noterlik Kanununun yürürlüğe girdiği 5.5.1972 gününden başlayarak bunların geçerliği "resmi senede" bağlı tutulmuştur.

1- Bir kısım hukukçular, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 89. maddesinde "taksim sözleşmesinden" söz edilmesinin MK'nun 611/2. maddesinde bir değişiklik yapma anlam ve niteliğinde olmadığını, 89. maddesindeki sıralamanın, notere başvurulduğu takdirde onun ne yapacağını göstermek amacına yönelik bulunduğunu, anılan hükümle "mirası taksim sözleşmesi" için bir geçerlik şartı öngörülmediğini (Prof. Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 1974 Cilt I. Sh. 188; Prof. Necip Kocayusufpaşaoğlu, Miras Hukuku, 1976, Sh. 729-730; Prof. ilhan Postacıoğlu, Medeni Usul Hukuku dersleri, 1975, Sh. 599, Dipnot 38/2; Mustafa Reşit Karahasan; Türk Medeni Kanunu, Eşya Hukuku, 1977, Cilt 2, Sh. 291; Galip Esmer, Mevzuatımızda gayrimenkul hükümleri, 1976 Sh. 175 Dipnot: 82). Çünkü, Medeni Kanunun şekil serbestliği ilkelerinin, usule ait Kanunlarla zedelenemeyeceğini (Tandoğan age. Sh. 188), ifade etmektedirler.

2- Bir kısım hukukçular, ise Noterlik Kanununun 89. maddesine değinmek gereğini bile duymadan Medeni Kanunun 611/2. maddesi uyarınca "miras taksim sözleşme"sinin geçerliğinin yazılı şekle tabi olduğuna işaret etmekle yetinmektedirler (Prof. Kemal Oğuşman - Doçent Özer Seliçi, Eşya Hukuku, 1975, Sh. 243; Suat Bertan, Ayni Haklar, 1976, Sh. 456-458). Oysa, bu konudaki gerekçelerini bilmek isterdik.

3- Bir kısım hukukçular ise, hükmü amacına uygun olarak yorumlamakta, Noterlik Kanununun 89. maddesi ile MK'nun 611. maddesinde değişiklik yapıldığını ifade etmektedir (Prof. Selahattin sulhi Tekinay, "Noterlik Kanunun 89. maddesi üzerinde düşünceler" Adli Tebliğ, Noterlik Kanunu Hakkında Sempozyum, İst. Hukuk Fakültesi Mukayeseli Hukuk Enstitüsü Yayını, 1976, Sh. 218; Dr. Nurettin Gürsel, Noterlik Kanunu ve Uygulaması 1972, Sh. 75; Prof. Nuşin ayiter, Miras Hukuku, 1974. Sh. 248; Perihan Vural, Noterler Yönünden Temsil ve Vekalet, ist. Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Enstitüsüne Sunulan tebliğ, 1976. Sh. 24; (14-16 Haziran 1976'da yapılan temsil ile ilgili hafta) Musa Başer, Noterler Birliği, Hukuk Dergisi 1975, Sh. 46; Dr. Nurettin Gürsel, Zilyetlikten Doğan Davalar, Adalet Dergisi 1973, Sayı, 8. Sh. 576-577). Yargıtay'ın uygulaması da aynı doğrultuda olup, (Yargıtay İkinci Huku