Dairesi: Büyük Genel Kurul
Esas No: 1993/1
Karar No: 1995/1
Karar Tarihi: 03.07.1995

(765 S. K. m. 11, 20, 31, 47, 50, 77/5, 202, 205, 208, 209, 212, 219, 302, 419, 430/2, 450)

3679 sayılı Yasa ile TCY.nın 20. maddesinin 3. fıkrasında yapılan değişikle; "geçici olarak kamu hizmetlerinden yasaklama cezası üst sınırının yıl olarak belirlenmesi" karşısında, aynı Yasanın 31. maddesinde yer alan kamu hizmetlerinden yasaklama cezası üst sınırının üç yıl mı, yoksa asil ceza süresine eşit mi olacağı konusunda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Dördüncü, Beşinci, Altıncı, Yedinci, Dokuzuncu, Onuncu Ceza Daireleri ile Birinci Ceza Dairesi arasında içtihat aykırılığının bulunduğu ve bu aykırılığın içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 04/02/1993 gün, 6 sayılı kararı ile istenmiş ve buna ilişkin evrak Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'na gönderilmiş olmakla; içtihatlar arasında uyuşmazlık bulunduğuna ve içtihat uyuşmazlığının giderilmesi gerektiğine oybirliği ile karar verildikten sonra işin esası incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü.

Türk Ceza Yasasının 20. maddesinin 3. fıkrasında yer alan; "Muvakkaten hidamatı ammeden memnuiyet cezası mahkumun üç aydan beş seneye kadar yukarıda beyan olunan hukuk ve hizmet ve memuriyet ve sıfat ve rütbe ve nişandan ve bunları ihraz ehliyetinden mahrumiyetidir "hükmü; 765 sayılı Türk Ceza Kanununun Bazı Maddelerinin değiştirilmesine Dair 3679 sayılı Yasanın 1. maddesi ile değiştirilmiş, "Geçici olarak kamu hizmetlerinden yasaklanma cezası; hükümlünün, üç aydan üç yıla kadar yukarıda gösterilen siyasi haklar, hizmet, memuriyet, sıfat, rütbe ve nişandan ve bunları ceza süresi içinde yeniden elde etmek ehliyetinden mahrumiyetidir" şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Aynı Yasanın; "Ceza Mahkumiyetlerinin Neticeleri ve Tarzı İcralarına" ilişkin üçüncü babında yer alan ve .... üç seneden beş seneye kadar ağır hapse mahkumiyet hükmolunan cezaya müsavi bir müddetle, hidematı ammeden memnuniyeti müstelzim" olacağını belirten 31. maddesinde değişiklik yapılmamıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 11/11/1991 gün, 237/304 sayılı; 30/11/1992 gün, 307/324 sayılı; 25/01/1993 gün, 349/6 sayılı kararlarında; 3679 sayılı Yasa ile değiştirilen TCY.nın 20/3. maddesi, hak mahrumiyetine ilişkin teri ceza niteliğinde bulunan kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının yukarı sınırını üç seneye indirdiğinden 31. madde uygulamasında da bu Sınırın üzerine çıkılamayacağı" kabul edilmiştir. Dördüncü Ceza Dairesi'nin 09/02/1993 gün, 8160/814 sayılı; Beşinci Ceza Dairesi'nin 04/02/1993 gün, 4354/392, 16/02/1993 gün, 274/611, 04/03/1993 gün, 515/959 sayılı; Altıncı Ceza Dairesi'nin 17/06/1992 gün ve 3724/4735 sayılı; Yedinci Ceza Dairesi'nin 11/07/1991 gün, 7310/8725 sayılı; Dokuzuncu Ceza Dairesi'nin 10/03/1992 gün, 1186/1547, 29/05/1992 gün, 2847/5238, 06/11/1992 gün, 9930/10007 07/12/1992 gün, 10010/10861 sayılı; Onuncu Ceza Dairesi'nin 08/10/1992 gün, 10689/9825, 30/04/1992 gün, 4264/4798, 18/11/1992 gün, 11529/11919 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Üçüncü ve Sekizinci Ceza Daireleri de, Ceza Genel Kurulu kararları doğrultusunda uygulama yapılması gerektiği görüşünde olduklarını bildirmişlerdir.

Birinci Ceza Dairesi ise; "TCY.Aın 31. maddesinde düzenlenen ceza mahkumiyetinin doğal sonucu olan kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının, 20. maddede düzenlenen ve mahkumiyetin neticesi olmayıp doğrudan asil müeyyide olarak öngörülen kamu hizmetlerinden yasaklanma cezası ile karıştırılmaması gerektiğinden, 20. maddede yapılan değişikliğin 31. maddeyi etkilemeyeceği" görüşüyle 25/03/1992 gün, 178/664, 11/05/1992 gün, 251/1105, 16/11/1992 gün, 2420/2486 sayılı kararlarında; "TCY.nın 31/2. maddesi uygulanırken ceza süresine eşit olarak kamu hizmetlerinden yasaklanmaya karar verileceği" belirtilmiştir.

AÇIKLANAN GÖRÜŞLER KARŞISINDA ÇÖZÜMLENMESİ GEREKEN SORUN; CEZA YASASININ 20. MADDESİNDE 3679 SAYILI YASA İLE YAPILAN VE KAMU HİZMETLERİNDEN YASAKLANMA CEZASINDA ÜST SINIRI BEŞ SENEDEN ÜÇ SENEYE İNDİREN DEĞİŞİKLİĞİN 31. MADDEDE YER ALAN BEŞ YILLIK ÜST SINIRI ÜÇ SENEYE İNDİRİP İNDİRMEDİĞİNE İLİŞKİNDİR.

I- Özgürlüğe ve mal varlığına yönelik olmayan, ancak medeni ehliyeti kaldıran nitelikte yani kişinin vatandaşlık haklarının bir kısmını kullanabilmesini veya bu haklara sahip olmasını etkileyen bir ceza olan kamu hizmetlerinden yasaklılık, TCY.nın 11. maddesinde "cürümlere mahsus ceza" olarak kabul edilmiştir.

Kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası, özgürlüğü bağlayıcı ceza ile birlikte hükmolunan "tamamlayıcı ceza" (md. 20) ya da ceza hükümlülüğünün sonucu olan "ek-teri ceza" (md. 31) niteliğindedir. Bu ceza, süreli (geçici) veya sürekli (ömür boyu) olsa da aynı tür cezadır. Yani, Ceza Yasasının 20 ve 31. maddelerinde yer alan kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası tek ve aynı kavramdır. Şöyle ki;

1- Ceza Yasasının gerek 20., gerekse 31. maddelerinde yer alan kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası, bu Yasanın 11. maddesinin 6. bendinde sayılan ayni cezadır.

2- Her iki maddede yer alan kamu hizmetlerinden yasaklanmanın doğurduğu ehliyetsizlikler ayni olup, Yasanın sadece 20. maddesinde sayılmıştır.

3- Kamu hizmetlerinden yasaklanma cezası hürriyeti bağlayıcı cezaya da tabi olsa ceza mahkumiyetinin sonucuna da bağlı bulunsa, Ceza Kanunun 41. maddesi gereğince asıl cezanın tamamlanmasından veya düşmesinden itibaren yerine getirme süresi başlayacaktır.

4- Her iki kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının sonucu ayni olup buna mahkumiyet; 34. maddede belirtildiği üzere siyasi hizmete seçilmeye veya memuriyete engel olduğu takdirde var olan seçilmişliği ve memuriyeti de ortadan kaldıracaktır.

5- Memnu hakların iadesinde de, kamu hizmetlerinden yasaklanmanın türü yani 20 veya 31. maddeden kaynaklanması arasında hiçbir fark gözetilmemiştir.

6- Ceza Yasasında herhangi ayrım yapılmaksızın 20. veya 31. maddeden kaynaklanan, ya da süreli veya süresiz olan kamu hizmetlerinden yasaklılığa aykırı davranışların tümü 307/1. maddeyle tek bir suç olarak kabul edilmiştir.

7- Ceza Yasasının, 20. maddesinde sayılan ehliyetsizliklerden sadece bir veya bir kaçının uygulanabileceğini, örneğin sadece memuriyetten yoksun bırakılma cezasını öngörmesi halinde, bu cezaya ilaveten ayrıca kanuni netice olduğundan bahisle 31. maddenin de uygulanması olanaksızdır.

8- Ceza Yasasının 31. maddesinin yalnız ağır hapis cezaları için öngörülmesi nedeniyle, aynı Yasanın 20. maddesinin istisnası olduğu da ileri sürülemez. Çünkü; Ceza Yasasının 302, 202, 205, 208, 209, 212 ila 219. maddelerindeki ağır hapis cezalarıyla birlikte memuriyetten yoksun bırakma yani bir nevi kamu hizmetlerinden yasaklama cezası öngörülmesi de 20. ve 31. madde arasında fark gözetilmediğini göstermektedir.

9- Küçükler ve sınırlı ehliyetsizler hakkında kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının uygulanamayacağına ilişkin TCY.nın 54, 55 ve 58. maddelerinde, kanuni netice ile fer'i ceza açısından bir ayırım yapılmamış, gerek 20. ve gerekse 31. maddenin tatbik edilmeyeceği kabul edilmiştir.

Bu itibarla, Ceza Yasasının 20. ve 31. maddelerinde düzenlenen kamu hizmetlerinden yasaklanma cezaları birbirinden farklı cezalar olmayıp, 20. maddede sanık lehine yapılan ve cezanın üst sınırını azaltan değişiklik 31. madde için de geçerlidir.

II- Ceza Yasasının 20. ve 31. maddelerinin her ikisi de genel hüküm niteliğindedir. Aralarında özel-genel norm ilişkisi kurulamaz. TCY.nın 31. maddesinin 20. maddeye göre özel nitelikte olduğu ve bu nedenle 20. maddede yapılan değişikliğin 31. maddedeki cezayı etkilemeyeceği görüşüne bu nedenle katılınamaz.

111- 3679 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu, Ceza Yasasında yer alan "kamu hizmetlerinden yasaklanma" cezasının süresi indirilmiştir. Kamu hizmetlerinden yasaklılığın üst sınırı azaltılırken "geçici kamu hizmetlerinden yasaklanma cezası" denmemiş, yasadaki düzenleme YERİ ve cezanın NİTELİĞİ gözetilmemiş, bu cezanın tamamlayıcı veya feri ceza olması yönünden de bir ayırım yapılmamıştır. Öyleyse, Ceza Yasasının 31. maddesinde yer alan geçici yasaklama cezasının üst sınırında değişiklik yapılmadığı şeklindeki görüş, aleyhte bir zorlama olmaktadır.

IV- "Türk Ceza Kanununda yer alan ve hak mahrumiyetlerine ilişkin feri cezalardan bulunan geçici olarak kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının yukarı sınırı günümüz koşulları itibariyle fazla olduğundan azaltılması ve buna bağlı olarak da hak mahrumiyetleri cezalarının içtima sınırında keza süresiz hak mahrumiyeti cezalarında sözkonusu olan memnu hakların iadesi süresinde indirim yapılması amacıyla" 3679 sayılı Yasa kabul edilmiş ve TCY.nın 20/3, 77/5 ve 122/1. maddelerinde yer alan sürelerde indirim yapılmıştır. Görüldüğü ve açıkça ifade edildiği gibi yasa koyucu sınırlı değil, Ceza Yasasında yer alan kamu hizmetlerinden yasaklamanın TÜMÜNÜ dikkate almış ve kapsamlı yeni bir düzenleme getirmiştir. Yasa koyucunun bu açık amacı ve açıklaması dikkate alındığında, 31. maddedeki kamu hizmetinden yasaklama cezasının üst sınırını bu değişikliğin dışında bıraktığı iddiaları yerinde görülemez.

V- Ayrıca, Ceza Yasasının 20. maddesinde yapılan değişikliğin 31. maddeyi kapsamadığı kabul edilirse, kamu hizmetlerinden sürekli yasaklanma cezasında yasak hakları geri isteme süresi, geçici olarak kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasına hükmolunması halinde yasak haklara kavuşma süresinden daha az olmaktadır. Örneğin, 5 sene bir gün ağır hapis ve sürekli kamu hizmetlerinden yoksun bırakma cezasında, TCY.nın 122. maddesi gereğince beş sene bir gün + üç sene = sekiz sene bir gün sonra yasaklanan hakkın geri verilmesi istenebilecektir. Buna karşın beş yıl ağır hapis ve 31. madde gereğince aynı süre geçici olarak kamu hizmetlerinden yasaklılık halinde, geçici olarak kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası üç yıllık geri verilme süresi dışında tutulduğundan ancak on sene sonra yasaklılıktan kurtulacaktır.

Yani MUVAKKAT YASAKLI ON YIL, MÜEBBET YASAKLI SEKİZ YIL EHLİYETSİZ KALMIŞ OLACAKTIR. Bu durum, hak ve adalet kuralları ile gibi, yasa koyucunun amacına da aykırıdır. Yasa koyucunun böle bir sakatlığı, olumsuzluğu, adaletsizliği isteyip öngördüğünü, ne istisna kavramı ile, ne özel-genel hüküm ilişkisi ile ne de başka herhangi bir görüşle izah etmek mümkün değildir. Bu nedenle de, Ceza Yasasının 20. maddesinde yapılan değişiklik sonucu 31. maddede yer alan yasaklama cezası üst sınırı da üç seneye indirilmiş olup bu cezanın da mahkeme kararlarında mutlaka gösterilmesi gerekir.

VI- TCY.nın 20. maddesinde yapılan değişikliğin 31. maddeyi kapsamadığının kabulü halinde, içtimada aynı Yasanın 77/5. maddesinin uygulanması da olanaksız olup kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası toplamı on yılla sınırlı olamayacaktır. Yani, on kez beş yıl ağır hapis cezası ve aynı süre kamu hizmetlerinde yasaklılık cezası ile mahkum olan kimse, ağır hapis cezaları toplamının 36 yılı geçemeyeceğine ilişkin hükümden yararlanmasına rağmen 50 yıl boyunca kamu hizmetlerinden yasaklı kalacaktır. Müebbet ağır hapis cezasını bile belli bir süre ile sınırlayan yasa koyucunun, kamu hizmetlerinden yasaklamaya hiç bir sınırlama getirmediği, 77/5. maddenin 31. maddeden kaynaklanan ve ceza hükümlülüğünün yasal sonucu olan yasaklılığa uygulanamayacağı, bu nedenle kabul edilemez.

VII- TCY.nın 219. maddesinde, zimmet, ihaleye fesat karıştırma, irtikap, rüşvet suçlarında hürriyeti bağlayıcı cezaya ilaveten memuriyetten men cezası kabul edilmiştir. Bu özel düzenleme karşısında kanuni netice olduğundan bahisle ayrıca Yasanın 31. maddesinin de uygulanması olanaksızdır.

VIII- Öte yandan, her yönü ile aynı olan ve TCY.nın 20 ile 31. maddesinde düzenlenen ceza kavramını, farklı iki değerlendirmeye tabi tutup aleyhe yorumlayarak, eşitliğe aykırı ve farklı ceza uygulaması yapılması ceza hukukunun ana ilkelerine aykırıdır. Yorum, yasaların uygulanmasında tabii ve zorunlu bir fikri faaliyettir. Adaletsizliği; daraltıcı ve düzeltici yorumla gidermek, uygulamacının başta gelen görevlerindendir. Yorum yapılırken birden fazla yorum yapılabiliyorsa lehe olan yorum yeğlenmeli, kabul edilmelidir. Yargıtay'ımız sistematik ve mantiki bir yorumla TCY.nın 47 ve 50. maddelerinde belirtilen oranların indirim oranı değil kalan ceza oranı olduğunu, 450 ve 51. madde ile 430/2. madde yollamasıyla 432. maddenin uygulandığı hallerde 59. maddenin de uygulanması gerektiğini kabul etmiştir. Ceza Yasasının bütünlüğü ve sistematiği içinde değerlendirme yapılarak, yasa koyucunun 3679 Sayılı Yasa gerekçesinde açıkladığı gibi, 20. maddedeki değişikliğin Ceza Yasasında yer alan tüm kamu hizmetlerinden yasaklılığa şamil olmak üzere 31. maddeyi de kapsadığı kabul edilmelidir. Bu kabul, yasa koyucunun iradesine, değişikliğin amacına, yargının adaletle uygulama yapma fonksiyonuna uygun olacaktır.

Yukarıda açıklanan olaysal, yasal ve hukuki dayanaklara göre;

Sonuç : TCY.nın 20. maddesinde, 3679 sayılı Kanunla yapılan TCY.nın 11. maddesinde yer alan cürümlere mahsus cezalardan biri olan geçici kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının üst sınırını üç yıla indiren değişikliğin, aynı Yasanın 31. maddesindeki geçici olarak kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının da beş yıl olan üst sınırını üç yıla indirdiğine, 30/06/1995 gününde, üçüncü toplantıda, 58 oya karşılık, 116 oyla ve üçte iki çoğunlukla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

1- Aşağıda ayrıntılarıyla sergileneceği üzere; sorgulayıcı /eleştirel/analitik bir yöntemle iç merceklerden bakıldığında, İçtihatları Birleştirme Kararı tartışmalarında ve gerekçesinde, yıllardır süregelen olgular yeniden yaşanmıştır. Bu olgular, Türkiye'nin tutarlı seçimiyle yeğlediği Batı hukukuyla bütünleşmesini ister istemez önemli ölçüde engelleyen, yer yer ondan uzaklaşmasını ve zaman zaman yaşanan kimlik bunalımını yaratan başat etkenler olmuşlardır. Bu etkenler dışlanmadıkça, hukuk uygulamamızın Batıyla- aynı dalga boyutunu yakalaması, hiç kuşkusuz, bir serüvene dönüşecek ve Batının menzilinden çıkıp merkezinde yer almamız elbette olanaksızlaşacaktır.

A) Öğreti/uygulama yabancılaşması

Görünen o ki, ülkemizde yerleşik bir önyargı, Türkiye'nin sürgit gelişmiş ülkelerin gerisinde kalmasının hem nedeni ve hem de onu geride bırakmanın kolaycı bahanesi olagelmiştir. O da, kuram/öğreti ile uygulamanın (pratiğin) başka başka oldukları önyargısıdır. Oysa, Batıda bu ikili, birbirlerinin ayağına basmadan, yan yana ve aynı hizada birbirlerini destekleyen ve birliktelik yansıtan iki etkinliktir. Edgar Morin'in ünlü ve genelge çer tanımıyla, kuram, bilgiyi yapılandıran düşünceler dizgesi; öğreti ise kuramın gerçekle buluşmasıdır. Bir başka deyişle, öğreti, kuramın uygulamaya yönelmiş ve uygulamada somut çözüme ulaşma biçimi ve açıklanmasıdır (Pour sortir de siede, 71, 72). Eğer Türkiye kuramı, öğretisi ve uygulamasıyla bir bütün oluşturan Batı hukuk üye, tümüyle özümsemezse, uygulamayı besleyen destekten yoksun kalacak; Batı hukukunun yalnızca meyvesi olan yasaları, yanlış uygulamaya yargılı olacaktır.

Batıda ise, en çok işlenen konulardan biri kuşkusuz yorum etkinliğidir ve bu etkinlik, evrensel ilkelere bağlanmıştır. Hukukçu düşüncesini yargıya/oya dönüştürmeden önce bütün görüşlerden yararlanarak ve yorum kurallarına uyarak araştırmak ve irdelemek zorundadır. Başka düşüncelere gözlerini işin başında kapatan bir anlayışın, gerçek bir görüşe sahip olması düşünülemez. Varılan sonuç, araştırmacının acının hoşuna gitmese bile, ona teslim olmak gerekir. Bilimsel araştırmada sonuç elbette teslim alınmaz, sonuca teslim olun ur. Yeter ki, araştırmacı, diyagonal sınama yöntemiyle görüşünü gözden geçirmiş olsun. Yasa, yasal hüküm ve ulaşılan yorum, bireyi onu sevmeye zorlamasa da, ona uymaya zorlar (Eco). Sevimsiz diye ulaşılan sonucu göz ardı etmek, araştırmada yöntem ettiğinin ihlalidir. Çünkü bilimsel araştırma bir nefis eğitimidir, bir mücadeledir.

Bilimsel temellere ve ilkelere göre sorun çözmeyi unutan bir ülke, derinlikli ve çok boyutlu bir düşünce serüvenini göze alabilecek potansiyelden ve felsefeden yoksun demektir. Böyle bir uygarlık küresinin şavkı, kendisine bile yeterli olamaz. O, uygar küreyi, gecikmeyle izleyen bir ülke olarak kalmaya yargılıdır.

B) Kavramların başkalaşıma uğratılması

Çoğu zaman olduğu gibi, İçtihatları Birleştirme tartışmalarında şu nokta bir kez daha ortaya çıkmıştır. İnsanlık kültürünün binlerce yıllık tezgahında dokunan, düşün dünyasının sınırlarını belirleyen süzme kavramlara değişik anlamlar yüklenmiştir. Evrensel kavramlar üzerinde kişilerin mülkiyet hakları olamaz. Yalnızca yararlanma (intifa) hakları vardır. Bu hak, kavramın anlamı çerçevesinde kullanılmasını, içeriğinin değiştirilmemesini ve / veya boşaltılmamasını gerektirir. Bu durumda, beklentilere göre öznelleşen terimleri herkes başka başka algılayacağından ve dil boşa döneceğinden, yoğun bir düşünsel karmaşanın yaşanması ve sağlıksız bir tartışmanın doğması kaçınılmaz olacaktır. Esasen böyle bir durumda hukuk, Batılı kültürel genlerinden kopmuş ve daha işin başında başkalaşmış demektir. Başkalaşıma uğrayan bir hukukun uygulamadaki izdüşümü ise, elbette kusurlu olacaktır ve bu da açıklanması yasalarca olanaksız bir yuvarlak üçgen demektir. Esasen, analitik araştırma ve mantık; kavram kargaşasının yarattığı sorunları ve kavramların yanlış kullanılması nedeniyle hastalanan düşünceleri iyileştirme çarelerini konu edinen bir disiplinin adıdır. Dahası, hukukunu kendi oluşturmamış ve dışardan ithal etmiş bir ülkenin en sağlam referansı art, elbette o hukuku ihraç eden kültürdür. İthal eden kültür değildir. Tersi tutum, kendi kendine referans yapmak demektir. Türk hukukunun, yerelleşme, küreselleşme ve evrenselleşme doğrultusunda çağcıl hukukun dalga boyutunu yakalayabilmesi, bu kültürel değerleri ve kavramları iyi özümsemesine bağlıdır. Hukuku alan ülke, veren ülkenin kavramlarına bağlı kalmak zorundadır. Çünkü evrensel / bilimsel kavramlar, doğruyu bulmada, deniz feneri gibi, yol göstericidirler. Sınır tanımayan gücüyle tüm kültürleri etkileyen Batı uygarlığının hukukunu hem seçmek ve hem de Onun kavramlarını göz ardı etmek; bir sorun değil, sorunlar yumağına dönüşeceğinden, bir sorunsaldır (problematiktir). Uygulama ise, karşı oylarda da sergilendiği üzere, bu kavram belirsizliğinin ve yanlış uygulamanın su yüzündeki görünen parçasıdır.

C) Yöntem açmazı

Ülkemizde, sürgit yapılan bir yöntem yanılgısı da, sanırım, şudur: Önce uygulamadaki tutum ve hedef belirlenmekte; daha sonra da bu tutum ve hedefe uygun bilimsel gerekçe arayışına girişilmektedir. Oysa, uygulamaya aktarılması gereken bilimdir. Uygulamanın bilimselleştirilmesi olanaksızdır. Ulaştığı sonuca katılmadığım İçtihatları Birleştirme Kararı, bu yanlış yöntemin bir örneğini sergilemektedir. İİ- İçtihatları Birleştirme Kararına gelince

Yüce Büyük Kuruldaki ayrıntılı konuşmamda da belirttiğim üzere, Batı hukukunu benimsemiş hiç bir ülkede, İçtihatları Birleştirme Kararı diye, geleceğin yargıçlarını bağlayıcı bir kuruma rastlanmamaktadır. Çünkü bir yargı kararı, her yorum gibi, yalnızca düşünsel bir öğe içerir ve bir başka yargıç için, sadece değerlendirilmesi gereken bir görüştür. Oysa İçtihatları Birleştirme Kararları, yalnızca düşünsel öğeyi değil, buyruk öğesini de içermekte ve "Anayasaya, yasalara ve hukuka uygun olarak vicdani kanılarına göre hüküm veren" (Anayasa, md. 138/1) geleceğin bağımsız yargıçlarını da bağlamaktadırlar (1983-2 79 7 sayılı Yargıtay Yasası', md. 45/5). 1961 Anayasasıyla birlikte, yerinde olarak, "yasama yorumunu" dışlamış bir hukuk dizgesinde, erkler ayrılığı ilkesinin bir ayrığı olarak, İçtihatları Birleştirme Kararı kurumunun yer alması, düşündürücü ve biz yargıçların duyarlılık ve sorumluluk katsayısını artırıcı bir durumdur:

Anılan kararla Yüce Yargıtay'ın bilimsel temellere yaslanmış bir yorum paradigması kurup kurmadığı, bir yasa hükmünün örtük kaldırılmasından (zımni ilga) ve genel-özel hüküm ilişkisinden ne anladığı az çok ortaya çıkmış bulunmaktadır.

Çoğunluk görüşünü destekleyen sayın üyelerin bu konulardaki görüşlerini paylaşmak, aşağıda sergilenen nedenlerle, olanaksızdır.

A- Yorum açısından

a) Yorumun anlamı: Yoğun bir özetlemeyle, hukukta yorum, yazılı (metinsel) bir hükmün içeriğini, sınırını ve anlamını, kurallara göre, irdeleyip belirleyen zihinsel düşünsel bir etkinlik ve süreçtir (Cot, . 1; Ranleri, s. 56). Driedger gibi kimi yazarlar, yasal metnin/hükmün içerik, kapsam, sınır ve/veya anlamını belirlemeye "yapım/inşa"; metnin anlam ve kapsamının ortaya koyduğu güçlükleri çözme etkinliğine de yorum" demektedirler. Yukarıdaki tanım ve şu son açıklamadan da anlaşılacağı üzere, yorum, yasal metnin sergilediği içerik, sınır ve / veya anlamı üzerinde, metin ile onu okuyanlar arasında uyuşmazlığı varsayan bir olgudur. İşte, bu uyumazlık, bir dizi kurala uyularak çözülecektir.

Tanımdan da anlaşılacağı üzere ilk kural, yoruma konu bir yasal metnin var olmasıdır.

b) Yorum etkinliğinin kurumsallığı: Yorum yapan yargıç, bir kişi değil, bir kurumdur (Boulouis, s. 2). Yorum araçlarını kullanırken sağlam bir hukuksal bilgi ve akılla davranmalıdır (Merle-Vitu, n.171, 179; Fortin/Vouin, n. 27, Garraud, n. 146; Bolongo, s. 32). Sezgiler, algılamalar, kesinlikle hukukun buyruğunda olmalı, öznel/kişisel görüşler dışlanmalıdır. Yorum kuralları yargıçların keyfiliğe kaçmasını önlemek için icat edilmiş kılavuzlardır (Flandaca-Musco, s. 94; Battaglini, 47, 49, 56; Geny, II, s. 194. Legros, Considerations .... s. 20). Herkes, kuralsız /ilkesiz, kendine göre bir yorum inşa ederse, ortaya kurgu yorum çıkar (Jahel, Capitant) Bu nedenle de yorum yönteminin/aracının seçimi, yorumcunun keyfine bırakılmamıştır (Flandaca- Musco, s. 98). Yorumcu kimileyin hakkaniyete uymayan vargılara ulaşabilir. Ama sonuç değişmez. Çünkü Montaigne'den bu yana uygar toplumlarda oluşan bilince göre doğru oldukları için değil, yasa oldukları için uyulmaktadır (Essais, France Loisirs, Paris, 1967, 663). Metne ve yorum kurallarına bağlı kalmak koşuluyla ulaşılan bu sonuç, hiç bir zaman ilkeleri çiğneyerek kargaşa yaratmaktan daha kötü olamaz. Zoraki yorum (interpretation forcee) ya da normu örselemek (torcere la norma), yorum değildir. Değil mi ki yorum, yargıca verilmiş bir devlet yetkisidir; öyleyse, hukuk devletinin gereği olarak, kurallar içinde yürütülen bir etkinliktir ve yorumlama, bir keyfi yetki (plenum arbitrium) değil, kurallara bağlı bir yetkidir (arbitrium regulatüm)(Manzini, 1, n. 108, 137, 138, s. 224, 327, 334, 351; Fabreguettes, s. 355).

Bu düşünceleri karşılayabilmek için Yüce Kuruldaki tartışmalar sırasında, Goethe'nin bir cümlesi yanlış bir çerçeve içinde aktarılmıştır. Ona da kısaca değinmekte yarar vardır. Bilindiği üzere yorum, genellikle üç tür metinde olur; dinsel, hukuksal, yazınsal. Dinsel ve hukuksal metinlerde yorum etkinliği, katı kurallara bağlıdır; bu kurallar aşılamaz. Yazınsal metinde ise katı kurallara bağlılık söz konusu olmadığı gibi, tam tersine yorumlanan metnin yaratıcılığa yataklık etmesi temel amaçtır. Görüşmeler sırasında Goethe'nin "özgürce, canlı biçimde ve içinizden geldiğince yorumlayınız. Tersi durumda kötü yorumlarsınız." sözleri, Yüce Kurula, sanki bir hukuk metnini yorumlamada temel kuralmış gibi aktarılmıştır. Oysa bu sözleri Goethe, Diş kirası (Zahme Xenien) adlı gülmece/hiciv yapıtında, kendilerine sınırsız özgürlük tanıyan yazın eleştirmenleriyle yorumcularıyla alay etmek için söylemiştir. O yüzden, Jescheck, nesnel yorumu incelerken, bu yorumun istikrarsızlığa yol açmaması ve öznelliğe kaymaması amacıyla, yorumcunun dikkatini çekmek için, Goethe'nin sözlerine yollama yapmakta ve yargıca, yorum yaparken, bu alaycı. sözleri unutmamasını salık vermekte ve sözlerini şöyle sürdürmektedir: "Bu nedenle, nesnel kuramla öznel kuram arasında bir sentez bulmaya çalışılmalıdır. Tarihsel yasa koyucunun belirgin iradesine bağlı kalın maya özen göstererek bir senteze ulaşılmalıdır. Elverir ki bu, yasanın (metnin) çağrıştırdığı irade olsun." (Jescheck, İspanyolca 1, s. 211).

Görülüyor ki ne Goethe, ne de Jescheck, yargıçlara yasayı yorumlarken dilediklerince metni aşabileceklerini değil, tam tersine uyanık olmalarını ve Goethe'nin esprisindeki ayartıcı etkiye kapılmamalarını öğütlemişlerdir. Dahası, görüşme sırasında sayın konuşmacının kitabından aldığı Türk bilim adamı (Yüce, s. 104) da Goethe'nin sözlerine, Jescheck'ten alıntılayarak, aynı kaygıyla yer vermiştir.

aa) Metne bağlılık: Bu kurallardan ilki, yorumun metne bağlı ve onun içinde kal masıdır. Pretoryen erk kullanımına kaymamak için, yargıç, ihtiyatlı olmalı ve frenleyici kurallara sıkı sıkıya uyarak metne titreyen ellerle yaklaşmalı (Bettiol, 146; Mele-Vitu, n. 175; Jeandidler, s. 123) ve metni metnin içinde kalarak ve ondan uzaklaşmadan yorumlamalıdır (Garraud, n. 144; Garçon, Massigli, Pillet, Thaller, Geny, Tissler; Truchy, Barthelemy, Logoz, s. 6; Erem, s. 99, Bettiol). Yargıcın özgörevi, hükümde, uygulayacağı yasayı ve metnini yargılamak değil, davayı yasal metne göre sonuçlandırmaktır (Garraud, n. 147). Yorum ya da öze nüfuz bahanesiyle yasal metnin kapsamı genişletilemez ve sınırları aşılamaz (Stfani- Levasseur-Bouloc, n. 145; Pescatore, n. 224; Cot, s. 230; Flandaca-Musco, s. 98, 104; Manzini, s. 331; Legros, Cons... s. 30, 33; Roux, s. 83). Çünkü "yargıç yasanın üzerinde olamaz" (Fransız Yargıtay Başkanı Plerre Drai"nin 06/01/1995 Yargıtayı açış konuşması). Olsa olsa, metindeki sözcük ve terimlerin içeriği geniş algılanabilir. Özetle, düşünsel dürüstlük kuralı uyarınca, yorumcunun t yargıcın moral davranışının dış duvarı yasal metindir ve yazılı anlam saptırılarak, suret-i haktan inşalarla yazılı hukukun sağlamlığı sarsılamaz (Pescatore, n. 224; Cot, 46) ve yorumcu metni revizyona tabi tutamaz (1974 kararında yargıç Laskin'in gerekçesi, Cot, s. 235). Daha rahat bir alan olan kamu hukukunda da bu kural geçerlidir. Duğuit, "Yazılı metin nasılsa öyle ele alınır" dedikten sonra, "Yasa koyucunun açıklamadığı ve yasal metne yansıtmayıp gönlünde taşıdığı düşüncesini araştırmaya gerek yoktur" (Pescatore, n. 232) demektedir.

Görülüyor ki, yorumun ontolojik temeli, var olan ve fakat herkesin okuduğunda başka başka anlamlar yüklediği ortak metindir. Yorumun etik temeli ise, bu metne bağlılıktır. Bütünsel olarak yorum ise, ikincisi kanalıyla birincisinin ontolojik varlığını doğrulayan araçsal bir değer ve etkinliktir. Bunlardan her sapış, bir yorum ihlalidir. Bu ihlalin en ağır biçimi ise, yorumda çekvalf olan metnin aşılmasında ortaya çıkar. O yüzden bir metin yoksa, yorum da yoktur. Bir metin varsa, yorum da vardır ve, kanımca, yorumun "cogito"su şudur: "Metin yasallaşmıştır; yasallaşan metin vardır; öyleyse yorumlamaya varım."

bb) Araçlar hiyerarşisi: Bir başka yorum kuralı ise şudur: Yorumda araçlar hiyerarşisine uyulmak gerekir ve bu hiyerarşinin doruğunda yasal metinde yansıyan sözler/sözcükler yer alır. Çünkü, "yasalar sözcüklere kazınmışlardır" (Ezra Pound). O yüzden Prof Felix Frankfurter'in üç ünlü öğüdü şudur: "1. yasayı okuyunuz. 2. yasayı okuyunuz. 3. yasayı okuyunuz." Çünkü yasa koyucu düşüncesini metinle açıklar. Her metnin ilk okunuşta sergilediği kuşku daha sonraki okunuşlarda dağılır (Cot s. 212). Özellikle ceza hukukunda, yasallık ilkesinin doğal sonucu olarak, metindeki sözler/sözcükler, odak öğelerdir (Bettiol s. 141) ve yorumda çıkış ve yarış noktalarını oluştururlar (Antolisei, n. 34; Cot, s. 208, 230; Bettiol, s. 150; Devesa-Gomez, s. 191, 192). O yüzden cezada, Yasallık ilkesi geçerlidir ve bu kural günümüzde şu biçime dönüşmüştür: "Yazılı ve metinsel (dar) yasa kuralı olmadan suç olmaz: nullum crimen sine lege scripta e stricta" (Jescheck, (İspanyolca), 1, s. 179, 183; Mantovani, 95; Parinain, n. 50).. Nitekim bu altın kural, 01/03/1994'te yürürlüğe giren yeni Fransız Ceza Yasasının 4. maddesinde yer almıştır ve 14/05/1993 tarihli genelgede de, bunun yasallık ilkesinin doğal sonucu bulunduğu belirtilmiştir. Yorumu yasaklayan Montesquieu, Portalis ve Beccaria'dan teleojik yoruma ulaşan Fransız öğretisinin ve yargıcının yasal metne bağlılığı bilindiği halde, yasa koyucunun böylesine uyarıcı bir hükme gereksinme duyması, bizim için düşündürücü ve ilginç olmak gerekir.

Tartışmalar sırasında, "dar yorum: interpretation stricte" ve "darlaştırıcı yorum: interpretation restrictive" kavramları da birbirleriyle karıştırılmışlardır. Bilindiği üzere, "dar yorum", metin içinde kalan yorumdur ve "dar yorum" ile "metinsel yorum: interpretation textuelle" deyişleri eşanlamlıdırlar (Legros, Considerations...., s. 25; Jaspers, s. 137). Öte yandan, "dar yorum", "sözel (lafz) /gramatikal yorum" anlamına da gelmez. Nitekim, 07/03/1854, 17/03/1860 tarihli ve daha sonraki Fransız Yargıtay kararlarında bu husus önemle vurgulanmıştır (Puech, s. 181; Jeandidler, s. 126; Legal, s. 68, R.S.C. 1966; Stfani-Levasseur-Bouloc, n. 151).

cc) Gerekçe ve hazırlık çalışmalarının değeri ve gözetilme koşulları: Yüce Kurulda, kamu hizmetlerinin yasaklanması cezasının yukarı sınırı günümüzün koşulları itibariyle fazla olduğundan azaltılması ve buna bağlı olarak da hak yoksunlukları cezalarının içtima sınırında ve yine süresiz hak yoksunlukları cezalarında söz konusu yasak hakların geri verilmesi süresinde indirim yapılması" amacını yansıtan genel gerekçe ve önerinin, T.C. Yasasının 31. maddesini de içerdiğini belirten saylavın dilekçesi temel alınarak, anılan Yasanın 20. maddesindeki değişikliğin 31. maddesindeki süreyi kaldırdığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu sonuç, 21. yüzyıla beş kala son derece düşündürücüdür. Böylece, ilkin Yüce Mahkemenin bir yorum paradigması geliştirilip geliştiremediği sorusuna yol açılmıştır. Bunun yanı sıra örtülü kaldırma (zımni ilga) olgusu konusunda gerekçe ve öneri sahibi saylavın dileklerini yansıtan dilekçesi gözetilerek, örneği görülmemiş bir yorum türü sergilenmiştir. Çünkü, gerekçe ve hazırlık çalışmaları, metne yansımadıkları takdirde, hiç bir ülkede hiç bir değer taşımazlar. Metne yansıdıkları zaman da, saltık değil, göreli bir değer taşırlar.

Bunun hukuksal ve uygulamadan kaynaklanan gerçekçi nedenleri vardır: Yasama. organının kesin ve son görüşünü (yargısını), oylanıp Resmi Gazetede yayımlanan metin yansıtır ve belirler; asla oylanmayan gerekçe ve hazırlık çalışmaları değil. O nedenle de, yasallık ilkesinin konusu ve muhatabı, yayımlanan bu metindir. Gerekçe ve hazırlık çalışmaları bunların dışındadır. Bu yüzden, yurttaşlar yasayı bilmekle yükümlüdür. Ama, hiç kimse gerekçe ve hazırlık çalışmalarını bilmek zorunda değildir. Eğer uygulamada bunları bilmek zorunlu tutulursa, yasa koyucu, uyuşmazlıkların gerekçeyle çözüleceğini düşünerek, özenli yasa yapmayacaktır. Dahası yapılan araştırmalar da, pratik nedenlerle, gerekçe ve hazırlık çalışmalarının gözetilmemesini gerektiğini ortaya koymaktadır. Zira Meclis Genel Kurulu'nun anlayışı, uygulamada komisyon ve kişilerin anlayışından çoğu zaman başka olmuş; hatta, gerekçe, önerenlerin ve değiştirenlerin görüşlerini yansıtmamış; herkes sözcüklere başka başka anlamlar yüklemiş, algılama ayrılıklarının çoğu kez ayırdına bile varılmamıştır. "Sözcükler, yanlış anlamanın kaynağıdır" (A. Saintexupry). Böyle bir süreçte, gerekçe ve hazırlık çalışmalarından hangisinin gözetileceği ve hangilerine kıyılacağı elbette bilinemez ve onlara başvurarak çözüm üretmek sağlıklı olamaz. Nitekim, Almanya'da ilkin 1885'te Binding, v. Liszt; Fransa'da Yargıtay Başkanlarından Ballot Beaupr, yazar F. Helie, 1899'da Geny ve daha sonra da H. Capitant, Planiol, Ripert, yorumda gerekçe ve hazırlık çalışmalarına başvurunun doğru olmadığına değinmişlerdir. Anglo-Sakson hukukunda ise bu aracın kullanımı, 18. yüzyılın ortasından bu yana kesinlikle yasaktır (Cot, 375; Tosun, s: 792; Bettiol, s. 143; Pescatore,n. 233; Fjandaca-Musco, s. 100; Manzinj, s. 334 vd.; Bellavista, s. .79-82; Geny, s. 295; Antolisei, s. 63; Kamil Yassen, R.S.C., 1958, s. 129, Harper, s. 59; Latournerie, 129, 130; Jahel, s. 117; Yeğengil, 1939, AD., s. 1039 vd.). Bu yüzden değerleri görelidir, saltık değildir. Sözgelimi, yasal metne yansımış ve gerekçede ya da hazırlık çalışmalarında açıklanması yapılmışsa bir sözcüğün anlamı için bu araçlara başvurulabilir. Ancak bunların da salt bağlayıcı bir değeri yoktur (Pescatore, n. 233; Parinain, 5. 95; Manzini, 5. 335). Kısaca Yasal metne yansımadığı takdirde bu aracın kullanılması düşünülemez. Çünkü yorumcu metinle bağımlıdır; gerekçe ve hazırlık çalışmalarının izdüşümünü yansıtmayan bir metni, bunlara uymadığı gerekçesiyle daraltabilir, ne genişletebilir ve ne de değiştirebilir. Gerçekten yorumcunun özgörevi metinde yansıyan (zahir olan) amacı araştırmak, saklı ve varsayılan (mefruz) niyeti keşfetmek değildir (Yeğengil, s. 1043, 1045, Demirel, s. 47; Tosun, s. 783 vd; Erem, s. 106; Foschini, n. 207; Cote, 59, s. 379; Pescatore, n. 233; De Rugglero, Ferrara, Coviello, Maggiore, Gripigni, Geny, Favata, Rieg, Rezelsberger, Glerke, Heilfron, Yüce, 100, 101, 103; Dönmezer-Erman, n. 290, 291). Eğer, ille de bir keşifden söz edilecekse, bu yasala şan metnin anlamını/amacını keşiftir; onu önerenlerin kurgularını değil. Bu bağlamda, yorum belki bir keşiftir, ama asla bir icat değildir. Çünkü, yargıç, yasayı uygular, yasa yapmaz; yasaya göre hüküm karar; hükümet etmez.

Nitekim Batı hukukundaki uygulama da, yansıtılan bu öğreti doğrultusundadır. Kanada Yüksek Mahkemesi, 1769'dan bu yana (Taylor davası), yani 266 yılından beri, bu araçlara başvurmayı yasaklamış, 1902 Dexter, 1961 Reader's Digest, 1969 Beswick davalarında bu yasağı yinelemiştir (Cote, 37; Cote-Harper. s. 59; Fortin, n. 30; Pigeon, s. 125, 126). Almanya (Geny, s. 296) ve 25/08/1812, 11/03/1831, 25/04/1850, 04/06/1889, 20/12/1930, 18/03/1923 tarihli kararında Fransız Yargıtayları (Robert, s. 212; Geny, s. 296), 15/12/1948 Luxembourg Danıştayı (Pescatore, n. 233) bu araçların göreli, ikincil değerde olduklarını vurgulamışlardır. İtalya'da ise, 14/06/1922'de cezada, 10/04/1954, 13/03/1975, 19/05/1975'te hukukta, Daireler; 10/12/1957'de de Ceza Daireleri Birleşik Kurulu aynı yönde kararlar vermiştir.

8/12/1982 tarih ve 4/4 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında Türk Yargıtayı, "Hükümet gerekçesindeki anlatım dahi bunun tersi bir sonuca varılmasını haklı kılamaz. Herşeyden önce, bir yasanın hazırlanmasına ilişkin tüm belgeler ve bu arada gerekçeler, bugünkü anlayışa göre, yorumda artık eski geçerliliğini yitirmiştir" demiş ve çağcıl anlayışla bütünleşmiş iken, 13 yıl sonra geriye dönülmesini açıklamak ve yasama yorumunun bile dışlandığı bir dünyada, derinlemesine incelemeler yapılmadan, gerekçe yoluyla yasal metinleri değiştirmek ve kaldırmak, Türk hukukunun geleceği açısından umut kırıcıdır.

Yeri gelmişken, üzülerek, şunu da belirtmek gereğini duyuyorum. Yüce Kuruldaki tartışmalar sırasında Türk hukukuna kalıcı hizmet ki vermiş değerli bir bilim adamımızın bu konudaki görüşleri de eksik aktarılarak, bilgilendirmede yanlışlığa yol açılmış ve yorumda gerekçeye kesin biçimde uyulacağı izlenimi yaratılmıştır. Bu sözler şöyledir: "... kanunun gerekçesine resmi bir değer atfetmek mecburiyeti vardır." Oysa, sözün yer aldığı aynı paragrafta, Meclis ve komisyonlardaki hazırlık çalışmalarının kişisel düşünceleri içerdiği, birbirleriyle çeliştikleri, bunlardan hangisinin yasa koyucuyu etkilediğinin bilinemeyeceği, o yüzden "nispi değer" taşıdıkları ve bunu izleyen paragrafta da Meclis, komisyon görüşmeleri ve gerekçeyle yetinmenin doğru olmayacağı vurgulanmaktadır (Erem, s. 106).

Görülüyor ki, saygıdeğer bilim adamımızın görüşleri, hiç de Yüce Kurula sunulduğu gibi değil, tam tersine yukarıda özetlenen düşünceler doğrultusundadır. Esasen, çağımızda bir bilim adamının başka türlü düşünmesi de beklenemez. Öte yandan, eğer bir ülkede gerekçe ve hazırlık çalışmalarının kesin gerçekliğine bağımlı bir uygulama söz konusu ise, orada aşılması için yoğun çalışmaları gerektiren bir vakanüvis yöntemi var demektir.

çç) Yasal metnin yasa koyucunun istencinden bağımsız ve özerk olması: Değil mi ki, metnin anlamını, yasa koyucunun öznel istencini yansıtan gerekçe ve hazırlık çalışmalarından çıkarsamak bir varsayımdır/kurgudur (Cota, s. 4); öyleyse irade metinde aranacaktır. Çünkü, yasa/metin, yasalaşır yasalaşmaz, eşyanın doğası gereği, onu yaratan yasa koyucunun kişiliğinden kopar, özerkleşir ve 1931'de Calamanarei'nin dediği gibi, baba evini bırakan bir çocuk örneği, bağımsız bir varlık olup çıkar (Bettiol, s. 143; Cota, s. 247; Geny, s. 263). O yüzden Radbruch'un şu özdeyişi, Kanada'da, İtalya'da, Türkiye'de, her yerde bir savsöz olmuştur: "yasa (metin) yasa koyucudan akıllıdır." (Cota, s. 247; Battaglini, s. 58; Okçesiz, s. 205). Bu yüzdendir ki, eskiden bizde ve Fransa'da bulunan yasama yorumu artık dışlanmıştır. Bu doğru bir gelişmedir. Çünkü, yasama yorumunda, hem düşünce ve hem de buyruk öğesi bulunmaktadır. Oysa gerçek yorumda, adı üstünde yalnızca düşünce öğesi bulunur ve gelecek kuşakları bağlayıcı değildir.

- dd) Ereksel (teleolojik) yorum: İşte bu saptamalar ve görüşler, insanlığı yorumda bir devrim olan ereksel yorum kavramlaştırmasına ulaştırmıştır. Buna göre, yasalar, kutsal kitapların metinleri olmadığından, Onu koyanın (Tanrı'nın) istencine, yani yasanın çıkmasına yol açan mantığa (occasio legis, mens legislatoris) göre değil; doğar doğmaz bağımsızlık kazanan yasal metnin nesnel istencine (ratio legis, mens legis) göre yorumlanmalıdır (Ranleri, s. 57; Pescatore, s. 50, 229; Bettiol, 142, 144. Battagüni, s. 57; Pagllare, s. 75; Flandaca-Musco, s. 101; Manzini : 334; Bellavista, s. 20; Binding, Jeandidler, n. 126, 127; Stefani-Levasse ur-Bouloc, s. 185; Erem, 89, 94; Dönmezer-Erman, fl. 259, 262). Yeter ki ereksel yorum un sınırlarına uyulsun. Bunun için de, yasanın temel ama. et, metne uygun düşsün, yasa koyucunun varsayılan amacından kaçınıl. sın (Cota, s. 325). Metnin sözcüklerle çevrili duvarı, ereksel yorum bahanesiyle aşılmasın (Pagllaro, s. 76; Cota, s. 208, Erem, 103). Bu etik / ahlaki sınır içinde, metnin sözel anlatımı ereği aşmışsa darlaştırıcı, ereği gerçekleştirmeye yetmiyorsa gen işletici, eğer yasa koyucunun öngörmediği yeni durumlara uyarlanabiliyorsa geliştirici/ilerletici yorum söz konusu olacak; hepsi de hukuka ve bilime uygun bulunacaktır. Bir başka deyişle, yorum bilimsel kavramlaştırma haritasında ereksel yorum, bir üst-kavram/başlık; darlaştırıcı, genişletici ve geliştirici yorumlar ise birer alt kavram/başlıktırlar. Darlaştırıcı yorum ile dar (metinsel) yorum, asla eşanlamlı değildirler (Puech, 181; Robert, 210; Stefani... n. 144; Bolongo, s. 32). Ancak, bunların hiçbirisi metni değiştirecek ya da kaldıracak bir noktaya gelemezler (Tosun, s. 135). O yüzden, örtülü kaldırma (zımni ilga) yorumlama etkinliğinin konusu değildir. Nitekim her ülkede öğreti ve uygulama bu konularda birleşmektedirler (Puech, s. 1 74-188, Tarello, 101, 108, 143, 153, 240, 364, 370; Bellavisa, 15,20, 79-83; Cot, .1, 212, 235; Pigeon, 125, 128; Manzini, 307, 334, 336, 337).

Demek, tarihsel gelişimi özetlersek, dinsel dönemde dinsel (yasal) metnin yorumu, yasayı koyan tanrısal istencin (iradenin) keş fiydi. Bu, yüzyıllardan beri ve bu gün de böyledir. Laik yasalara geçilince, tanrısal istencin yerini alan yasa koyucusunun (kral ya da kurul) istencini bulmağa yönelindi. O yüzden, Montesquieu, Portalis, Beccaria, yasa koyucu olmayan yargıca yorumu yasakladılar. Bu nedenle, yasama yorumu kavramına ulaşıldı. Ancak, anketlere davalı bilimsel araştırmalar, kurullarda yasa yapılırken, bireylerin sözcük ve terimlere aynı anlamı yüklemediklerini ve politik ve duygusal dinamiklerin yasalaşmayı etkilediklerini kanıtladı. Bu bakımdan, yorum tekelinin, soruna, daha ölçülü, duygu sallıktan uzak ve soğukkanlı yaklaşabilecek yargıca verilmesi düşünüldü. Yargıç, bu temel mantık uyarınca, artık yasa koyucunun yasanın çıkması ve vesile olan öznel istencine göre değil, metnin dilinde yatan, geleceği de kapsayan, yasalaşır yasalaşmaz özerklik kazanan yasanın nesnel istencine göre yorum yapacaktır. Çağcıl bilimin ulaştığı bu türün adı da ereksel (teleolojik) yorumdur. Eğer, yargıç, salt gerekçe ve hazırlık çalışma göre yorum yaparsa ve böylelikle de bilimin çizdiği bu evrim süresini tersinden okuyup uygulamaya yansıtırsa, kaçınılmak istenen tuzağa düşmüş olur. Bu ise bir anakronizmdir. Böyle bir yorumun adı ise, doğru deyişle, genetik, yerleşik deyişle tarihsel yorumdur; asla ereksel yorum değildir İşte, sayın çoğunluk, onca çabaya karşın, bu açmaza düşmüş, yasanın metinde yansıyan nesnel istencine göre yorum yapacak yerde onu yoksamış, bütün çabasını yasa koyucunun öznel istenci üzerinde yoğunlaştırarak genetik yorumla ulaştığı sonucu ereksel yorum görüntüsü içinde sunabilmiştir.

Gerçekten olayımızda, yasa değişikliğini öneren saylavın düşüncesi, metne yansımamış, bir dilek olarak kalmıştır. Bu dilekten yola çıkılarak, yorum kurallarıyla madde değiştirme yoluna gidilmesi, yasa koyucunun dileğini yasalaştırarak, yasama organının yerine geçmek demektir. Böyle bir anlayış, genetik (tarihsel) yorum bile değildir. Ereksel yorum, hiç değildir. Araştırmalara göre de, Batı hukuku ve bundan esinlenen ülke hukuklarında böyle bir örneğe rastlamak olanaksızdır. Rastlanamaz. Zira, yorum biliminin geliştiği ve hukuk kavramlarının özenle kullanıldığı hiç bir ülkede böyle bir sonucun yaşanması esasen düşünülemez. Yorumu iyi algılayıp özümseyen bir uygulamanın son çözümlemede ulaştığı kültürün ve mantığın sonucu budur.

B) Örtülü kaldırma açısından

Bir yasa hükmünün örtülü olarak değiştirilmesi ya da kaldırılması sayı, çok ileri bir savdır. Çünkü yasa koyucunun yapması gereken bir işi, onun işlemleri ışığında yargıç yapmaktadır. O yüzden bu say, yargıcı yasa koyucuya en çok yaklaştıran bir işlemdir. Bunu gözeten Batı öğretisi ve uygulaması, örtülü kaldırma öncesi bir dizi uyarıcı ilke benimsemiş ve ayrıca örtülü kaldırmanın koşullarını bir bir özenle saptamıştır. a) Örtülü kaldırma öncesi uyarıcı ilkeler

aa) Bir yasa ve / veya hüküm açıkça kaldırılmadıkça, onların yürürlüğü, eski ve yeni yasaların ve / veya hükümlerin yan yana yaşamaları kuraldır. Zira, yasa koyucunun ve yasal düzen kurallarının çelişmezlikleri, çatışmamaları asıldır; tersi ve dolayısıyla kaldırma ise ayrıktır (Manzini, 360; Mantovani, s. 638; Kunter, n. 319). Kanada Yüksek Mahkemesi, 1909 Paget, 1941 Town, 1944 Williams, 1947 Bender, 1976 Reine kararlarında bu noktaya değinmiştir (Cota, 301 ud.). bb) İki yasa ve / veya hüküm çatışır/çelişir görünse bile, yukarıdaki kural gereği, yargıç, her iki yasayı ve/veya hükmü uyum içinde yaşatarak çelişkiyi çözmek ve ilkin bu yolu denemek durumundadır. Buna hukukta istikrarlılık / tutarlılık karinesi denmiş (Marini, s. 79) ve 1855 Lemon, 1967 Gareau, 1970 davalarında Kanada Yüksek Mahkemesi bu karineyi vurgulamıştır.

cc) Örtülü kaldırma hükmü, yukarıdaki ilke ve kan neler gereği, çok sınırlı, katı ve darlaştırıcı (dar değil) yorumlanır. Ancak değindiği konuda yoğunlaşır. Bu hususta genişletici yorum yasaktır (Mantovani, s. 661; Bellavista, 103; Coviello). Kanada Yüksek Mahkemesi, 1950 King ve 1963 Ace Lumber davalarında bu kuralları vurgulamıştır (Cote, s. 449452).

b) Örtülü kaldırmanın koşullarına gelince

aa) Her iki hükmün konuları kesinkes özdeş (aynı) olmalıdır (Mantoyani, s. 642; Pedrazzi, s. 904).

bb) Hükümlerin içerikleri/öğeleri birbiriyle örtüşlüğü için sonraki öncekini dışlamalıdır (Mantovani, s. 643).

cc) Örtülü aldırma, kısmi olamaz, bütünüyle olur. Bağdaşmazlık /çatışma tam örtüşmeyi gerektirdiğinden, hükmün bir bölümü dışta kaldığı takdirde, bağdaşmazlık /çatışma, dolayısıyla örtülü kaldırma söz konusu olamaz (Mantovani, s. 644). Bu nokta 1931 Cita de Grand'mere ve 1970 Biron davalarında Kanada Yüksek Mahkemesince vurgulanmıştır (Cote, s 302 ud.). Tersi durumda aynı hüküm bir yönüyle yürürlükte, bir yönüyle yürürlükten kalkmış olur. Hukuk, böyle bir yürürlük ikiliğine (dualitesini) ya da yürürlük çatallaşmasına izin veremez.

Olayımızda, insanlığın üzerine titrediği bu ilke, kural ve karinelere hiç uyulmamış, greyder yöntemiyle engebeler düzlenmiş, toptancı bir yargıyla, T.C. Yasasının 20. maddesinin 31. maddesini kısmen kaldırdığı sonucuna ulaşılmış ve böylece Türk hukuk uygulaması, İçtihatları Birleştirme ölçeğinde verdiği bir kararda dahi, Batı hukukuyla bütünleşmek şöyle dursun, onu dışlayarak, kökenini yadsımak durumunda kalmıştır. Bunun, Batıyla bütünleşme girişimlerinin yapıldığı bir döneme rastlaması da, ayrıca düşündürücüdür.

Gerçekten, T.C. Yasasının 20. maddesi, kamu hizmetlerinde yasaklık cezasını cezalar bölümünde ele almakta; tür, içerik ve süre açısından düzenlemektedir. Oysa 31. Madde ceza hükümlülüklerinin sonucu olarak bu cezayı öngörmektedir. Birincisinde temel ceza, ikincisinde hükümlülüğün sonucu olarak öngörülecek ceza söz konusudur. İki hüküm arasında örtülü kaldırmanın ilk koşulu olan konu özdeşliği yoktur. Sistematik yorumun gereği bu iken, azınlık görüşünün sistematik öğeyi savsadığını ileri sürmek, ağır bir yanılgıdır. İçtima ve yasak hakların geri verilmesi gibi kurumlarda boş yere ampirik destek arayarak ve herkese göre değişen ve bu nedenle de hukuk felsefesinin konusunu oluşturan adalet/hakkaniyet gibi göreli kavramlara başvurarak örtülü kaldırmayı savunmak; yukarıdaki ilkeleri dışlamanın ve kısmı örtülü kaldırma gibi bir olanaksızlığı savunmanın da ötesinde; erkler ayrılığı ilkesinin de örselenmesidir. Çünkü çoğunluk görüşü, yasa koyucunun nesnel iradesini "imal" yerine, "ihmal" ederek, yargı yetkisini aşmıştır (Erman). Burada yeri gelmişken şunu de belirteyim ki 3679 sayılı yasal düzenlemede savsama olduğunu ve dolayısıyla değiştirme bulunduğunu, "hakimin hükmedeceği hallerde süre azami üç yıl olduğu halde, kanunen tereddüt ettiği hallerde beş yıl olarak kaldığını kabul etmek akla uygun düşmez" (Dönmezer Erman, Nazan ve Tatbiki Türk Ceza Hukuku, II, 1994 baskısı, n. 1941) görüşü de yerinde değildir. Yollama yaptığım kaynak ortak yapıtın Sayın Ord. Prof. Dr. Dönmezer tarafından kaleme alınan bu bölümüne, "Gerçekten fer'i ceza olarak, meseid 1 yıl ağır hapse hükmetmiş olan hakim, 3 yıla kadar kamu hizmetlerinden yasaklığa karar verebilecekken, ayni yaptırım kanuni sonuç olduğu zaman buna karar veremeyecek ve ağır hapis cezasının 3 yıl olması halinde bu yaptırıma hükmedecek ve bu takdirde de 3 yılın üstüne çıkamayacaktır; şu halde ortada bir mantıksızlık (akla aykırılık) da yoktur" diyerek, ortak yapıtın yazarlarından Sayın Prof Dr. Erman yerinde bir gerekçeyle karşı çıkmıştır (Sayın Erman'ın ortak yapıttaki görüşe katılmadığını bildiren 06/07/1995 tarihli görüşü).

Eğer durum, yukarıdaki son kural (b-cc) gereğince genel-özel hüküm ilişkisi açısından ele alınsaydı, sonuç kuşkusuz daha başka ve de hukuka uygun olacaktı.

C) Genel/özel hüküm ilişkisi açısından

Örtülü kaldırma yoksa, önceki ve sonraki hükümler arasında genel özel hüküm ilişkisi söz konusu olacaktır. Bunun koşulları ise bellidir:

a) Konuda özdeşlik olmalıdır. Bu konuda öğreti ve uygulama görüş birliği içindedir (Flandaca-Musco, 509; Bettiol, 74; Ranleri, 51, 96, 97; Boscarelli, 480; Nuvolone, 364 -366; Pagllaro, 192; Moro, 94-56; Antolisei, 121; Frosali, 395 vd.; Sağlam, Temel Hakların sınırları ve özü, 1982, 93 (Lorenz); Contento, 105; İçel, 197, 191; Mantovani, 77, 78, 95, 638, 650; Devesa-Gomez, s. 196). Aldo Moro'nun çekirdek-temel dediği bu koşul, 1930 İtalyan Ceza Yasasının 15. maddesinde öngörülmüştür ve yukarıda da belirttiğimiz gibi, olayımızda bulunmamaktadır.

b) İkinci koşul ise şudur: Konuları özdeş iki hükümden birinde, onu özelleştiren (spedalisant, spedallizzante, specifico, especifican) bir öğe bulunmalıdır (aynı kaynaklar).

Eğer bu girdiler / koşullar varsa, önce-sonra olmaklığa bakılmadan genel hüküm geri çekilir; özel hüküm uygulanır. Yazarların "mantıksal Aristetelesçi zorunluluk ilişkisi" dedikleri bu durum, esasen eşyanın doğası gereğidir (Bettiol, s. 717, Ranleri, 97; Fornasari (Alman), 479;.Padoyani, 472, 473; Flandaca-Musco, 504; Frosali, 395 vd.; Moro, 58; Mantoyani, 650, 651; Antolisei, 300 vd.; Alman Honig, Stree, Mezger, LisztSchmidt).

Bir örnek vermek gerekirse, sözgelimi "seçmen yaşı 18'dir" diyen bir Anayasa hükmü, "seçmen yaşı 21'dir" diyen önceki Seçim Yasası hükmünü, konu ve öğeler birebir çakıştığından örtülü olarak kaldıracaktır. Ayrıca Anayasa Mahkemesi yargısına gerek yoktur. Ancak, sonraki Seçim Yasasındaki hüküm "18 yaşını bitiren her erkek yurttaş seçim hakkına sahiptir" diyorsa, bu hükmün Anayasadaki sonradan yürürlüğe giren eşitlik kuralına aykırılığından söz edilerek örtülü kaldırmanın bulunduğu ileri sürülemez. Hüküm Meclisçe kaldırılıncaya ya da Anayasa Mahkemesince iptal edilinceye değin yürürlükte kalır. Nitekim Fransa'da 05/08/1942 tarihli yasa hükmüne göre, Cezayir'de bir Cezayirli müslüman cinayet işlediği takdirde, cinayet (ağır ceza) mahkemesi jürisi, üçü Fransız ve üçü müslüman üyeden oluşuyordu. Buna karşılık 4 Ekim 1958 tarihli Fransız Anayasasının 2. maddesi ise soy, din, köken açısından herkesin eşit olduğunu belirtmekteydi. Böyle bir olayda, ilgili kişi, 1942 tarihli yasa hükmünün, Anayasanın 2. maddesiyle örtülü biçimde kaldırıldığını ileri sürmüş, ancak Fransız Yargıtayı hükümler arasında genel-özel hüküm ilişki bulunduğunu, Anayasaya aykırı bir hükmü iptale yetkisi bulunmadığını ileri sürerek isteği olumsuz yanıtlamıştır (01/07/1959-681, 02/07/1959-695, 25/06/1959-672, 06/12/1961-502, 28/05/1964-393, 31/01/1967-43 tarih ve sayılı kararlar, Puech, 43, 44). Esasen Fransa'da bu yöndeki ilk karar, 04/02/1898 tarihli Loup davasında verilmiş ve daha sonra 23/02/1950 Bouithler ve onu izleyen 04/10/1958 ve yukardakilerle birlikte 13/02/1986 kararlarıyla kararlı bir biçimde sürdürülmüştür (Jeandidler, n. 96). Kanada ve İtalya'da da durum aynıdır. İtalya'da, Yurttaşlar Yasasının (Medeni Kanun) 2628. maddesi, şirketlerde borsa oyununu yasaklamış İ.Ceza Yasasının 501. maddesi de borsa oyununu cezai yaptırıma bağlamıştır. Birinde özgül kasıt, öbüründe ise failin niteliğinin değişik ve bu yüzden de iki hüküm arasında "karşılıklı özellik ilişkisi" bulunduğu, ikisinin de yürürlükte olduğu belirtilmiştir (Punzo, Manzini, Vİİ, s. 36). Esasen İtalya'da örtülü kaldırma ve genel-özel hüküm ilişkileri öğretide ayrıntıyla işlenmiş ve uygulamayla öğreti aynı doğrultuda gelişmiştir. Nitekim yukarıda değinilen 1930 tarihli 1. Ceza Yasasının 15. maddesinde ve aynı eylem, bir ceza hükmü ve yönetsel yaptırımı öngören bir hüküm tarafından yahut da yönetsel yaptırımı öngören birden çok hüküm tarafından cezalandırılmış ise özel hükmün uygulanacağını belirten 24/11/1982 tarih ve 689 sayılı Ceza Dizgesinde Değişiklikler Yapılmasına İlişkin Yasanın 9. maddesinde bu konuya değinilmiştir.

TC. Yasasının 20. ve 31. maddeleri arasındaki ilişkiyi irdeleyen Türk öğretisi de, öbür karşı oylarda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere, iki madde arasında örtülü kaldırma olgusunun bulunmadığında hemen hemen görüş birliğine varmıştır. İki hükmün konuları başkadır. Konunun özdeşliği benimsense bile, gerek süre ve gerekse hükmedilen özgürlüğü bağlayıcı cezanın türü açısından, 31. maddenin özel, 20. maddesinin genel olduğu, ikisi arasında çatışma bulunmadığı ve her ikisinin de yürürlükte bulunduğu açıktır. TC. Yasasının 13/2. ve 448. maddelerinde de durum aynıdır.

Nitekim Türk Yargıtayı, 01/10/1958 ve özellikle 14/02/1992 tarihli İçtihatları Birleştirme Kararlarında genel-özel hüküm ilişkisini tutarlı bir biçimde vurgulayarak, örtülü kaldırmayı reddetmiştir. Üç yıl sonra, aynı konuları, kavramları ve ilkeleri tartışarak, tarihin tekerrürü ve sıfır noktasına dönülmesi açıklanması olanaksız bir durumdur.

III-Sonuç

Kuşkusuz Yüce Yargıtay, yıllardan beri Batı öğretisinden ve uygulamasından esinlenmeye özen göstermektedir. Küreselleşmenin, çağcıllık sonrasının (postmodernit) yaşandığı, bilgi akışının saniyelerle gerçekleştiği bir dünyada bu yerinde açılım doğaldır. Dahası, bu açılım, yasalarını Batıda, almış ve hukukun kurumsallaşmış gövdesi ülke dışında kalmış bir ulus için zorunludur da.

Ancak, kavramlar ve onların ara tonları yanlış algılandığı zaman öğretide bir düşünce spazmının ve uygulamada da bir yöntem kargaşasının yaşanması; tartışma sürecinin sağlıksız bir tabana oturmam- kırılmalara, kopmalara yol açması, kaçınılmaz bir yazgı olup çıkar. Çünkü hata, yığınakta yapılmıştır.

Söylenen ve yazılanların koordinatları alındığında, düşünce öğesinin yanısıra buyruk öğesini de içeren ve bu nedenle geleceğin yargıçlarını da bağlayan İçtihatları Birleştirme Kararı katında ve boyutunda sayın çoğunluk;

A) Gerekçeye ve öneri sahibi saylavın yasal metne yansımayan ve bu yüzden onunla bütünleşmeyen dileklerine yaslanarak; bu nedenle de yasal metnin "fikrini" değil, yasa önerisini yapanların kendilerinden "menkül ve müdevver zikrini" gerekçeleyerek;

a) Yorum etkinliğinin,'

b) Örtülü kaldırma olgusunun,

e) Genel-özel hüküm ilişkisinin,

Olmazsa olmaz değişmezlerini (sabitelerini), ilkelerini ve kurallarını bütünüyle dışlamış;

B) Bunları yaparken, benimsediği yöntem nedeniyle;

a) Sayı kanıtsamış (petition de principe),

b) Batı öğretisini ve uygulamasını göz ardı etmiş,

c) İçerik çözümlemesine (analizine) dayanamayacak biçimde öğreti desteğinden ve veri tabanından yoksun bir mantık ve argümantasyon sergilemiş,

ç) Türk Ceza Yasasının 31. maddesini, hükmün özünü başkalaşıma uğratma ve erkler ayrılığını çiğneme pahasına, örtülü biçimde kısmen kaldırmış;

C) Üzülerek belirteyim ki, İçtihatları Birleştirme Kararının sergilediği bu düşünce örgüsünün ve yöntemin kaçınılmaz sonucu olarak da;

a) Birçok süzme kavramı tanımlarından; temel kuralları ve ilkeleri köklerinden uzaklaştırıp belirsiz ve köksüz kılmış; özellikle yorumbilim, hükümlerin kaldırılmaları ve kaynaşmalarıyla ilgili kavramlaştırmalar da ve kurallaştırmalarda üzücü yanılgılara ve açmazlara düşmüş, Dr. Sami SELÇUK Yargıtay 4. Ceza Dairesi Başkanı

b) Hukukun yüzyıllardır harcanan nice emeklerle saydamlaştırılmış konularım, sorun olmanın da ötesinde, bir bilmeceler yumağına dönüştürerek sorunsallaştırmış, bu konulardaki paradigmaların enigmalara çevrilmesine yol açmıştır.

Ne var ki, iyimser bir bakışla, sayın Çoğunluğun ulaştığı sonuç sayesinde, Batı hukukuyla henüz bütünleşememiş hukukumuzun bir kesitini yansıtan İçtihatları Birleştirme Kararı;

- Gerek yukarıdaki konuların "ne ve nasıl oldukları" ve "bundan böyle ne yapılması gerektiği" sorularını yanıtlamaya,

- Gerek ileride daha saydam ve bilimsel görüşlerin oluşmasına katkıda bulunmaya ve temel olmaya,

Dönük karşıoyları özendirmiş ve böylece düşünce evriminde övülesi bir dinamik olma işlevini de üstlenmiştir.

Erdemleri ve kusurları arasında ayırım gözetmeden sevilen ve bağlanılan bir ülkede, katılması ve hatta katlanılması zor bir yanılgıyı saptayan her hukukçunun görevi, elbette bundan dolayı üzülmek ya da "boşver" deyip geri çekilmek değildir. Hukukçu, hem görüş üretici (müçtehit) ve hem de savaşımcı (mücahit) olmak haysiyetiyle, konuları sorgulamak ve eleştirmek zorundadır. Kuşkusuz bu karşıoy da, vurgulanan bu sorumluluk duygusuyla, şimdileri gözeterek ve geleceğe yönelik olarak, yanlışlığın düzeleceği umuduyla kaleme alınmıştır.

KARŞI OY YAZISI

3679 sayılı Yasa ile TCK.nun 20. maddedeki değişikliğin TCK.nun 31. maddenin 2. fıkrasını değiştirdiği yolundaki çoğunluk görüşünde dayanılan gerekçe şu başlıklar altında toplanmaktadır; 1- Sonraki yasa olması, lehe yasa olması, 2- Değişikliğin adil olması,

3- 3679 sayılı Yasadaki değişiklik gerekçesinden hareketle zımmen TCK.nun 31. maddenin 2. fıkrasını değiştirdiğini yasa koyucunun bu değişikliği yazmayı unutmuş olmasına bağlamaktadırlar. Üç noktada toplanan görüşlere ve müzakerelerdeki açıklamalara açıklık getirerek 3679 sayılı yasa ile 31. maddenin 2. Fıkrası kapsamadığı yolundaki dairem izin görüşünü, dayandığımız hukuki nedenleri şöyle izah edebiliriz: 1- Sonraki yasa olması, lehe yasa olması kuralı: Önce, Tck.nun 20 ve 31. maddelerinin mahiyetlerini incelediğimizde;

a) Cezalar Tck.nun 11. maddesinde gösterilmiştir. Bunlar asli cezalardır. Nitelikleri, süreleri aynı bab içinde birbirlerini takip eden maddelerde açıklanmıştır.

Kanun koyucu bu cezayı bazı hallerde hürriyeti bağlayıcı cezalar ve para cezaları yanında asli ceza konumuna getirmiştir (TCK.nun 287 294, 295 maddelerde olduğu gibi). Bu konumda amme hizmetlerinin içeriğinin ne olduğunu açıklayan TTK.nun 20. maddesindeki tüm yasaklamalar söz konusu olacak, fail bu haklardan yasaklanmak suretiyle cezalandırılmış olacaktır. Burada hakime uygulayıp, uygulamama hususunda takdir hakkı tanınındın iştir. Hakim mahkumiyete karar verdiği takdirde 20. maddeye göre amme hizmetlerinden memnuniyet cezasına hükmetmek mecburiyetindedir.

Kanun koyucu bazı hallerde (TCK.nun 230/2. görevi ihmal, TCK.nun 240. maddede görevi suistimalde) memuriyetten süreli veya süresiz yasaklama cezasını öngörmektedir. Bu hükümlerde süreli olduğu hallerde TCK.nun 20. madde kapsamına giren hak mahrumiyetlerinden kısıtlama yasada belirtilen üç ay ile üç yıl arasında bir süre olup yasaklama cezası TCK.nun 29. madde dikkate alınarak uygulanmaktadır.

Yine bazı hükümlerde hakim 20. madde şumulündeki haklardan bazıları. hakkında yasaklama cezası verip vermeme yetkisine sahip bulunmaktadır (TCK.nun 278/2. maddesinde resmi nüfus ticareti yapan fail Milletvekili veya siyasi bir parti kademelerinde vazife almış, bir kimse ise cezası 7/3'den 1/2'ye kadar arttırılarak hükmolunur, ayrıca faile amine hizmetlerinden memnuniyet cezası da verilebilir).

Bütün bu hallerde verilen mahrumiyet cezaları eyleme uyan asli cezadır. Eyleme uygulanan maddesinde mevcut bu asli ceza hürriyeti bağlayıcı ceza ve para cezaları yanında ve onlar gibi müeyyide olarak konulduklarından asli cezadır. Eylemi uygulanan maddede muvakkat süreli amme hizmetlerinden yasaklama cezası 20. maddeye göre 3 ay ile 3 sene arasında bir süreyi temel ceza olarak belirleyip hükmedilecektir. Arttırma eksiltme sebepleri varsa bu cezaya uygulayacaktır (Hürriyeti bağlayıcı cezada TCK.nun 59 uncu maddesinin uygulanması sözkonusu ise kamu hizmetlerinden yasaklama cezasında da bu maddeyi uygulayarak TCK.nun 29 uncu maddesindeki gösterilen koşullar altında ceza uygulaması yapacaktır.

TCK.nun 31. maddesi ise; ceza mahkumiyetlerinin neticesi bölümünde 3. babda düzenlenmiştir. Muayyen ağırlıktaki ağır hapis cezalarına mahkumiyet halinde yasal sonuç olarak kamu hizmetlerinden yasaklılığı hükme bağlamış ve mahkumiyetin tabii Sonucu sayılmıştır. Maddenin 1. fıkrasında 5 seneden fazla ağır hapse mahkumiyet halinde memnuniyetin daimi olacağı ifade edilmiş, 2. fıkrasında 3 sene ile 5 sene arasında ağır hapse mahkumiyet halinde cezaya eşit surette amme hizmetlerinden memnuniyeti müstelzimdir şeklinde ifade edilmiştir. TCK.nun 31. maddesinde amme hizmetlerinden memnuniyetin neleri kapsadığı açıklanmayıp, sadece kavram olarak 20. maddeye dolaylı yollama yapması normaldir. Fakat farklı alanları olmaları nedeniyle 20. maddedeki sürenin değişmesi halinde özellikle ceza süresine bağlanan 31. maddenin 2. fıkrasını da değiştireceği sonucuna varılamamaktadır. 31. maddenin 2. fıkrası ceza olsa idi bunun süresinin de diğer cezalarda, olduğu gibi TCK.nun 29. maddesine uygun olarak temel cezanın belirlenmesi ve bu madde uyarınca arttırma ve indirme işlemlerinin yapılarak sonuçta ceza olarak belirlenip, hükmedilmesi gerekirdi. Oysa bu madde buna müsait olmayıp hükmolunacak ağır hapis cezası esas alınıp, ve bu süre ile sınırlı olarak ve onun neticesi olarak yasaklamayı getirmekte, ayrıca hakime bu yasaklamanın tayinini, süresini belirlemesi hususlarında takdir hakkı tanımamaktadır. Her eylemi asli ceza olarak yaptırımı öngörerek düzenleme yapan kanun koyucu bu hükümde mahkumiyetin neticesine göre yasaklılık getirmekle, asli cezalar sistemine istisna koymuştur.

TCK.nun 31 /2. maddesindeki amme hizmetlerinden mahrumiyet ceza olmadığından bunun TCK.nun 29. madde uyarınca belirlenmesi kararda gösterilmesi şart değildir.

Aynı babda yeralan TCK.nun 33. maddesi ile ilgili 04/12/1929 gün, 33/18 sayılı İçtihadı. Birleştirme Kararı da bizim görüşümüze ışık tutmaktadır. "5 seneden ziyade ağır hapis cezası ile mahkum olanlar kanuni mahrumiyet halinde bulundurularak emvallerin idaresinde Medeni Kanun hükümleri tatbik olunur ve bunlara bir vasi tayin olunur. Bu hususun mahkumiyet ilanında ayrıca tasrihine gerek yoktur" demektedir. Kararda belirtildiği gibi, kararda gösterilmese de verilen ceza mahkumiyetinin tabii sonucu olarak infazda uygulanacaktır. Her türlü hak mahrumiyeti, medeni hakların kullanılmasının kısıtlanması da mahiyeti icabi bir cezadır. ancak bu TCK.nun 11. maddesinde yeralan bir ceza olmayıp muayyen ağırlıktaki ağır hapis cezasına mahkumiyetin tabii sonucu olarak uygulanmaktadır. TCK.nun 31. maddesi de aynı başlık altında yer almış mahiyetleri icabi birbirinden farklı olmayan bu maddeler için 33. maddede belirlenen tevhidi içtihattaki gerekçe TCK.nun 31. maddesi içinde geçerlidir. Nitekim, Yargıtayın uzun zamandır içtihatları bu yöndedir. TCK.nun 31 ve 33. maddeleri kararda gösterilmese dahi infazda dikkate alınmakta müktesep hak oluşturmamakta ve ceza mahkumiyetlerinin tabii sonucu. olarak kabul edilmekte idi. Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi'nin 06/09/1982 tarih, 3270/2913 sayılı kararında aynen: "TCK.nun 31. maddesi gereğince fer'i ceza tayin edilmemiş ise de, mahkumiyetin zorunlu sonucu olması itibariyle infaz sırasında nazara alınması mümkün bulunduğundan bozma nedeni yapılmamıştır" şeklindedir. 20. maddedeki belirlenen mahiyeti itibariyle cezadır dediğimizde, ilamda gösterilmemesi halinde müktesep hak olarak infazı mümkün olmayacaktır. Böylece ayrı maddenin 1 ve 2. fıkralarının mahiyetlerini değiştirmiş olacağız, zuir dil diyerek ceza olarak kamu hizmetlerinden yasaklılığı düzenleyen 20. maddesindeki azami haddin değişmesi ile yasal sonucu düzenleyen 20. maddesinin 2. fıkrasındaki azami haddin değişmesi ile yasal sonucu düzenleyen TCK.nun 31. maddesinin 1 ve 2. fıkralarındaki temel sistem değiştirmeyi mümkün görmemekteyiz.

Çoğunluk fikrine göre; TCK.nun 20/3. maddesinde aşağı-yukarı hadler arasında yasaklılık süresini takdir edip, ceza belirleme yetkisi ne sahip olan hakim TCK.nun 31/2. madde sözkonusu olduğunda, bundan mahrum olacaktır. 31/2. madde değiştirilmişse bu halde 20/3. madde uyarınca sanığa 3 ay ile 3 yıl arasında mahrumiyet cezasının tayini gerekir. Oysa bu şekilde de kabul edilmemekte, sadece üst sınır değiştirilmiştir denilmektedir. Üst sınırın değiştirildiği kabul edildiğinde alt-üst sınır çakışmış olur ki, o zaman bu düşünce 20. maddeyi değiştiren kanunun gerekçesine de uymaz. Maksat bu cezaların indirilmesi ise alt sınırda 3 aya indirilecek şekilde yorumlanması icap ederdi. Gerekçeyi ikiye bölüp, yorum yapılmasının ve yasa koyucunun yerine geçilerek yeni bir madde uygulamasının uygun düşmeyeceği kanısındayız. Yukarıda açıkladığı gibi alanları ,nitelikte farklı olan bu maddeler için 3679 sayılı Yasa lehe ve sonraki yasadır görüşünden hareketle 20. maddede değişiklik 31. maddenin 2. fıkrasını da kapsar demek mümkün değildir.

İkinci değişikliğin adil olduğu gerekçesinden hareket ederek yorum olu de değişikliği kabul etmemiz de mümkün değildir. Maddeler arasındaki gidermek yasa koyucunun işidir, kaldı ki değişiklik TCK.nun 31/2. fıkrasını kapsar düşüncesinin adil olduğu da söylenemez. Zira, 3 yıl ağır hapse mahkum olan şahsa 3 yıl kamu hizmetlerinden yasaklama cezanın tabii sonucu denilecek, 4 yıl, 4 yıl 11 ay ağır hapse mahkum olana da 3 yıl süreyle yasaklama getirilmesi, bu da daha ağır cezaya mahkum olan kişinin daha az ceza alan şahsa karşı himaye edilmesi demektir. TCK.nun birçok maddelerinde bu uyumsuzluk vardır. Mesela, TCK.nun 448, 51/1; 2253 sayılı Kanunun 12. maddesi dalaletiyle 54. maddesi uygulanmasında verilecek ceza 7 yıl hapis, kanuni tahfif sebebi olmadan TCK.nun 448, 2253 sayılı Yasanın 12. maddesi delaletiyle TCK.nun 54. madde ile verilecek ceza 7 yıl hapis burada adil sonuç olmuyor diye TCK.nun 29. maddesindeki sıralamayı değiştirerek yaş nedeniyle yapılan uygulamayı kanuni tahfif sebebinin önüne geçirebiliyor muyuz? Hayır, bu, yasa koyucunun görevidir. Adil sonuca ulaşmıyor diye yasada metinde olmayan bir yorum yapılamaz. Aksi takdirde herkese göre farklı yorumlar doğar.

Dördüncü Ceza Dairesi Başkanı Sayın Sami Selçuk'un "yorumla" ilgili açıklamalarına aynen katılmaktayız.

3679 sayılı Yasadaki değişiklik gerekçesinde;

TCK.nunda yeralan hak mahrumiyetlerine ilişkin:

1- Fer'i cezalardan bulunan kamu hizmetlerinden yasaklama cezasının üst sınırı günümüz koşulları itibariyle fazla olduğundan azaltılması,

2- Buna bağlı olarak da hak mahrumiyetleri cezasının içtima sınırında TCK.nun 77/5,

3- Keza süresiz hak mahrumiyeti cezalarında sözkonusu olan yasal hak/arı,, geri verilmesi süresinde TCK.nun 122/1 indirim yapılması amaçlandığı belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi yasa koyucu özellikle 20. maddeyi değiştirmekle yetinmemiş, buna bağlı olarak TCK.nun 77/5, 122/1. maddelerini de değiştirmiştir. TCK.nun 77/5. maddesinde yapılan değişiklik nazara alınarak 31 maddenin değiştiği de ileri sürülmektedir.

TCK.nun 77. madde suçların ve cezaların içtimaına ilişkin bab, içinde yer almaktadır. Bu bab da bir suçlunun birden çok suçu nedeniyle birden çok ceza mahkumiyeti alması halinde cezaların ne şekilde toplanması gerektiğini düzenlemektedir. Sözkonusu 77. maddede toplanacak cezalar asli cezalar olup, bir cezanın neticesi olarak öngörülen ve tabii Olan netice değildir. Yani tabii neticeler bu bab hükümlerine tabii değildir. Nitekim,TCK.nun 76. maddesinde fer'i cezaların ve mahkumiyetin bütün diğer cezai neticeleri tabirini fer'i cezaların toplanması başlığı altında tanzim edilmektedir. Oysa TCK.nun 77/5. maddesinde, sadece asli muvakkat fer'i cezaların içtimaın düzenleyip 76. maddeden öngörülen diğer kanuni neticelerin içtimaı dışında kaldığını vurgulamaktadır. Bu dahi TCK.nun 77/5. maddedeki değişikliğin ceza mahkumiyetinin neticesi olan yasaklılığı kapsamına almadığını açıkça göstermektedir. TCK.nun 77/5. maddenin asli cezalar yönünden ve sadece geçici olarak amme hizmetlerinden yasaklama cezasında ve birden çok olarak hükmolunması halinde üst sınırın 15 yıldan 10 yıla indirilmesi TCK.nun 20/3. madde doğrultusunda doğru ve haklı ise de, mahkumiyetin tabii sonucu olarak TCK.nun 76. maddesi gereğince özel bir hüküm varken TCK.nun 77/5. maddeden hareketle 31. maddenin değiştirildiğini ifade etmek mümkün değildir. Faruk Eren'in TCK.nun Şerhi Genel Hükümler Cilt: 1, sahife 631'de "... amme hizmetlerinden muvakkat memnuniyet cezalarının toplamı 15 yılı muayyen bir meslek ve sanatın icrasını tatili cezasının toplamı 6 yılı geçemez, (şimdi 10 yıl ve 4 yıl) kanunun bu hükmü amme hizmetlerinde muvakkat memnuniyet ve meslek ve sanatı icrasının tatili cezalarının "ceza olduğu" hallere münhasırdır. Bu cezaların kanuni netice olarak tatbik edileceği hallerde hüküm başkadır. TCK.nun 76. maddesidir. 76. maddeye göre mahkumiyetin diğer bütün neticeleri her ceza hakkında ayrı ayrı tayin ve tatbik olunur... TCK.nun 72. maddede aynı nevi cezaların toplanacağı tek ceza verileceğinin toplama sistemini getirmiştir. Ancak kanun bazı ceza mahkumiyetlerinin neticelerinin tayin hususunda bu kaideden ayrılmıştır. Bu istisnadır, 76. madde istisnai bir hükümdür, özel bir hükümdür" demektedir.

Yukarıda açıklandığı gibi, Dairemiz de aynı düşünceden hareketle TCK.nun 76. maddedeki açık hüküm karşısında TCK.nun 77/5. maddesindeki değişiklik ile 31. maddesinin değiştiği yolundaki görüşe gerekçe oluşturamaz düşüncesindeyiz.

Memnu hakların iadesine ilişkin TCK.nun 122/1. maddesinde, 20. maddeye paralel olarak aynı değişiklik yapılmıştır. Buradan hareketle de 31. maddenin değiştirildiği söylenemez. Memnu hakların iadesine ilişkin değişik yapılırken yalnızca "asli ceza" olarak hükmolunan memnu hakların iadesi süresi TCK.nun 122/1. maddesinin kısaltılmasına rağmen mahkumiyetin neticesi olan memnu hakların iadesi süresinin TCK.nun 122/2. maddesinin değiştirilmemesi karşısında kanun koyucunun TCK.nun 20. maddesindeki değişikliği yaparken buna bağlı olarak TCK.nun 77/5, 122/1. maddelerini bilinçli olarak değiştirdiği ve 122/2. maddeyi değiştirmediği açık olarak iradesini belli ettiği ve 31. maddeyi de bu değişiklik kapsamı dışında bıraktığı sonucuna varılmıştır. Zira, ceza olan TCK.nun 20. maddesi ile muayyen ağırlıkta hapis cezalarına mahkumiyetin tabii sonucu olarak uygulanan 31. maddenin hukuki yapıları ve farklı alanları olduğunun farkındadır. 3679 sayılı Yasa ile TCK.nun 13. maddesi tamamen kaldırılmıştır, 27. maddede bazılarına fıkra eklenmiş, bazılarındaki cezaların süreleri değiştirilmiştir. 765 sayılı Yasayı süzgeçten geçiren yasa koyucu, 31. maddenin 2. fıkrasını aynen muhafaza ederek iradesini açıkça belirtmiştir. Zorlayıcı yorumlarla zımnen değişiklik yapıldığını kabul etmek mümkün değildir.

Bu değişiklikler yapılırken TCK.nunda değişikliği içeren 1987'de hazırlanan ön tasarıda, 70. maddede yeralan 20. madde değişikliğe hazırdır.

Ön tasarıda, kamu hizmetlerinden yasaklamanın sürekli olacağı hükme bağlanmak istemiş, 3679 sayılı Yasa ile değişiklik yapılırken istense adil olacağı düşüncesi ile ön tasarıdaki bu hüküm alınabilirdi, ancak hazır olan bu madde dikkate alınmamış ve 31. madde aynen muhafaza edilmiştir. Yasa koyucu 31. maddeyi bilinçli olarak muhafaza etmiştir.

Yukarıda açıkladığımız nedenlerle, TCK.nun 77/5, 122/1. maddelerindeki değişiklik, gerekçe gösterilerek 31. maddenin zımnen değiştiğini ileri sürmek mümkün değildir.

TCK.nun 35. maddesinde yapılan değişikliğinde 20. maddenin 31. maddeye şamil olduğu konusunda gerekçe yapmakta doğru değildir. Zira 35. madde incelendiğinde, bu maddede açıkça 20. maddeye atıf yapılmaktadır 31. maddede böyle bir atıfta bulunmamaktadır.
Müzakerelerde TCK.nun 41. maddesinde 20 ve 31. maddelerinin infaz şeklinin ayni olduğu açıklanarak maddelerdeki amme hizmetlerinden yasaklamanın mahkumiyetlerinin aynı olduğunu söylemektedirler.

Bu görüşten hareketle her iki yasaklamanın aynı olduğu ve temel ceza olduğu söylenemez, 41. maddeyi incelediğimizde; "hidameti ammeden" memnuniyet veya bir meslek ve sanatın tatili vesair ehliyetsizlikler şahsi hürriyeti tahdit eden diğer bir cezaya bağlı olur" (TCK.nun 20-35) veya bir ceza mahkumiyetinin neticesi olursa (TCK.nun 31) diyerek ayrı ayrı maddeleri vurgulamıştır.

Her iki durumu ayrı ayrı işaret gereğini duymuş ve infaz şeklini açıklamıştır. İnfaz şekli ayni diyerek 20 ve 31. maddeler kamu hizmetlerinden yasaklamanın mahrumiyeti aynı değildir. Bu husustaki doktirindeki görüşleri incelediğimizde; 1- Prof. Faruk Erem

"TCK.nun 20. maddesi "genel" 31. maddesi bu açıdan "Özel" bir hükümdür. Amme hizmetlerinden yasaklılık kanunda 11. maddede "cezalar" başlığı altında (2. kitap) işaret olunmuş, bu cezaların neleri kapsadığı 20. maddede gösterilmiştir. Madde cezayı nazara almıştır. 20. maddedeki ceza "bir mahkumiyetin neticeyi" değil, hükmedilen cezayı ilgilendirir, 31. madde ise 3. bab da "ceza mahkumiyetlerinin neticesi" bölümünde ele alınmış ve yasal netice olarak düşünülmüş, hükümde gösterilmemiş olsa dahi mahkumiyetin neticesi olarak uygulanacağı TCK.nun 31. maddeye "müsteizimdir" ibaresi bu maksatla konulmuştur. O halde 20 ve 31. maddenin uygulanma alanları farklıdır. 20. maddenin 31. maddeyi zımnen değiştirdiği ileri sürülemez. Kaldı ki değişiklik Mecliste görüşülürken TCK.nun 122/1. maddesi değiştirilip, 122/2. maddesi 5 sene olarak bırakılmıştır bu dahi 31. maddenin bilerek değiştirilmediğini göstermektedir. 20. maddede hakime 3 ay ile 3 yıl arasında takdir hakkı tanınmışken 31. maddede hakime takdir hakkı tanınmamıştır".

2- Prof. Nevzat Toroslu ve Eralp Özgen

"İki maddenin düzenlendiği alanlar farklıdır. 20. madde yasada açık olarak öngörülmüş ve kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasını asgari ve azami hadleri hükme bağlanmış, buna karşılık 31. madde mahkumiyetin yasal sonucu olarak kamu hizmetlerinden yasaklılığı hükme bağlamıştır. 20. madde genel ilke niteliğinde, 31. madde özel bir alanın (cezanın yasal sonuç alanını) düzenlemektedir. Genel hükümlerde yer alan genel af ve üst sınırların aşılamayacağını ilişkin bir kuralda mevt değildir. Aksine özel nitelikli hükümler ile bu sınır aşılabilir. TCK.nunda bunun örnekleri vardır. 31. madde kendi içinde bir sistemi öngörmektedir. Yasal sonuç olarak kamu hizmetlerinden yasaklılık mahkumiyete paralel olarak düzenlenmektedir. 20. madde ile 31. maddenin değiştiği kabul edilecek olursa bu takdirde mahkumiyet süresi ne olursa olsun kamu hizmetlerinden yasaklılık süresi değişmeyecek 3 yıl olacaktır. Zimni tahdil suretiyle 31. maddenin temel sistemi değiştirilmiş olacak, yasal sonuç olarak kamu hizmetlerinden yasaklılık mahkumiyet sırasına bağlı olarak değişken iken sabit şekle dönüşecektir. 20. maddedeki değişiklik 31. maddeyi etkilememektedir."

3- Prof. Nurullah Kunter

"Ceza Kanunu ikinci babında, cezaları aşağı ve yukarı sınırlarının belirlenmesi kaideyi oluşturur. Böyle bir kaidenin kanunda yer alması onun istisnalarının kabul edilemeyeceği, yani belli bir suçun karşılığı olması gereken cezanın kanunda belirtilmesinde kanun koyucunun bu sınırlarla bağlı kalamayacağı anlamına gelmez. Suç politikası bakımından da gelmemelidir. Bir kaidenin ihtiyaç duyulmamışsa istisnası olmayabilir, fakat ihtiyaç duyulan özel bir halde istisnanın kabulü de bir ihtiyaçtır. Kanun koyucu özel bir durumda duyduğu ihtiyaç yüzünden bir istisnayı kabul ederken sırf bu yüzden değişmesine ihtiyaç olmadığı halde genel kuralda denilebileceği olan kaideyi değiştirmek zorunda kalmalıdır derken iki hüküm arasındaki ilişkiyi genel-özel kural olarak nitelemiştir. Üstü kapalı-zımni tadilden söz edilemez.

20. maddedeki üst sınırın 5 yıldan 3 yıla indirilmesine rağmen bugün 5 yıla kadar ceza verilmesinin adaletsiz olduğu görüşüne de katılamıyoruz. Kanun koyucu ihtiyaç duyuyorsa istisna olarak bazı durumlarda daha uzun süreli ceza veremeyecekse "istisna" diye bir kavramın ne anlamı kalır, ihtiyaç duyuyorsa belli durumlarında elbette daha uzun hatta müebbet yasaklama cezası da kabul edilebilir. O zaman da adaletsizlikten, sözedilecek mi" şeklinde özetlenen görüşü ile TCK.nun 20. maddesindeki değişikliğin 31. maddeyi kapsamadığını açıklamıştır. 4- Prof. Zeki Hafızoğulları

"Kamu hizmetlerinden yasaklılık TCK.nun 11, 20, 31, 77, 122. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun 11. maddesinde suç karşılığı bir hürriyetten mahrumiyetin ismini koymuştur. Bu, TCK.nun 1. maddesinin zorunlu sonucudur. TCK.nun 20. maddesi kamu hizmetlerinden yasaklılık tedbiri cezasının türünü, muhtevasını ve süresini belirlemiştir. Kanunun 31. maddesinde ceza mahkumiyetlerinin neticesi olarak kamu hizmetlerinden yasaklılık düzenlenmiştir.

Kamu hizmetlerinden yasaklılık hali ceza hukuku sisteminde iki şekilde tezahür etmektedir. Kamu hizmetlerinden mahrumiyet ya fer'i cezadır yada ceza mahkumiyetlerinin kanuni sonucudur. Fer'i ceza ile suçun kanuni neticesi aynı şey kabul edildiğinde kuşkusuz 20. madde ile 31. madde ilga edilmiş olduğu kabul edilecektir. Zira aynı konuda iki farklı düzenleme olamaz. Ancak fer'i ceza ile cezanın kanuni neticesi farklı kavramlar olarak alındığında düşünce tarzı farklı olacaktır. Çünkü, 31. maddenin düzenlendiği alan ceza mahkumiyetinin kanuni neticesidir.

Nasıl ki, ceza kanunilik ilkesine bağlı ise ayni şekilde ceza mahkumiyetinin kanuni neticesinde kanunilik ilkesine bağlıdır. Bu kuralın istisnası yoktur. Bu ilkeler gereğinde 20. madde yanında 31. madde münhasıran ceza mahkumiyetinin kanuni sonucunu düzenlemiş bulunmaktadır. Burada fer'i cezadan farklı olarak ceza mahkumiyetinin kanuni sonucu söz konusu olduğundan farklı düzenlemeye gidilmiştir. Kanun koyucu yaptığı işin farkındadır.

Yukarıda açıklanan görüşün sonuç kısmında farklı alanlarda değişiklik yapılırken imkanı varken değişiklik yapılmayan halde zımni ilgadan sözedilemez" diyerek 20. maddenin 31. maddeyi değiştirmediğini söylemektedir. 5- Prof. Kayıhan İçel ve Prof. Köksal Bayraktar "TCK.nun 20 ve 31. maddelerin özel-genel hüküm ilişkisi içinde ele almamak gerekir. 20. maddede kamu hizmetlerinden yasaklılık asli cezadır. 31. maddede yer alan kamu hizmetlerinden yasaklılık ceza değil, mahkumiyetin neticesidir. Bu sebeple farklı özelliğe sahiptir. Her iki madde farklı nitelikte bir konuyu düzenlediklerinden önceki, sonraki kanun ilişkisi yoktur.

Bir yasaklılığın ceza olması ile ceza mahkumiyetinin sonucu olması farklıdır. Ceza doğrudan doğruya suçla bağlantılı olarak verilir ve yargıç tarafından tayin ve takdir edilir, oysa ceza mahkumiyetinin Sonucu cezaya bağlı olarak tayin edilir ve infaza ilişkin infazı tamamlayıcı bir müessese niteliğindedir. Yargıcın kararına bağlı olmaksızın infaz edilir. 31. maddede süreleri 20. maddeye tamamen bağlantılı şekilde mütalaa etmemek gerekir. Şayet öyle olsa idi 31. maddede tıpkı 35. maddede olduğu gibi 20. maddeye atıf yapardı. Bu sebeplerle 20. madde 31. maddeyi değiştirmemiştir demektedirler.

6- Prof. Süheyl Donay

"TCK.nun 20. madde ile 31. madde arasında genel-özel norm ilişkisini kurmak zorunlu değildir. Zira 20. madde asli cezadır. 31. madde mahkumiyetin bir sonucudur. Bu durumda, sadece kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasının ne olduğu, yani içeriği 20. maddeye göre tayin edilecektir. 20. maddenin 31. maddenin içeriğini teşkil etmesi doğaldır. İçerik bakımından aynı adı taşıyan cezaları belirlenmesi olağandır. Nasıl hürriyeti bağlayıcı ceza veya para cezası 2 bab'da sayılıp, diğer maddelerde ayrıntı yoksa kamu hizmetlerinden yasaklılığın içeriğinin 20. maddede belirlenmesi yasanın düzenleniş biçimi gereğidir demek suretiyle iki hüküm arasında özel-genel ilişkiden ziyade alan farkı, nitelik farkı görmektedir.

TCK.nun 20. ve 31. maddelerinde yer alan cezalar içerik olarak aynı olmakla beraber nev'ileri birbirinden farklıdır. 20. madde yasadaki ilk kamusal nitelikte asli bir cezadır. Buna karşılık 31. madde ceza fer'i bir ceza veya ceza mahkumiyetinin sonucudur.

Yasa hükümlerinin yorumlanmasında yasa koyucunun gerçek iradesinin aranması gerekir. Ancak yasa koyucu bir müesseseye ilişkin yasal değişiklikler yapmışsa uygulama sadece bu yasal değişikliklerle sınırlıdır. Olayımızda yasa koyucu 20. maddeye ilişkin değişiklikle yetinmemiş, buna bağlı maddelerde değişiklik yapmıştır. Bu nedenle açık biçimde kapsam dışında tuttuğu 31. maddeyi bir takım zorlayıcı yollarda ve yorumlarla değişikliğin içinde kabul etmek yasanın ratio leğisine aykırıdır.

Bilindiği üzere yasa gerekçeleri ve hazırlık çalışmaları yargıcı bağlayıcı nitelikte değildir. Bununla beraber bu gerekçeyi kamu hizmetlerinden yasaklılığın asli ceza olarak uygulandığı hallere özgü olarak yorumlamak gerekir. Her ne kadar TCK.nun 77/5. madde süreli fer'i cezalardan sözediyorsa da bunun mefhumu muhalifinden süresiz cezanın da bulunduğunu çıkarmak gerekir. Nitekim bir fer'i ceza olan 31. maddedeki kamu hizmetlerinden yasaklılık esas suçun cezasını ek olarak hükmedilmektedir. Asli ceza olarak hükmedildiği takdirde ve buda muvakkat ise birden ziyade bu tür cezalarda toplam 10 yılı geçmeyecektir. Bize göre 77/5. maddesindeki fer'i ceza kavramı bu itibarla hatalı kullanılmıştır.

Konu ile ilgili üzerinde durulması gereken bir noktada TCK.nun 122. maddede yapılan değişiklik ile ilgilidir. Gerçekten bu maddenin yapısı bizim görüşmelerimizi temelinden desteklemektedir. Bu maddenin düzenlenmesi ilgi çekicidir. Maddenin birinci fıkrasında kamu haklarından yasaklılık halinde bu hakkın geri verilmesi kuralını içermektedir. 2. fıkrada ise yasaklılığın diğer bir cezaya ek olarak verilmesi halini düzenlemektedir. İşte yasa 122. maddede de değişiklik yaparken 1. fıkrasını değiştirmiş, 2. fıkraya dokunmamıştır.

Yasa koyucu yaptığı değişikliklerde bütün ayrıntıya girmiş ve zımni olabilecek bir değişikliğe yer vermemiştir. Yasa koyucunun açık iradesine, rağmen 31. maddeyi değiştirdiğini söylemek mümkün değildir" şeklinde görüşünü açıklamıştır. 7- Prof. Çetin Özek

"20. maddenin 3679 sayılı Yasa ile değiştirilerek muvakkat amme hizmetlerinden memnuniyet cezasının üst sınırını 3 yıla indirilmesine karşın 31. maddenin 2. fıkrasının değiştirilmemesi, üst sınırın 5 yılda kalması, 20. maddeyi değiştiren yasanın; a) Lehe yasa olması, b) Sonraki yasa olması, kabul edilerek;

ve bu nedenlerle 31. madde açısından da üst sınırın 3 yıl olması gerektiği görüşünün savunulmasına yol açmıştır.

Halbuki somut durumda ne "lehe yasa ne de sonraki yasa" kuralının uygulanması mevcut değildir.

Gerçekten lehe yasa ve sonraki yasa kuralının normların çatışması olarak adlandırılan durumlarda uygulanır. "normların çatışması" aynı hukuksal konuya birden fazla normun uygulanma olanağının bulunması durumunda ortaya çıkar, normların çatışmasından söz edebilmek için aynı eyleme uygulanan normların konularının ve niteliklerinin aynı olması gerekir TCK.nun 20. maddesinin 31. maddesine göre lehe yasa, sonraki yasa olarak kabul edilebilmesi için bu iki maddede yer alan "hide matı ammeden memnuniyet" yaptırımının niteliğinin aynı olması ve aynı eylem açısından birlikte uygulanabilir olmasına bağlıdır. Her iki madde de "hidematı ammeden memnuniyet" yaptırımı düzenlenmiş olmakla birlikte iki maddenin niteliği farklıdır. TCK.nun 20. maddesi, TCK.nun 1. kitabında cezalar başlığını taşın babında yer almaktadır. 31. madde ise ceza mahkumiyetlerinin neticeleri ve tarzı icraları başlığını taşıyan 2. babında yer almaktadır. Bu sistematik yapı dahi her iki maddenin farklı nitelik taşıdığını göstermektedir Gerçekten TCK.nun 20. maddenin yaptırım normun öngördüğü durumlarda uygulanabilen "asli-cezadır" kişinin 20. maddede belirtilen kamu hizmetlerinden yoksun bırakılmasına yol açan "hidematı ammeden muvakkat cezası" TCK.nun 11. maddesinde cürümler açısından öngörülen asli cezalardan biridir. Yargıcın bu cezaya hükmedebilmesi için suç tipine tanımlanan normda bu cezanın yaptırım olarak öngörülmüş olması zorunludur (Manzini-1926-96-97, Fiorian 1-2 Say: 5, Taner 1948( s: 618, Dönmezer-Ermafl 2 No: 1525 mad.).

TCK.nun 219, 230, 232, 233. maddeleri bu konuda örnek gösterilebilir.

TCK.nun 31. maddesinde yer alan "hidematı ammeden memnuniyet" yaptırımı ise fer'i ceza niteliğindedir. Bu açıdan 31. maddede yer alan bu yaptırım ceza mahkumiyetinin neticesidir. TCK.nun 20. maddede yer alan cezanın ancak yasa maddesinde öngörülmesi durumunda uygulanabilmesine karşın, 31. maddesinde düzenlenen ceza mahkumiyetinin neticesi olan fer'i cezanın uygulanabilmesi için suç tiplerini tanımlayan maddede belirtilmesine gerek yoktur. 31. maddede öngörülen koşullar olduğu takdirde her suç tipi için uygulanır. (Manzini -3.368; Dönmezer-Erman, 2. No: 138,3-1384-1540-1541).

TCK.nun 20 ve 31. maddelerinde yer alan "amme hizmetlerinden memnuniyet" yaptırımları bu hukuksal sonuçlar açısından birbirinden farklıdır. Örneğin TCK.nun 20. maddeye göre verilen ceza hürriyeti bağlayıcı cezanın infazından veya düşmesinden sonra infaz edilmeye başlar (Dönmezer, Erman;2. 1529). Buna karşılık 31. maddeye göre verilen ceza söz konusu olduğunda hüküm kesinleşmesi ile mahkumiyetin neticesi olarak derhal infaz edilmeye başlar (Dönmezer-Erman, 2.1541) Aynı şekilde ceza zamanaşımı ve cezaların tecili açısından da 20. maddede öngörülen "mütemmim ceza" asıl cezaya bağlı iken, 31. maddede öngörülen fer ı ceza" TCK.nun 91 ve 115. maddelerine göre asıl cezadan kısmen de olsa bağımsız niteliktedir.

Değinilen hususlar 29 ve 31. maddelerdeki yaptırımların birbirinden farklı olduğunu ve ceza sürelerinin aynı olması gibi bir zorunluluğun bulunmadığını göstermektedir. Cezaları eşitlemek TCK.nun 31. maddesindeki sistemi bozmak demektir. Gerçekten 31. madde ağır hapis cezasına mahkum olan kişiler açısından "hak yitirme sonucunu yaratan bir fer'i ceza sistemini kabul etmiştir. Hak yitirme süresi de yargı kararıyla somut olarak verilen ağır hapis cezası türünden" asli ceza ile orantılı olarak Saptanmıştır" (Manzini 3. 68).

-1 sene ile 3 sene arasında ağır hapis cezası için (hak yitirme) cezası öngörülmemiştir. Bunun nedeni 1889 İtalyan ceza kanununun 14. maddesine göre ağır hapis cezasının alt sınırının 3 sene olmasına karşın TCK.nun ağır hapis cezasının alt sınırının 1 yıl olarak kabul etmesi ve 31. maddeyi ise bu doğrultuda değiştirmemesidir.

31. madde 2. fıkrası 3 ila 5 senelik ağır hapis cezası için mahkumiyet süresi kadar (hak yitirme) fer'i cezasını öngörmektedir.

Beş seneyi aşan veya müebbet olan ağır hapis cezası açısından "müebbet hak yitirme" fer'i cezasını öngörmüştür. Kamu hizmetlerinden yasaklılık fer'i cezasının asıl ceza süresine göre belirlenmesi, sistemi değiştirilmedikçe muvakkat kamu hizmetlerinden yasaklılık fer'i cezalarının süreleri de değiştirilemez. Halbuki 20. maddede düzenlenen yasaklılık cezası asli mütemmim ceza niteliğinde olduğu için bu ceza süresi istenildiği gibi değiştirilebilir. Böyle bir değiştirme sistemi bozmaz" şeklindeki özetlenen düşüncesi ile 20. maddedeki değişikliğin 31. maddeyi kapsamadığını açıklamıştır.

Profesörlerin yukarıda özetlenen değişik. gerekçelerle açıkladıkları görüşleri de, Dairemizin görüşü doğrultusunda olduğu görülmektedir.

Sonuç : Yukarıda açıklanan hukuki ve bilimsel nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmamaktayız.


Full & Egal Universal Law Academy