(765 S. K. m. 418)
Dava: Türk Ceza Kanunu'nun 418. maddesi ikinci ve üçüncü fıkralarının emri tatbikinde Birinci Ceza Dairesi Aliyesi'nin iki kararı arasında hasıl olan mübayenetin tevhidi Cumhuriyet Başmüddeiumumilik memuriyeti aliyesinin 2 Mart 1929 tarih ve 18 numaralı müzekkeresiyle talep ve bu babdaki ilam suretleri Birinci Riyaset Dairesine tevdi olunmakla, ihtilafı içtihadı mutazammın ilamatı mezkure suretleri telhis ve nüshaları teksiren Heyeti Umumiye'ye tevzi ve 2 Nisan 1930 Çarşamba günü içtima ve müzakeresi takarrür etmişti.
Yevmi mezkurda Birinci Reis Mehmet İhsan Beyin riyasetleri altında Başmüddeiumumi Yusuf Nihat Beyefendi de dahil olduğu halde birinci riyaset salonunda içtima eden Heyeti Umumiye'ye kırkdört zatın iştirak ettiği görüldükten ve nisabı müzakere hasıl olduğu tahakkuk ettikten sonra müzakereye başlanarak mezkur ilam suretleri okundu.
Birinci Ceza Dairesi'nin noktai nazarını izah etmek üzere söz alan Daire i müşarileyha azasından Ata Beyefendi, elyevm dairemizin içtihadı mayubiyetinden dolayı eğer fiil beş seneden aşağı müddetle hürriyetten mahrumiyeti müstelzim ise 418. maddenin ikinci fıkrası ve beş seneden fazla ise üçüncü fıkrası tatbik olunmaktadır.
Osman Remzi Beyefendi: 418. maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında haddizatında bir müsavatsızlık mevcuttur. O fasılda yedi sene mahkumiyeti müstelzim bir fiilden dolayı mayubuyet hasıl olduğu takdirde üçüncü fıkraya tevfikan nakzolan üç buçuk seneyi ilave ederek on buçuk sene hapse hükmedildiği halde bir sene ağır hapsi müstelzim bir fiilden dolayı beş seneden ekal olduğu için ikinci fıkra mucibince beş seneden ekal olmamak üzere bir ceza veriyoruz. Binaenaleyh yedi sene hapse üç buçuk sene ilave ettiğimiz halde bir sene hapse mahkum olan bir kimsenin cezasına dört sene ağır hapsin zammı lazımdır ki bu fıkralarda adalet yoktur. 418. madde kanunumuzun mehazı olan İtalyan Kanunu'nun da yoktur. Bu suretle kanunun ibareleri arasında ahengi hukuki ve cezaıyi ihlal eder hal vukuunda tabiidirki bunu hakim nazara almak zaruretindedir. Aynı sebeple keyfiyet ve kemiyette bir müsavat lazımdır.
Şu halde tezyit ve teşditte hakimin vaz ettiği cezayı nazarı itibare alacağız.
Birinci Reis İhsan Beyefendi: Eski ve yeni kanunlardaki esasat nazara alındığı takdirde 418. maddenin emri tatbikinde hükmolunan cezayı esas ittihaz etmek zaruridir. Cinayet cünha, kabahat taksimatına müstenit olan eski Ceza Kanunu'nda fiilin nevini tayin hususunda kanunen müstelzim olduğu cezanın nevi ve mahiyeti esas ittihaz edilmiş iken yeni kanunların ıstılahınca ağır ceza işlerini tayinde cezanın müddet ve miktarı nazarı itibare alınmak icabeder.
Evet, Remzi Beyefendi'nin buyurdukları gibi bu madde İtalya Kanunu'nda yoktur ve bu madde 341 senesinde yapılan tadilat neticesi ilave edilmiş bir maddedir. Eski kanunda cezası itibariyle cünha olan fiil mayubiyeti istilzam ettiği takdirde cinayet addolunur ve cinayet ise mayubiyetten dolayı ceza muayyen bir nisbet dahilinde tezyit olunurdu. Beş seneden aşağı hapsi müstelzim suçların cezasında zahiren bir nisbetsizlik görülmesi bu fıkranın ihmalini icap ettirmez. Binaenaleyh cürmün kanunen istilzam ettiği cezayı nazara almayarak hükmolunan cezayı esas ittihaz etmek suretiyle fıkrai mezkurenin imali zaruridir.
Remzi Beyefendi: İki fıkra arasındaki adaletsizlikten dolayı fıkraları mezcetmek lazımdır.
Başmüddeiumumi Yusuf Nihat Beyefendi: 341 senesi tadilatından mukaddem ifa edilen fiili şeniden sirayeti marazı müstelzim bir fiil vukua gelirse bu hal takdiri ve tadilat üzerine kanuni esbabı müşeddededen addedilmişti. Mevzuubahsimiz olan madde eski tadilattan başka bir şekilde kanunumuza vaz edilmiştir. Eski kanun tadilatı cünha ve cinayet üzerine tertip edildiği halde yeni kanun miktarı ceza itibariyle tefriki ahkam etmiştir. Çünkü eski kanunda esas olan üç nevi cürüm yeni kanunda kabul edilmemiştir. Binaenaleyh yeni kanunun tefrikine esas olan, hükmü kanunmudur, hükmü hakimmidir? Hükmü kanun der isek iki fıkrayı imal değil, ihmal etmek ve ef'ali mümasilede intihaen beş seneden aşağı ceza olmamak itibariyle bütün bu gibi davalarda üçüncü fıkrayı tatbik eylemek icabeder. Halbuki hakimler, kanun hükümlerini ihmal edemeyip nazariyatı cezaiye ve içtihadatı kanuniyeye istinaden tatbiki madde etmeleri zaruridir. O halde 418. maddenin bütün fıkraları kabili tatbik olabilmek için hükmü hakimi nazara almak lazımdır. Yalnız beş seneden aşağı cezayı müstelzim olan ef'al hakkında vazıı kanun üçüncü fıkranın ikinci fıkrası ile daha şedit bir ceza tayin etmekte olduğu görülüyor. Ve buna itiraz olunuyor. Fikrimce bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki bu tezyit ve teşdit bir eseri zuhul olmayıp bilakis bir eseri hikmettir. Zahiri tehalüf zımnında tenasüp vardır. Çünkü ikinci fıkra, beş seneden aşağı cezaları müstelzim olmak itibariyle beş seneden yukarı cezalara karşı esasen daha hafif olduğundan sirayeti maraz halinde üçüncü fıkradan daha ziyade teşdide lüzum görülmüş ve halbuki beş seneden ziyade hapsi müstelzim cezalarda esas itibariyle şiddet mündemiç bulunduğundan sirayeti maraz halinde ikinci fıkraya nazaran daha ziyade itidale meyledilmiştir ki, bu noktai nazardan kanun hükümlerinde büyük bir tenasüp ve adalet mevcuttur. Netice, hükmü hakim esasiyle 418. madde tatbik olunmak ve esbabı müşeddidei kanuniye nazara alınmak lazımdır.
Ali Rıza Bey: Ceza Kanunu, ceza mahkumiyetlerinin neticelerini beyan eden veyahut cezanın tezyit veya tenkisi icabeyleyen hususlarda eğer mahkumiyeti cezaiyeyi yani mahkemenin tayin eylediği cezayı esas ittihaz etmiş ise 31. maddede zikrettiği veçhile mahkumiyet kaydını koymuş, eğer kanunun tayin ettiği cezayı esas ittihaz etmiş ise mevzuubahis olunan 418. maddede zikrolunduğu üzere cürmün müstelzim olduğu ceza kaydını dercetmiştir. Binaenaleyh bu madde mucibince ceza tayini esnasında kanunun tayin ettiği cezayı hükmetmek lazımdır. Bu suretle fıkrayı ahirenin kabiliyeti tatbikiyesi olmamak iktiza eder. Fıkranın kabiliyeti tatbikiyesi olmaması ibarei kanuniyeyi manayı hakikisinde istimalden udule sebep olamaz. Bu maddede ve evvelki maddelerde zikrolunan cürümlerde kanunda muayyen ceza olmadığı gibi teşdidi cezayı icabeden hallerin subutunda teşdidi gösteren fıkralar da vardır. Fıkrayı ahirenin tatbik edilememesi mücrimin cezasız kalmasını istilzam etmiyor. Ve cürmüne kabili tatbik maddeler bulunuyor.
Reis İhsan Beyefendi: Kanun mutlak olarak nazarı itibare alındığı takdirde birinci fıkranın mahalli tatbiki kalmaz. İki had arasında kanunda muayyen cezanın yalnız haddi iptidaisi nazara alınarak 418. maddenin birinci fıkrasının tatbikine de imkan yoktur.
Velhasıl bu maddenin tatbikinde hükmü hakimi esas ittihaz etmekten başka bir çare yoktur.
Fuat Bey: Müstelzim kelimesiyle kanunda muayyen olan cezayı kasdettiğimiz halde burada hakimin hükmü diye tefsire mesağ varmıdır?
Başmüddeiumumi Beyefendi: Cezayı müstelzim demekle sureti mutlakada kanundaki cezalar kastedildiğini bilmiyorum. Ceza Kanunu'nun 31 ve 32, 33, 587. maddelerine nazaran müstelzim tabiri hükmü hakime istinad etmektedir, demeleriyle kifayeti müzakere kabul edilerek re'ye vaz olundukta:
Ceza Kanunu'nun 414, 415, 416, 417. maddelerinde yazılı fiil ve hareketler hakkında bir marazın sirayetini ve mağdurun sıhhatine sair büyük bir nakise irasını veya maluliyet veya mayubiyetini müstelzim olması hasebiyle 418. maddenin de tatbiki iktiza ettiğinde suçun kanunen iki had arasında müstelzim olduğu ceza müddeti nazara alınmayıp hükmolunan ceza miktarının esas ittihazı, yani sabit görülen suç için temas ettiği madde mucibince hükmolunan ceza beş seneden aşağı ise mezkur maddenin ikinci bendinin tatbiki, fazla olduğu takdirde üçüncü bendine tevfikan cezanın ziyadeleştirilmesi icap edeceği, dokuz muhalife karşı otuzbeş reyle ve mevcudun üçte ikisinin ittifakıyla 02.04.1930 tarihinde karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy